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對澳門加入WTO后的著作權法律制度的一般性審視
</Script> 一、導論 2（一）、Trips與澳門對知識產權含義的不同處理 2
（二）、Trips與澳門知識產權法律框架 3
（三）、Trips與澳門在知識產權中的宗旨與基本原則 5
二、Trips與澳門著作權的范圍、效力和保護標準比較 6
（一）、關于文學藝術作品 6
（二）、關于計算機軟件及其數據庫的保護 7
（三）、關于出租權的保護 7
（四）．關于表演者、唱片及錄音制品的制作者、廣播組織的鄰接權 8
三、Trips與澳門著作權對知識產權的實施比較 9
（一）、刑事違法行為 9
（二）、行政違法行為 10
（四）、知識產權的法律、法規的公布 以及WTO安全例外條款 10
四、結束語 12
一、導論
（一）、Trips與澳門對知識產權含義的不同處理
就知識產權的概念而言，自從十七世紀法國人卡普左夫使用“知識產權”這個概念和18世紀中期德國在活字印刷術中使用知識產權內涵開始，知識產權已經歷了300年左右的歷史。 對知識產權的概念也有了廣義與狹義的之分。
廣義的知識產權包括人類一切智力創作的成果，即根據《世界知識產權組織公約》的規定，其權利內容主要有以下各項： 1）文學、藝術和科學作品；2）表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；3）人類一切活動領域的發明；4）科學發現；5）工業品外觀設計；6）商標、服務標記以及商業名稱和標志；7）制止不正當競爭，以及在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切其它權利。需要注意的是，該規定涉及的知識產權的權利內容是相當廣泛的。雖然已經有100多個國家參加了世界知識產權組織公約（包括澳門地區在內），也即大多數國家原則上已同意該公約廣義知識產權界定的范圍，但是中國澳門與各國幾乎都毫無例外地將科學發現排斥于法律所保護的排他性的權利之外，不授予科學發現以任何財產權利。在世界各國立法中，真正把世界知識產權組織所稱的“知識產權”的內容都當作知識產權予以保護的國家，并不多見。Trips由于是與貿易有關的協議，因而廣義知識產權中的科學發現權與民間文學有關的權利也沒有涉及。可見，各國及trips在概念上認同《世界知識產權組織公約》的規定，但在立法上有所限制。
狹義的知識產權，或稱傳統的知識產權，則包括工業產權和版權（即“著作權”）兩部分。中國澳門已加入的《保護工業產權巴黎公約》規定：工業產權的保護對象有發明專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記或原產地名稱和制止不正當競爭；目前對工業產權應作比較寬泛的理解，不僅應適用于工業和商業本身，而且也應同樣適用于農業和采掘業，適應于一切制成品或天然產品。版權則包括作者權與傳播者權等。目前，中國澳門與世界各國無論在理論上還是在實踐中，對于傳統知識產權（主要包括專利權、商標權和版權）的認識比較一致。大多數國家的知識產權立法正是在對這種狹義知識產權概念的認識指導下進行的。許多知識產權國際條約的簽訂，也可以認為是這種觀念的產物。而trips沒有規范狹義知識產權中的實用技術專有權的一部分內容，例如“實用新型”。可見，這個協議中所涉及的知識產權既非中國澳門與各國通常理解的狹義的知識產權，也非“建立世界知識產權組織公約”中所定義的廣義的知識產權。這一協議中的知識產權的范圍是與國際貿易實踐中一些經濟大國在對外貿易中保護本國利益的實際需要相關。
（二）、Trips與澳門知識產權法律框架
《關于與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs) 是WTO文件的一個附件。WTO的文件可以用一個基本法，兩項程序法與四項部門法來歸納：
基本法是《建立世界貿易組織協議》 ；兩項程序法是《關于爭端解決規則與程序的諒解》 與《貿易政策審議機制》 ；四項部門法是《多邊貨物貿易協議》 《服務貿易總協議與附件》 《與貿易有關的知識產權協議》（trips）《諸邊貿易協議》 。上述協議除了《諸邊貿易協議》，不允許成員挑選，要么全部簽署，要么全部不簽。而其中的《關于與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs) 在世界貿易組織中地位很重要。他與《關貿總協議》(GATT) 和《服務貿易總 協議》（GATS） 的地位也是平行的。它也可譯為“與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議”。
WTO的《知識產權協議》法律框架有七個部分，共73條。主要內容有：一般規定和基本原則，關于知識產權的效力、范圍及使用標準，知識產權的執法，知識產權的獲得、維護及相關程序，爭端的防止和解決，過渡安排，機構安排、最后條款等。
在澳門，知識產權法律框架（也即主要內容）是由著作權（版權）和工業產權兩個方面組成：
一、著作權（版權）方面：
澳門的著作權一直以來主要適用1972年從葡萄牙延伸至澳門的著作權法。事實上，近數十年以來，科技的速度發展及在著作權方面所興起的國際新類型均使法律不相適應。而11月25日第 4/85/M號法律及5月4日第17/98M號法令則只能填補其中部分法律漏洞。又鑒于目前存在非法大量復制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及將其進行交易的情況，因此，有需要對相關法令進行修訂。此現行法規不合時宜的局面，在相當程度上亦是基于加入世界貿易組織使澳門承擔國際義務而造成的，同時也是非法大量復制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及這些交易行為對知識產權的侵害已達令人難以接受的程度的原因。此外，這種行為也已對本地區與其貿易伙伴間的關系構成重大阻礙。本地區加入該WTO組織，即須同時受《與貿易有關的知識產權協議》的約束，而該協議則帶來多項義務，其中包括須將域內實施的法規配合《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的1971年《巴黎文本》、以及配合1961年于羅馬簽訂的《保護表演者、錄音制品錄制者和廣播組織羅馬公約》的義務。基于上述各項理由，幾年來澳門政府一直認為有必要核準新法規，并且也核準新法規，以履行本地區須遵守的國際義務，并同時響應在著作權法方面的現代化需要。
現行的澳門的著作權（版權）包括以下范圍：著作權制度有關法例除了《著作權制度》（97/99/M）外，還有其它適用澳門特別行政區的有關著作權法例、公約和協議，包括有規范八月十六日第43／99／M號法令第195條至第200條、《計算機程序、錄音制品、錄像制品的商業及工業活動》、與貿易有關的知識產權協議、世界版權公約、伯爾尼保護文學和藝術作品公約。
二、工業產權方面
澳門的工業產權被法令第97/99/M號法令視為推動經濟發展之一項極為重要的因素。但是，在澳門以往的工業產權法律框架內只存在有關商標保護的獨立制度，亦即11月6日第56/95/M號法令所建立的制度。其它工業產權則僅受到衍生性質的保護，即須通過葡萄牙國家工業產權局對1月24日第16/95號法令核準，并將其公布于1995年9月4日第36號第1組《政府公報》中的《工業產權法典》內，才予進行上述保護。除此之外，還須注意到以往的上述法典對半導體產品拓撲圖及植物領域的生物技術發明均未作規范，從而存在保護上的漏洞。因此，為了取消葡萄牙行政機關（國家工業產權署）對于澳門地區的權限，并在不影響與葡萄牙國家工業產權署的合作情況下，將有關制度的運作所需的權限賦予經濟司，使其相關法律規范得以本地化，也為了填補現有漏洞，從而完全履行本地區所承擔的國際義務，澳門政府已對相關法律框架作出了修訂。政府早已認識到工業產權對鼓勵發明活動有決定性貢獻，這是因為科技研究須大量動用資源，只有通過工業產權制度提供的保障，才能確保為尋求新產品及新方法而作的投資獲得適當的經濟回報。其中最為重要的是建立一個可靠的保護工業產權制度的長遠目標，并配合澳門地區政府最近制定的鼓勵投資的優惠及機制，使澳門以外的擁有技術者將更樂意作出技術轉讓。同時，將澳門專利申請或外地專利延伸至本地區的申請作公布，以供公眾及有興趣的研究人員或經濟參與人員查閱，因而在工業產權登記或注冊內的上述資料便隨之逐漸累積，澳門的中小企業也將會日益取得大量技術資料，從而在競爭日趨激烈的一體化市場面前作出更好準備。除了以上扼要提及的屬經濟領域可獲的益處外，澳門作為《世界貿易組織》的一員，根據《與貿易有關的知識產權協議》內的規定，有義務在其法例內引入保護專利（包括植物的取得之保護）、工業品的外觀設計及新型、生產商標及商業商標（包括服務商標）、地理標記（包括原產地名稱）、集成電路布局拓撲圖的適當法律機制。
現行的澳門工業產權包括以下范圍：工業產權制度的法例有：第97/99M號法令核準《工業產權法律制度》、《商標的保護》（97/99/M，60/98/M） 、第87/2000號行政長官批示：核準就《工業產權法律制度》所規定的行為而應繳納的費用、第202／2000號行政長官批示：關于工業產權批給申請的表格及工業產權權利注冊證及證明書的式樣。第11/2001號法律，即設立中華人民共和國澳門特別行政區海關-若干廢止。
（三）、Trips與澳門在知識產權中的宗旨與基本原則
（一）《知識產權協議》的宗旨
《知識產權協議》的宗旨是減少國際貿易中的扭曲和阻礙因素，逐步形成貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易三足鼎立的局面。加強對知識產權實行有效和充分的保護，并確保實施知識產權保護的措施和程序本身不會成為合法貿易的障礙。知識產權協議比較偏重與貿易有關的問題。這個文件既要規范與一般貿易活動有關的知識產權，更要規范與假冒商品貿易有關的知識產權。所以說是與經濟大國在對外貿易中保護本國利益的實際需要相關。
澳門的知識產權的宗旨在工業產權法方面是為確保對創作活動、科技發展、正當競爭及消費者利益的保護 。在著作權方面是為了盡可能有效地給文學、科學和藝術作品以版權保護，在相當程度上亦基于加入世界貿易組織使澳門同時受《與貿易有關的知識產權協議》約束以及須將域內實施的法規配合《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的《巴黎文本》（1971）和《保護表演者、錄音制品錄制者和廣播組織羅馬公約》（1961）的義務。
澳門的知識產權保護的宗旨比《知識產權協議》的保護宗旨要寬些，而《知識產權協議》的宗旨比澳門的知識產權保護的宗旨目的性更明確，更將與假冒商品貿易有關的知識產權放在主要位置。
（二）《知識產權協議》的基本原則
《知識產權協議》的第一部分確定了制定該協議的一般性規定和基本原則，主要有：
1．關貿總協議和國際知識產權公約基本原則的適用性
《知識產權協議》確認《關貿總協議》的基本原則和有關國際知識產權公約的原則適用于該協議，并必須得到遵守。國際知識產權公約主要是指：《保護工業產權的巴黎公約》、《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》、《保護唱片、錄音制品的羅馬公約》、《保護集成電路知識產權的華盛頓公約》等。
澳門已加入 《知識產權協議》及《關貿總協議》，因而澳門也確認了這些包含在《關貿總協議》中的基本原則的適用性。澳門在七十年代已加入《保護工業產權的巴黎公約》、《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》，所以這些國際知識產權公約基本原則在澳門的適用性沒有問題。澳門雖然沒有在澳門公報上明確是否加入了《保護唱片、錄音制品的羅馬公約》、《保護集成電路知識產權的華盛頓公約》，但是澳門的《計算機程序、錄音制品及錄像制品之母本及復制品之商業及復制工業制定限制法》 已基本上涵蓋了《保護唱片、錄音制品的羅馬公約》、《保護集成電路知識產權的華盛頓公約》的基本原則適用性。
2．國民待遇原則
知識產權協議要求成員承諾在保護知識產權方面必須給予其它成員國民不低于本國國民的優惠待遇，在《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》、《華盛頓公約》中各自的例外規定除外。澳門已加上WTO協議中的知識產權協議、《巴黎公約》、《伯爾尼公約》，因而澳門已全面承諾在保護知識產權方面必須給予其它成員國民不低于本國國民的優惠待遇。至于《羅馬公約》、《華盛頓公約》中各自的例外規定可以除外。
3．最惠國待遇原則
如上所述，澳門已無條件地加入WTO協議中的知識產權協議，那么知識產權協議規定在知識產權保護方面，任何成員對另一成員國民所給予的優惠、特權及豁免應立即無條件地給予其它成員的國民的條件在澳門也生效了。這是國際知識產權協議的創新條款。當然，協議規定的四種例外性情況 不在當事國的義務范圍內，也不在中國澳門地區的義務范圍內。但是澳門以立法手段已部分承擔了相關義務，比如：例外性情況第三條。
二、Trips與澳門著作權的范圍、效力和保護標準比較
《知識產權協議》第二部分分成八節，規定了各項知識產權的
保護范圍、效力和標準。它是本協議的核心部分。有關著作權及相關權利
的是以下幾點：
（一）、關于文學藝術作品
協議要求成員必須遵守《伯爾尼公約》的第1條至第21條及附件的規定。惟一的例外是明確規定各成員不對該公約第6條之二關于保護著作權人的精神權利的規定承擔義務。澳門為了配合trips的約束，使域內法配合已加入的《伯爾尼公約》，在法令第43/99/M中頒布了《著作產權制度》法。并且在1至169條中的第一編與第二編中作了更為詳盡的規定。
（二）、關于計算機軟件及其數據庫的保護
協議規定計算機程序無論是原始或最終形式，均按1971版的《伯爾尼公約》的文學作品給予保護，保護期限不短于50年。協議還規定，資料或其它資料的編制，無論是機器可讀形式或者其它形式，只要內容的選取或者編排構成智力創作，也將給予保護 。最早的保護計算機程序的法律是1972年菲律賓的版權法。1980年美國也將計算機程序納入版權保護法中,因此，伯爾尼公約的1971年文本形成時的所謂“文字作品”連默示也不可能包含計算機程序。所以trips的第10條第一款可稱為是一個“伯爾尼公約超級特別條款”，目的是將實體利益放在首位，而不顧及法律上的邏輯，從而充分體現了美國的現實主義法律觀與美國及一些國家在此領域中的重大經濟利益。
澳門存在過非法大量復制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及將之進行交易的情況，因此，對第17/98/M號法令進行了修訂。與此同時，由于進行光盤交易之場所的數目不斷增加，以致給監察現行法例的遵守工作帶來相當困難，因此澳門已引入了對這些場所實行行政監管的機制。澳門由于加入了WTO的trips,也加入了1971版的《伯爾尼公約》，特別是在法令51/99/M中頒布了《計算機程序、錄音制品、錄像制品的商業及工業活動》，使澳門法配合了國際公約中的相關規定。
（三）、關于出租權的保護
根據協議第11條規定，至少對計算機軟件和電影作品，各成員將賦予其作者或合法繼承人，有許可或者禁止向公眾商業性出租其版權作品的原件或復制品的權利。此外，協議第14條第4款規定，上述有關出租權的規定基本上適用于唱片和錄音制品的制作者和國內法規定的任何其它對唱片享有權利的人。對此澳門已在法令51/99/M中頒布了《計算機程序、錄音制品、錄像制品的商業及工業活動》加以限制。第十五條著作權或相關權利給予之許可中還規定：將計算機程序、錄音制品或錄像制品之復制品及母本進行復制之許可，僅得以書面方式作出，并須載明許可人及被許可人之身分資料；許可人之地址；許可復制之計算機程序、錄音制品及錄像制品之詳細識別資料； 就每一許可復制之計算機程序、錄音制品及錄像制品指出許可復制之數量； 許可之期限。以保護其作者或合法繼承人的權利。但在法令第43/99/M中頒布的《著作產權制度》第169條規定：非以計算機程序為合同主要標的之商業租賃，無須經作者之許可。這與trips 第11條最后一句的含義相同。
（四）．關于表演者、唱片及錄音制品的制作者、廣播組織的鄰接權
《知識產權協議》第14條規定，表演者有制止他人未經許可錄制其表演和復制這類錄制品的權利，有制止他人未經許可而以無線方式轉播和向公眾傳送其現場表演的權利。唱片、錄音制品的制作者有許可或者制止他人直接或者間接復制其唱片、錄音制品的權利。廣播組織有權制止未經許可錄制其廣播，復制其錄制品，通過無線方式轉播其廣播以及原樣向公眾傳播電視廣播。作為靈活措施，協議規定，如果有成員不賦予廣播組織這種權利，則應根據《伯爾尼公約》的規定，賦予廣播節目客體的版權所有人制止上述行為的權利。協議要求給予表演者、唱片和錄音制品制作者的保護期限，至少自錄制、表演或者廣播發生之年年底起5O年；給予廣播組織的保護期，至少為自廣播發生之年年底起20年 。 上述已經提到過，知識產權協議在“最惠國待遇”等條款中，均把鄰接權的保護（即表演者權、錄音制品作者權與廣播組織權的保護）作為例外，允許成員國或成員地區降低保護標準。由于有相當一部分國家在版權法中并不保護鄰接權，所以在該協議第14條中，允許成員對鄰接權中有些權利不加保護（例如廣播組織權）。
澳門的著作權制度（43/99/M）第三編規定了關于著作權相關權利的鄰接權，包括進行表演或演出之藝術工作者的權利、錄音制品及錄像制品之制作人的權利、無線電廣播機構及表演之承辦人的權利。基本上與知識產權協議14條的內容相符合。比如：澳門的著作權制度（43/99/M）第188條與192條與知識產權協議14條中的第5點內容一樣，也即：錄音制品及錄像制品之制作人，其權利于進行固定后滿五十年失效。無線電廣播機構之權利，于廣播后滿二十年失效。至于廣播電臺是作為“版權人”的“版權”，并不存在“鄰接權”問題。只有廣播電臺進行自己的非作品的節目，該電臺才是“廣播組織權”的主體，存有“鄰接權”。澳門的著作權制度（43/99/M）第193-194條有相關規定，其中的“鄰接權”問題似乎還需依靠評論或司法判例加以發揮。
三、Trips與澳門著作權對知識產權的實施比較
《知識產權協議》第三部分規定成員政府有義務根據本國的法律提供程序和辦法，保證外國知識產權持有者的知識產權可以象他們本國國民一樣得到有效的實施。《知識產權協議》規定按行政法規禁止那些對知識產權構成侵權行為的進口商品進人商業渠道。《知識產權協議》要求成員對具有商業規模的故意仿冒商標。版權盜印的案件設立刑事訴訟程序和刑罰。并可采取包括能足以防止侵權的監禁和罰金的補救措施，通常應與同等犯罪行為同水平的處罰。
澳門在保護著作權制度中制定了相應的刑事違法行為及行政違法行為：
（一）、刑事違法行為
因刑事違法行為而可處的附加刑有：a）良好行為之擔保 ；b）暫時禁止從事某些業務或職業； c）場所之暫時關閉； d）場所之永久關閉； e）有罪裁判之公開 。各附加刑罰可一并科處。不履行附加刑，即導致違法者觸犯《刑法典》第三百一十七條所指之犯罪，即使該不履行系透過他人而造成者亦然。其它犯罪行為有：僭越受保護作品；侵犯未發表之作品；假造受保護作品；非法復制品之交易；使保護裝置失去效用；刪除或更改資料。
（二）、行政違法行為
在行政違法行為規定了集體管理方面之違法行為 ；行政違法行為之累犯 ；科處罰款之權限。海關有權限就所指違法行為科處罰款 ；罰款之繳納
上述澳門在保護著作權制度中制定了相應的刑事違法行為及行政違法行為，但此法律規定不影響按照澳門有關不正當競爭、工業產權之法例或其它法例所給予的保護。在時間的適用上及在保護著作權制度中，其涵蓋范圍包括著作權制度法中所定的導致失效的期間尚未屆滿的作品、錄音制品、錄像制品、演出及無線電廣播。但按先前之法例而有效訂立的法律行為，則不受影響。對表演承辦人所給予的保護，其涵蓋范圍僅包括此法規開始生效后所進行的表演。此法賦予的商業租賃專屬權，其涵蓋范圍僅包括出租人在2000年1月1日后取得之復制品。
（三）、海關當局的邊境措施
《知識產權協議》還規定：海關當局可以對假冒產品采取中止放行的邊境措施。司法當局有權采取及時、有效的臨時措施防止知識產權侵權行為的發生；并對采取臨時措施的情況、條件、通知時限以及撤銷臨時措施，或被告并無侵權時，申訴方的賠償等作了詳細的規定。
澳門根據第2/1999號法律第六條第四款的規定，設立中華人民共和國澳門特別行政區海關。海關為澳門特別行政區的一個具有行政自治權的公共機關，主要負責領導、執行和監察與關務政策有關的措施，并負責關務管理和監督等具警務性質的職務。在它的職責 中包括確保對知識產權的保護。
（四）、知識產權的法律、法規的公布 以及WTO安全例外條款
《知識產權協議》要求成員及時公布所有關于知識產權的法律、法規、司法決定、行政裁決，以便其它成員和知識產權持有人熟悉它們。成員政府間或半官方機構間所簽訂的有關知識產權的協議，必須通知世界貿易組織知識產權理事會。一旦發生爭端將按照世界貿易組織的統一的爭端解決程序進行解決。這意味著允許跨部門的貿易報復來制止侵權行為。《知識產權協議》規定成立知識產權理事會負責處理實施本決定有關的一切事宜和監督成員政府遵守協議的情況。
澳門已及時公布所有關于知識產權的法律、法令等，并且正在認真履行其應有的義務。當然，中國澳門與中國及其它成員國一樣，按協議規定的安全例外條款，不必透露損害國家安全的信息，并可采取行動維護國家安全利益。關于 安全例外條款的立法淵源是GATT第21條。GATT第20條一般例外和第 21條 安全例外。加入WTO后，中國澳門應在WTO安全例外條款問題上應該以《聯合國憲章》為基礎，應為它仍然是維系當今國際秩序的基礎。憲章所確立的原則，如國家主權平等、互不干涉內政、禁止非法使用武力、和平解決國際爭端等仍然有效。因此，WTO安全例外條款不應被濫用或錯誤使用，不應被用作發達國家基于社會、政治或經濟理念，對其他國家特別是發展中國家實施單邊經濟制裁的依據。應加強WTO對各成員的安全例外措施的有效規范和監督。安全例外條款不僅包含主觀要素也包涵了諸多的客觀標準或要素。它通過“基本”、”所必需”等要求，在一定程度上確保安全例外措施目的與手段的一致性和相稱性，即確保實施的貿易限制的確是為了特定國家安全利益而不是用于其它目的。在此可以用德國和歐盟的比例原則 加以分析鑒定。比例原則源于正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共與國家利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度 。它與傳統法學相反，更接近于經濟學“基準點分析法”，即效率與均衡。由于它的功能，它能在特定國家安全利益所必要的限度內，防止濫用和錯誤使用安全例外條款提供工具 。對這些客觀標準或要素，可以由WTO爭端解決機構，參照聯合國的有關文件進行審查。
四、結束語
著作權作為無形財產，其價值不在于其存在形式本身，而在于通過著作權的利用和保護對經濟建設和社會發展所產生的巨大推動作用；知識產權是當今社會最活躍、最有價值的生產力要素。現在發達國家在知識產權上有很多優勢。如何對本國的著作權以及工業產權進行保護，并使更多的外國知識產權在中國落戶，對中國澳門在控制將來的無形財產的競爭中的地位非常重要。這個具有戰略意義的問題應該及早引起政府部門、知識產權的理論與實踐部門的高度重視。中國澳門與各國一樣都希望促進對著作權及工業產權的充分和有效的保護，以及確保行使知識產權的措施和程序本身對合法貿易不構成障礙。
注：部分原文在2003年《澳門公共行政》第60期上發表過（中葡文），也為人大復印中心《海外法學》第2期/2004年轉載。網站已將此文的腳注略去。此作者為澳門大學法學院博導，email:jhfan@umac.mo
參考文獻
1. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
2. 鄭成思：世界貿易組織與貿易有關的知識産權，中國人民大學出版社1996年
3. 《澳門著作產權法》
4. 國際公約
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