論水權體系和水市場
水是生態環境的重要組成部分，是人類生活和生產的重要物質源泉，是社會經濟發展的重要物質基礎。水環境保護是水資源可持續利用的基礎，水市場是實現水資源優化配置的重要手段，而水權則是實現水資源開發、利用、保護、管理和水資源市場建設的關鍵。
水資源緊張已經成為21世紀的一個全球性問題，水貴如油和水危機甚至“水資源爭奪戰”的現實正在逐步向人類逼近。我國是一個水資源短缺的國家，突出地表現在人均水資源占有量低、西北部和城市缺水嚴重、水環境污染嚴重等方面；隨著社會工業化、城市化和生態化的發展，水環境污染和人們對清潔水環境需求的矛盾、水資源供給和需求的矛盾將更加突出。自2001年2月16日《人民日報》文章《我國首筆用水權交易成交》，披露“位于浙中盆地的義烏市出資2億元向毗鄰的東陽市買下了近5000萬立方米水的永久使用權”的消息后，水權和水市場問題成了我國理論界繼土地使用權轉讓后又一熱點問題。
從理論上看，研究水權體系和水市場問題，有利于從理論上闡明水資源開發、利用、保護和管理與水權的關系，有利于進一步完善我國的物權理論、環境資源權理論和環境資源市場法律調控理論。從實踐上看，研究水權體系和水市場問題，有利于推動水權制度和水資源行政管理體制的改革，加強對水資源開發、利用和保護的管理，特別是跨行政區、跨流域管理；有利于發揮經濟手段，特別是所有權和價格機制在優化配置水資源方面的作用，建立具有社會主義特色的水資源市場機制；有利于解決南水北調、向缺水地區供水等水權糾紛和水利益合理分配問題；有利于更合理地開發利用水資源，節約和保護水資源，防止水資源的污染、浪費和枯竭，實現水資源的可持續開發利用，促進經、濟社會和環境的協調、可持續發展。
鑒于目前我國建立水權法律制度和水資源市場尚處于開始階段，加之水權和水市場涉及水資源產權、物權、土地權、環境權和水資源管理體制等許多重大的、基本的法律問題，有關水權和水市場法律問題的研究還剛剛開始，因而本文只是對水權問題的一個初步探討。
一、水權體系
要想從全局和總體上制定水權轉讓和建立水市場的政策，必須用系統論和一體化的思想綜合研究水權問題，防止在水權問題上的片面性和行業化傾向，從立法上建立科學、合理的水權體系。根據各國法律，水權體系主要包括如下幾種權利：
（一）水環境權
水是人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態環境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權利；有利用水環境資源或水環境功能以維護其自身基本生活、生存發展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權利；有通過環境權的行使而獲得水環境效益、經濟效益和社會效益的權利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環境條件等效益。我們把這種水權稱為水環境權，它是環境權的一種。
最初，水環境權作為一種自然權利、天賦權利，不需要法律規定或政府恩賜，政府和法律也不能否認或撤銷。例如，在瑞典，自古以來就承認水環境享受權（主要表現為習慣），人們可以在他人所有的水域里取用飲水、游泳或乘船游覽；同時，人們在行使這一權利時必須注意保護植物和水域。城鄉居民不經許可即有權直接從江河湖海等天然水體中獲取其基本生活、生產用水，這是許多國家的傳統或習慣，并且這些習慣一直得到法律的承認或保護。例如，《俄羅斯聯邦水法》第27條規定：“除本水法另有規定外，俄羅斯公民有權自由使用水體水源滿足自身需要”。《西班牙水法》（1985年）第48條規定：“任何人都可以在不經任何批準授權的情況下，依照現行法律和法規取用沿自然河道流動的地表水，以滿足飲用、浴用、家庭使用和牲畜飲用的需要。”
美國許多州的法律都規定了“水的豁免使用權”。例如，俄勒岡州的法律規定了地表水和地下水的豁免使用權：個人或集體的生活用水，如不超過15000加侖/天，則享有豁免用水權；如果在水源處沒有引水和其他改造的設施，牲畜可直接從地表水源飲水；為保護鮭魚的魚孵化工程也享有豁免權。有些國家的法律迄今還沒有規定這種水環境權，并不意味著否認水環境權，而恰恰是默認水環境權的表現，即應驗了“法律沒有規定即有自由、即有權利”的名言。美國憲法第9條修正案規定：“不得因本憲法列舉某些權利而認為人民保有的其他權利被否定或貶低。”19世紀末，作為英國憲法宗師的戴雪以其《英憲精義》名揚天下，他在明確提出法治概念時也認為，憲法不是個人權利的源泉，而是它的結果。環境權作為一種道德權利，是人的“應有權利”、“與生俱來的權利”，是指人按其本質和生存需要所應該享有的權利和自由。根據“凡法律不禁止者皆可推定為權利”的原則，從法律沒有禁止人們享有適宜環境這一點看，也可以推定人有享受適宜環境的權利。
過去我國法學界討論水權問題時，一般不涉及或不研究水環境權的問題。隨著水體污染和破壞的加劇，侵犯水環境權的現象時有發生，各國對水環境權越來越重視，有越來越多的法律已經規定公民的清潔水權、親水權、凈水享受權或公民水環境權，甚至將保障公民的水環境權作為限制濫用水資源所有權、水資源使用權和水資源產權的重要條件。大多數國家通過環境權的法律規定來包括水環境權的內容。據資料，到1995年，約有60多個國家的憲法或組織法包括了保護環境和自然資源的特定條款；有越來越多的國家特別是發展中國家、處于經濟轉型時期的國家，正在將環境權或環境資源保護方面的基本權利和義務納入憲法。“規定了環境權的40多個國家的憲法或立法文件中，環境權或者是作為人的權利之一，或者是作為國家的職責，或者二者兼而有之，這些文件都或多或少地使用了修飾詞，以人及其需要為中心。”[2]例如，《智利共和國政治憲法》（1980年）第19條規定：“所有的人都有權生活在一個無污染的環境中”，“國家有義務監督、保護這一權利，保護自然”。《菲律賓憲法》（1987年）規定：“國家保障和促進人民根據自然規律及和諧的要求，享有平衡的和健康的環境的權利。”《馬里憲法》（1992年）第15條規定：“每個人都擁有一個健康的環境的權利。國家和全國人民有保護、保衛環境及提高生活質量的義務。”1980年第8次修改的韓國《憲法》第35條（環境權）規定：“所有公民都有在健康而舒適的環境中生活的權利，國家和國民應為了環境保全而做努力。”美國伊利諾斯州憲法第11條規定：“每個人都享有對有利健康的環境的權利。”[3]美國麻薩諸塞州憲法第44條規定：“人民享有對清潔空氣和水、對免受過量和不必要的噪聲侵害以及對他們的環境的自然的、風景的、歷史的和美學的質量的權利 ……”[4]自60年代以來約有100來個國家制定了綜合性的環境法律，其中在90年代制定或修改綜合性環境法律的國家就有70多個，這些綜合性的環境法律大都有環境權的內容。例如，美國在1969年《國家環境政策法》宣布：“國會認為，每個
人都應當享受健康的環境，同時每個人也有責任對維護和改善環境做出貢獻。”《韓國環境政策基本法》（1990年制定，1993年修正）第6條（國民的權利和義務）明確規定，“所有國民都享有在健康而舒適的環境中生活的權利，并應協助國家及地方自治團體的環境保全對策的實施，也應為環境保全而努力”。俄羅斯《人口健康法》（1991年）規定：“公民享有擁有一個健康的環境和免受不良侵害的權利，企業有權獲取有關衛生狀況、環境和人口健康狀況及衛生規則的權利。”
墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態平衡和環境保護基本法》規定“所有人都有權享受一個健康的環境”。
在中國，《寧夏回族自治區環境保護條例》（1990年）、《福建省環境保護條例》（1995年）等地方環境法規已經明確規定公民的環境權。如《上海市環境保護條例》（1994年）的第6條明確規定：“公民有享受良好環境的權利，有保護環境的義務。” 第8條規定：“一切單位和個人，都有享受良好環境的權利和保護環境的義務。對污染和破壞環境的行為有權進行檢舉和控告。”水是構成環境的環境要素，上述環境都包括水，因而有關環境權的規定也是有關水環境權的規定。
另外，在一些國家，與水環境權有關的還有非人生命體的水權，即水生物基本用水的權利。為了保護水生物的正常生長和維持水生態系統的生態平衡，很多國家的法律都明確規定必須保證江河湖和地下水體的自然流量或生態用水的需要，這實際上就是保護水生物的權利。例如，美國許多州都規定了維持河流基本流量和湖泊正常水位的權利。在美國科羅拉多州，為了在開發水資源和合理地保護水環境之間達成平衡，參議院于1973年通過的第97號法律，授予科羅拉多州水利委員會代表該州公民擁有確保河流流量和湖泊正常水位的獨一無二的權利，又稱“河流流量權和湖泊正常水位權”，簡稱“河流流量和湖泊正常水位權”。由于該州早在1850年代就已實行水占有權制度，該州大多數河流的水權自1890年以來已經被超額占有（超額占有指在一年中的某些時段，較年長水權占有者的權利不能得到滿足）。為了維護“河流流量和湖泊正常水位權”，該州水利委員會除了努力申請新的水權外，還實施了“水獲得計劃”，各種政府實體、環境資源保護組織、企業和個體戶紛紛將他們已經優先占有的水權捐獻給水利委員會，以維護和增加全州的“河流流量權和湖泊正常水位權”。目前該州水利委員會已對全州8000英里長的河流和486個湖泊擁有河流流量和湖泊正常水位權。自從實行河流流量和湖泊正常水位權以來，該州的生態環境獲得了很好的保護，居民可以享受河流和湖泊的美麗景色，野生動植物特別是水生生物也因此受益；由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上，該州的旅游業、水上娛樂行業也得到了長足發展。
（二）水資源的所有權
在一個相當長的時期內，江河湖海等水源作為人類無法控制、獨占的共有物，沒有形成水資源所有權的概念，一般用河岸權、地役權等物權來調整水資源權益。例如，英國法律沒有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權，而主要依土地所有權或以土地所有權為基礎的地上權和河岸權來確定水資源的私人所有權，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權授予毗鄰河岸的土地所有者。在澳大利亞，傳統上由普通法從如下幾個方面調整水權關系：土地所有人有權利用流動于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權利用流經其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權人）擁有對水的水流權和使用權；河岸權從屬于土地，因為河岸權僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。
河岸權來自法國的民法。19世紀初，英格蘭法庭將河岸權納入其普通法。受英國法影響的美國司法制度也接受了河岸權原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權制，即只有有水源流經的土地所有人才有權要求獲得水權。河流由水及河岸（包括河床）組成，河岸權與河岸即土地有密切關系。河岸權是指河岸土地的所有人擁有該河流一定數量和質量的天然徑流，河岸權禁止河流上游地區大幅度增減河流水量（如大規模泄洪和取水）以致下游地區受到不利影響。河岸權具有如下特點：只有靠近河岸的土地所有人才擁有河岸權，河岸權依土地所有權的移動而自動移動，如果河岸土地被分割出售或轉讓，則不靠近河岸的那塊土地將失去河岸權；河岸權與流域外的土地沒有聯系，即使流域內外的土地連成一片，流域外的土地也沒有河岸權，即河岸權所有人無權利用其擁有的流域內的水資源去灌溉其流域外的土地；河岸權只適用于天然河流等天然水體，即人工河道（水庫、水渠等）周邊的土地沒有河岸權；所有河岸權所有人具有同等的權利，即同一河流的上下游、左右岸的河岸權所有人具有同等的權利，在河岸權所有人之間不存在優先問題（但事實上上游河岸權所有人卻總民優先享盡河流之便）；河岸權的所有人的用水量受到其他河岸權所有人的限制，任何河岸權所有人無權損害其他河岸權所有人的利益；在河流水資源豐富時河岸權所有人可以無限利用水量，在水資源短缺時則按比例在河岸權所有人之間合理分配水量，判斷合理分配水量的依據是河岸土地面積的大小、土地特性、用水的重要性以及用水對下游地區的影響或損害大小；除非有特別規定，河岸權與水量無關。
占用權由西班牙人根據羅馬民法的精神形成，后來又由西班牙人將其帶到美洲新大陸，對美國的猶他、亞利桑那、新墨西哥和科羅拉多等州產生重要影響。早在19世紀40年代在美國猶他州進行大面積灌溉的昂格魯—薩遜人訂立了一個原則：最先有效利用水資源的人，有資格繼續享有優先于后來者的使用權。這就是后來廣為人知的優先占用原則，該原則意味著擁有最早的優先權注冊日期、并從那時起一直使用水資源的人，擁有先于其他后來者從該水流引水灌溉的權利。在科羅拉多州的水占有權可追溯到1850年代，對占有權的簡單解釋是“誰先占，誰有優先權”。美國俄勒岡州于1909年制定了第一部統一的水法，引進優先占有制作為水權的管理方法，即在一個水源上第一個取得水權的人將是在枯水期最后一個被剝奪用水權利的人，開始獲準允許用水的日期就成為該水權的優先日期。占用權具有如下特點：占用權的核心是“先來者優先原則”，又稱為先占權、“時先權先”，即先占者有優先用水權，先期獲得占用權的人的用水權利高于或優于后來者的權利，后來者是否可以獲得占用權取決于是否有多余的水量，在水資源缺乏的情況下，不按平均原則向占用者分配水量，而是按占用時間先后順序依次滿足用水需求，先期獲得占用權的人可優先獲得規定數量和質量的水，從這個意義上可以認為占用權人具有排他性優先權；強調水的可利用性，占用權人可以將其擁有的水資源用于遠離河道甚至流域外的土地，也可以將其所占用的水去換取經濟收益；占用權強調用水的合理性，即水的使用不能損害他人利益，可以通過立法對占用權加以限制。
隨著水資源開發利用規模的擴大和水資源問題的日益嚴重，普通法的有關規定已經很難適應水資源的使用和管理，一些國家的法律開始將江河湖海等水源賦予
所有權概念。目前許多國家規定水資源為國家所有，也有些國家的法律規定了單位（包括法人和非法人組織）、個人水資源所有權。例如，在俄羅斯，水資源所有權分國家、單位和個人所有權等多種類型。根據俄羅斯民法，個別零散水體可以屬于市鎮機構或一些公民和法人所有。《俄羅斯聯邦水法》（1995年）第33條規定：“水體可以屬俄羅斯聯邦所有，也可以屬俄羅斯聯邦各州、區所有。”第35條規定：“所有一切水體，包括那些不屬于個別市鎮、公民和法人所有的零散水體，均應屬國家所有制范疇。”根據我國的《憲法》和《水法》，水資源所有權屬于國家；農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有；即我國法律上的水資源所有權包括國家所有權和集體所有權兩種。
水資源所有權是指國家、單位（包括法人和非法人組織）和個人對水資源依法享有的占有、使用、收益和處分的權利，是一種絕對的物權。作為民事權利的水資源所有權的內容，包括水資源所有人依法對自己水資源享有占有、使用、收益和處分的四種權能。水資源所有權的客體是水資源或水體[5]，是水體中的水的所有權和土地的所有權的統一。如果從法律上將水資源所有權、使用權與水資源地（包括水資源的底土、岸邦及與水資源相鄰的土地）的所有權、使用權分割開來，則應該考慮、確定水資源相關土地的所有權、地上權、地役權、岸邊權。從理論上看，水資源所有權應該適用于水資源的全部功能。但是，傳統民商法、經濟法上的所有權重在占有、利用、收益和處分水資源的經濟功能，即對水資源的經濟占有、利用、收益和處分，而沒有將環境功能和社會功能包括在內。
（三）水資源的用益權或使用權
目前我國水資源使用權的概念，與國外民法中使用的用益權有較多的相似性。
從理論上看，人們開發、利用和消耗水資源，原則上應該取得水資源的所有權；由于水資源所有權已經包括使用權能，水資源所有權人有權使用其所有的水資源，因而對水資源所有權人而言，沒有必要設立水資源使用權。但是，現實生活是復雜的，在一個存在不同階級、階層和強權的社會或國家，絕大部分水資源往往為少數人擁有（水資源的私人所有制）或國家所有（水資源的國家所有制），并且擁有大量水資源的少數人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權人。由于經濟實力和貧富差距等原因，這些人無錢或沒有能力從水資源所有權人那里買到水資源的所有權。這就產生了非水資源所有權人必須直接利用水資源所有權人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權的前提下，由非所有權人向所有權人支付一定費用后取得利用并收益所有權人擁有的水資源的權利。這種權利，在大陸法系國家稱為用益物權，在我國多稱為水資源使用權。
用益權是指在不毀壞物的實體的情況下使用他人物品并收獲其孳息的權利，即用益權就是用益物權。[6] 例如，《法國民法典》第578條規定：“用益權為對他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之權，但用益權人負有保存該物本體的義務。”因此，用益物權是非所有權人以利用、收益為目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限處分的物權。享有權利的人稱為用益權人，他有使用、收益甚至有限度處分他人所有物的權利。由于用益權人將他人所有物視同自己所有，因而原所有權被稱為“虛有權”（nuda proprietas），又譯為“赤裸所有權”；原所有權人被稱為虛有權人，他只保留對其所有物的最終處分權。目前國外民法已經有大量關于用益物權的規定，其中許多規定可以適用于水資源的利用、收益和有限處分。概括起來，用益物權具有如下特點：用益物權是一種物權，用益物權人有獨占和排他性支配標的物的權利；用益物權包括地上權、地役權和典權等，除地役權屬于從物權外，其他用益物權都為主權利，不依賴其他權利而獨立存在；用益物權是一種他物權、限制物權，用益物權必須存在他人所有的物上，用益物權人不是所有權人；用益物權的目的是對于標的物的使用、收益，收益是指收取或獲得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產生之物）、人工孳息（如在水域中人工養殖而取得的孳息）和法定孳息（如養魚場的租金）；用益物權的標的物須為他人所有物，一般為不消費物[7]，一般以不動產為主；用益物權以物的使用價值為實現的基礎，是在使用價值方面對物的支配，用益物權的標的物的滅失導致用益物權的消滅。
由于用益物權的上述特點，它具有適用于水資源利用、收益和處分（即水權轉讓）的極大潛力，我國可以考慮建立水資源用益物權的概念。所謂水資源用益物權是指對他人所有的水資源享有的占有、使用、收益并有限處分的物權；在我國，可以將國有水資源用益物權定義為：非國有水資源所有權人對國有水資源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限處分的權利。這種水資源用益物權具有如下特點：水資源用益權人有獨占和排他性支配國有水資源的權利；國有水資源用益物權必須存在于國家所有水資源上，國有水資源用益物權人不是國有水資源所有權人；國有水資源用益物權一經確立（包括法定和意定），就不依賴其他權利而獨立存在；國有水資源用益物權的目的是對于國有水資源的使用、收益，收益是指收取或獲得國有水資源的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產生之物）、人工孳息（如在水域中人工養殖而取得的孳息）和法定孳息（如養魚場的租金）；國有水資源用益物權以國有水資源的使用價值為實現的基礎，是在使用價值方面對國有水資源的支配，國有水資源的滅失導致國有水資源用益物權的消滅；國有水資源用益物權的標的物須為國有水資源，國有水資源是一種不消費物即指水的來源，國有水資源不是指水產品或已經與水地分離的水量。
目前我國法律沒有明確水資源使用權的概念。根據《民法通則》第80條和81條的規定，使用權是指民事主體對于國家或集體所有的土地等自然資源依法享有的使用和收益的權利；使用權派生于所有權。我國《水法》第3 條僅規定“國家保護依法開發利用水資源的單位和個人的合法權益”，沒有明確規定水資源使用權。
一般認為，水資源使用權是指單位（包括法人和非法人組織）和個人對非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經濟收益和處分的權利。根據這一定義，水資源使用權具有如下特性：第一，水資源使用權是派生于水資源所有權但又區別于水資源所有權的一種獨立的物權，水資源使用權不是水資源所有權中的使用權能。水資源所有權與水資源使用權的區別僅在于：水資源使用權的行使除依法外，還要依水資源所有權人與水資源使用權人依法簽訂的合同。從大陸法系的物權觀看，水資源使用權是一種用益物權。第二，水資源使用權的主體具有廣泛性。一切單位和個人均可以成為水資源使用權的主體。水資源使用權可以分為單位（包括法人和非法人組織）水資源使用權和個人水資源使用權兩類。第三，水資源使用權的客體是水資源（水資源是一種不可消耗物，這可以將水資源使用權與水產品所有權區別開來，水資源使用權的客體只能是水資源而不能是水產品；水產品所有權的客體只能是水產品而不能是水資源，水產品是一種可以消耗的物）
，是非使用者所有的水資源（水資源使用權的客體只能是非使用者所有的水資源而不能是自己所有的水資源，如果自己使用自己所有的水資源則屬于水資源所有權中的使用權能）。水資源使用權實際上是一種水體（包括水及其相連的土地）使用權，是持續或連續使用水資源的權利。例如，某水電站持續利用長江水發電的使用權，某輪船持續利用長江水航行的使用權，某農村組織持續通過水渠利用長江水從事農業生產或經營活動的使用權。第四，水資源使用權使用的主要是水資源的經濟功能（主要發電、航運、漁業養殖、商業旅游、商業供水等），而不是水資源的環境功能和社會功能。傳統民商法、經濟法上的利用著重于獲得經濟效益，而沒有將環境利用和社會利用包括在內。
根據對水資源的使用方式，水資源使用權可以分為取水權、水運權、水電權、放木權、養殖權、旅游觀光權等各種開發利用水域或水體或水資源的權利。取水權是指單位或個人有依法直接從國有水資源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的權利，引水或取水是將水從其水體中分離出來、或將原有水體改變形狀流向的行為。取水權具有如下特征：第一，取水權的主體必須是具體的單位或個人，不能是國家或全體人民之類的抽象主體；第二，取水權的客體是水資源；第三，取水權人通過行使取水權可以形成新的水體而成為國有水資源的使用權人，也可以獲得一定水量而成為該一定水量或水產品的所有人；第四，獲得取水權必須經過批準或簽訂合同并依法或依合同交納一定的費用，獲得國有水資源（如江、河、湖泊、地下水）的取水權應該經過有關行政主管部門批準并依法交納一定的費用，獲得出讓或轉讓國有水資源（如水庫、水渠等水利工程中的水資源）的取水權應該經過國有水資源使用權人的同意并依合同交納一定的費用。水運權是利用水域航行或運輸的權利。水電權是利用水流發電的權利。放木權是利用水流放運木材、竹材的權利。養殖權是利用水域養殖、種植水生物（主要是魚類、貝類、藻類）的權利。旅游觀光權是利用水體或水域進行旅游觀光的權利。由于我國長期沒有從法律上區別國有水資源所有權人、使用權人和管理權人的界限，上述各類水資源使用權在過去一般被視為行政許可的產物，而不被視為具有財產權性質的國有水資源使用權。今后，應該通過法律創造條件將它們轉化為國有水資源使用權。
（四）其他水權
1.社會公益性水資源使用權
傳統民商法、經濟法上對水資源的利用著重于獲得經濟效益，而沒有將環境利用和社會利用包括在內。利用水資源的社會功能屬于社會公益權的范疇，社會公益性水資源使用權包括防火、搶險、救災、治病療養、衛生、體育、文化、科研、教育、劃界、國防、軍事等社會公益性權利，這種水資源使用權的收益往往表現為社會效益（很難用經濟價值來衡量）。
2.水產品所有權
單位或個人通過行使取水權而取回的水量，單位或個人用容器接收的雨水，單位和個人通過買賣交易等活動獲得的已經與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產品或私人物品；這時形成水產品或水的單位和個人所有權。有些人將水產品的所有權當作水資源所有權或水資源使用權，這是造成水資源權或水權概念混亂的一個重要原因。由于水產品是一種商品，因此對水產品而言具有實際意義的是水產品的所有權而不是水產品的使用權。水產品與水資源的最大區別是：水資源所有權或水資源使用權是對水的來源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權或使用權就獲得了源源不斷地供應水的能力；水產品所有權是對一定質和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產品所有權只是獲得一定質和量的水。
3.水資源產權
水資源產權是從經濟法的角度對水權的界定，即將水資源作為一種財產、一種產業，主要指以水資源所有權為基礎的一組權利，包括水資源的所有權、占有權、支配權、使用權和經營權。《法國水法》第1條規定：“水是國家共同資產的一部分。”許多國家將水資源即水體規定為水產業。根據西班牙《水法》（1985年），西班牙國有水產業包括：內陸水（地表水和可恢復的地下水）；連續的或不連續的自然河流的河床；湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水庫的庫盆；地下含水層。根據《日本河川法》（1995年）的規定：江河屬國家產業。
根據馬克思所定義和解釋的產權，有如下幾點含義：一是產權等同于所有權，馬克思指出對土地的所有權包括所有、占有、支配和使用諸方面的權利[8]；二是產權屬于上層建筑法權性質的權利，對應于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進行市場交易的、資本屬性的權利；四是動態的生產關系再生產過程中存在的權利；五是廣義的包含一系列關于資產權利在內的權利束。
在羅馬法中，產權被解釋為幾種權利的集合，即所有權（在法律限定下對某種財產的使用權）、侵犯權（穿過他人土地權）、收益權、使用他人資產權、典當權。注意，羅馬法特意將所有權定義為對自己財產的使用權。法國民法明確規定：“財產權就是以法律所允許的最獨斷的方式處理物品的權利。”產權包括三個要點：一是產權必須是法律嚴格規定并允許的；二是產權是對物的權利；三是產權所有者的權利在滿足兩條的前提下具有絕對性。產權不僅包括收益權，而且是包括一切與財產有關的權利，并且所有者可獨斷任意行使。[9]在西方學者中，有的認為產權即為財產所有權，并進一步把財產所有權解釋為包含多方面權能的權利束。《牛津法律大辭典》[10]認為：產權“亦稱財產所有權，是指存在于任何客體之中或之上的完全權利。它包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他與財產有關的權利。”佩杰威齊（S.Pejovich）認為產權就是所有權，并把所有權解釋為包括廣泛的因財產而發生的人們之間社會關系的權利束。P.阿貝爾認為產權是一個比所有權更為寬泛、包含一切關于財產權能在內的范疇。他認為，產權包括所有權、使用權、管理權、收益權、轉讓權和其他權利的權利。[11]
現代產權經濟學主要研究市場經濟條件下產權的界定和交易，其代表人物是科斯，其理論后經布坎南、舒爾茨等豐富和發展。科斯等人認為，資源配置的外部效應是資源主體的權利和義務不對稱所導致，市場失靈是由產權界定不明所導致；產權制度是經濟運行的根本基礎，有什么樣的產權制度就有什么樣的組織、技術和效率；產權制度對資源配置具有根本的影響，它是影響資源配置的決定性因素；產權的主要經濟功能是克服外部性，降低社會成本；嚴格界定的私有產權不但不排斥合作，反而有利于合作和組織。根據科斯定理[12]，水資源產權制度的完善與改革對水資源開發利用和保護管理具有不可替代的作用，市場經濟需要完善水資源產權，水資源產權交易又離不開水資源市場。從法律權利的角度看，在市場經濟中，無論是商品還是勞務的交換，既是物質的轉移和移動，也是權利的轉讓和移動；因此，交易實質上是產權的交易，明確的產權是交易的先決條件。水資源產權制度的合理安排是解決我國水市場的關鍵。1998年全國人大環資委與亞洲開發銀行主持完成的環境與資源保護立法研究報告提出，我國自然資源產權制度存在著突出問題，在立法時應依法建立多
樣化、多層次的自然資源產權體系，以減輕或消除自然資源產權主體混亂的狀況；我國自然資源流轉制度的空白和缺陷是我國自然資源配置效益低下的關鍵原因，應確立自然資源的基本交易形式。要想通過市場優化配置水資源，必須將水資源產權管理規則與水資源產權交易規則分開，合理安排政府對水資源產權的管理的限度與范圍。
綜上所述可知，水權是由水資源所有權、水資源使用權（用益權）、水環境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經營權、水產品所有權等不同種類的權利組成的水權體系，水資源產權則是一個混合性的權利束。環境保護法主要強調水環境權，自然資源法主要強調水資源所有權和使用權，私法（民商法）主要強調用益權（地上權、地役權）、水役權、河岸權等水資源物權和水產品所有權，經濟法主要強調水資源產權，行政公法主要強調水資源的社會公益性權利和行政管理權。只有正確認識和掌握各種水權利的性質、特點及其相互關系，才能科學確定水權轉換的范圍和原則，明確什么權利可以轉讓，什么權利不能轉讓。本文所討論的水權轉讓中的水權，主要指水資源使用權或水資源用益權。
二、水市場
廣義的水市場，包括水產品市場和水資源市場兩類。所謂水產品市場，如純凈水、蒸餾水和自來水的交易市場，這種水市場交易的是一定量的水而不是水資源（水體），是一定量的水或水產品的所有權，是一種水的實物即水的所有權交易。所謂水資源[13]市場，如江河湖水體、地下水體以及人工水庫、水渠的交易市場，這種水市場交易的是一定量的、不斷供應的水資源的使用權，主要是一種水源即水體的使用權交易。
（一）國外水資源的發展概況
國外水市場包括水資源市場和水產品市場、正規水市場（主要在北美和南美）與非正規水市場（主要在南亞，通過用水戶協會分配水權）、現貨水交易市場（sport market，在巴基斯坦人21%的打井戶出售地下水）、應急市場（contingent market）和永久性水權轉讓市場、水權租賃市場、地面水市場和地下水市場等不同的類型。
美國的水權轉讓類似于不動產轉讓，轉讓程序一般包括公告、州水機構或法院批準。在20世紀80年代，美國西部的水市場還僅僅稱為“準市場”，是不同用戶之間水權轉讓談判的自發性小型聚會；而目前已經發展成為“水資源營銷”和在因特網上進行頻繁交易的“水市場”。近年來，為了更加有效地利用水資源，西部出現了水銀行交易體系，即將每年的來水量按照水權分成若干份，以股份制形式對水權進行管理，方便了水權交易程序，使水資源的經濟價值得以充分發揮。在美國德克薩斯州，99%的水交易是從農業用水轉為非農業用戶。在德州的里格蘭峽谷，在該市1990年確立的水權中，有45%從1970年起已經被買走。在美國，西部是經濟增長最快的地區，也是水資源最缺乏的地區，西部可持續發展的當務之急是解決用水問題。1988年美國聯邦墾務局宣布將自己定位為“水市場的服務商”，并制定了買賣聯邦供應用水的規章。美國內務部部長布魯斯·巴比特在一份給西部水利官員的報告中呼吁實行水市場，認為美國西部用水問題的主要出路在于“培育自主意識，培育買方和買方市場”。美國的亞特蘭大市市長因為城市供水存在水壓不足、水質不好、水管破裂等問題，在市長選舉中丟了許多選票。為了取得市民信任，市政府開始嘗試新的城市水管理政策，即：在市政府對水設施所有權不變的前提下，將城市水設施使用權向企業招標，由各公司通過投標競爭取得水設施使用權。結果蘇伊士里昂水務集團下屬的聯合水務公司一舉中標，為該市150萬市民提供并承擔4500公里的管網維修。在這家私營公司經營后，城市供水情況大大改善，僅市政府的財政補貼就節省了4億美元。1985年，兩家來自法國和香港的企業進入澳門水市場，承擔向整個澳門供水的任務。15年來，扣除通貨膨脹的因素，水價不但沒有提高反而有所下降，而且澳門居民使用的自來水已經優于歐洲標準。
在智利的缺水地區，水市場已經取得較大效益；該國的利瑪理地區，水交易的平均收益是每立方米2.47$，交易成本是每立方米水0.069$.新加坡85%的水都是從馬來西亞購買的，期限是60年。新加坡從馬來西亞買來原水再制成水產品，再賣回到馬來西亞。這被認為是國際上最典型的水權交易的例子。
隨著用水量的增加，進入20世紀末以來，澳大利亞正在實現向新的水資源管理制度的轉變，即由經過改革的行政結構和少量普通法權利共同構成的新制定法水權制度。這種新的制定法水權制度的特點如下：第一，水權享受者可以依靠政府行為和司法訴訟實現用水者的基本權利和義務，構成水資源利用基礎的私人權利和義務可以通過民事訴訟強制實現；第二，保證適當的環境用水是創設可交易的水權制度的核心條件；第三，明確用水者和管理者的環境保護注意義務；第四，為了迎接巨大的環境挑戰，第三者的利益和環境利益必須得到保護。在20世紀80年代，由于原有水資源的水權已經發完，一些州政府規定，允許老的用水戶可以將自己節省下來的使用權有償地轉讓給新用水戶；即逐步停止對新的取水的審批，新用水戶只能到水權交易市場上購買水權。在1994年2月25日，澳大利亞政府委員會（Council of Australia Governments， COAG）制定了一個“水工業戰略框架”[14]，決定實行水權貿易、流域綜合管理等水資源政策改革。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿易或交易，而水資源改革政策的中心環節是水資源中可交易的財產權，并且使這一權利的交易與土地權利相分離。其途徑是：行政機關通過授予具有制定法性質的許可證創設可交易的權利，賦予該許可證以財產權的基本屬性。
在西澳大利亞，在《水權與灌溉法》（1914年）實施之前，實行的是以普通法財產權為基礎的水資源管理制度；在該法實施之后，該州實行的是水資源公有制，行政機關對水資源擁有調控權。1995年12月，西澳大利亞議會通過了《水與河流委員會法》、《水公司法》、《水服務協調法》、《水機構改革法》等4部對水資源政策進行改革的法律。1998年8月西澳大利亞水與河流委員會法公布了對《水權與灌溉法》（1914年）進行詳細修改的建議，提議將位于管理區外的地表水的水權也授予西澳大利亞州，將河岸權這類公共權利擴大到所有的水資源（包括地表水和地下水），規定所有參與水資源管理以及使用水資源的人都應負有注意（主要指保護環境）的義務，水資源管理者有權作出平衡環境用水和經濟用水的有約束力的決定，要求實現對水資源的可持續管理。該建議對實現水資源的可持續利用、確立國家和個人對水資源的基本權利和義務、創設獨立的對水資源的財產權以及水權交易，具有重大影響。[15]在維多利亞州，早期用水戶申請取水和用水不論規模大小，州政府都批準給予其水權。隨著水資源供需矛盾的增加，該州逐漸停止了這種做法。由于可授權的水量越來越少，在部分地區已經審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新的用水戶已經很難通過申請獲得水權，該州州政府自1980年代起開始實行水權拍賣。該州規定的水權轉讓，包括臨時性轉讓和永久性轉讓、部分轉讓和全部轉讓、州內轉讓和跨州
轉讓。水權轉讓的價格完全由市場決定，政府不進行干涉；轉讓人可以采取拍賣、招標或其他其認為合適的方式進行。但是，水權轉讓必須遵守州議會通過的規則。灌區內具有用水權的農戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發水權的供水機構時，供水機構需向自然資源與環境部提出申請，將轉讓的用水權或許可證轉換成批發水權。到20世紀末，該州水權永久轉讓年交易量為2500萬立方米，臨時轉讓年交易量2.5億立方米，在該州北部已經形成固定的水權交易市場。通過水市場購買水權是新用戶獲得所需水量的有效途徑，因節約用水而具有剩余水量的用戶也可以通過轉讓獲得收益。
（二）我國水市場發展的概況
自1949年中華人民共和國成立至1978年十一屆三中全會實施改革開放方針期間，我國主要通過行政手段配置和管理水資源，其模式是國家養水、福利供水、計劃配水。這種模式導致水資源國家所有權形同虛設、水資源市場失去生存空間、水資源價格嚴重扭曲、水資源利用效益和效率低下。當時的理論根據是：水資源是重要的生產資料，根據馬克思主義關于在社會主義制度下生產資料公有、不是商品的理論，水資源使用權或取水權不得轉讓。
自十一屆三中全會以后，面對水資源日益稀缺和改革開放的新形勢，我國開始對水資源管理實行改革。這種改革主要體現在兩個方面：一是宏觀方面，即強調和加強政府對水資源的宏觀控制，強化對流域分水計劃和分水協議的保障機制；二是微觀方面，即加強政府對供水部門的行政管理和水產品的價格改革。這種改革仍然是行政指令配置水資源模式的延續，沒有重視和引入至關重要的水資源利益機制和市場機制。
例如，黃河流域水資源長期以來基本上是一種典型的“開放的、可獲取的水資源”，流域內用水“以需定供”，唯一的用水限制條件是用水戶的取水能力，即誰有能力取水誰就有權任意用水、誰沒有能力取水誰就無法用水。這時國家水資源所有權名存實亡，結果導致類似“公有地的悲劇”的國有水資源悲劇。黃河流域各地方政府和企業進行類似“軍備競賽”的“取水競賽”，競相大力修建各種引黃引水工程，以滿足不斷增長的用水需求。從二十世紀50年代至90年代，引黃水量增長了1.5倍；由于引黃水量過多，黃河從1972年開始斷流，從70年代初至80年代，平均每5年有4年斷流，進入90年代則年年斷流。黃河水資源斷流的嚴峻形勢激發了黃河上下游用水的矛盾，將黃河流域水資源緊缺的問題提到了各級政府的議事日程。為了緩解黃河水資源的供需矛盾，國家從宏觀行政調控和微觀水價兩個方面進行了改革。在宏觀控制方面，國務院于1987年頒布了黃河水量分配方案，將349.6億立方米的水量分配給黃河流域8省。但是，這種計劃分水辦法并未達到計劃控制的目標和效果，原因是：一是計劃決策失靈、計劃本身不夠合理，確定分水方案的機制基本是暗箱操作、中央（部門）拍板和高度集權，沒有經過各地方的充分協商和民主參與；二是計劃管理模式出現體制失靈，整個流域分水依賴流域管理機構監督實施，但流域管理機構既不享有法定的監督管理權力，也沒有采用行政手段之外的經濟約束機制，由于缺乏權威性的流域管理機構和相應的法律法規，無法對實際引水量進行有效控制、監督和對超額引水地區和部門進行制裁；結果一到枯水或用水高峰時期，有關地方、部門和引水工程競相取水，造成分水失控。實踐證明，這種行政配水模式是一種典型的計劃經濟模式，其資源配置效率很低，對用水主體的約束力和誘導力很差。在微觀方面，國家開始對黃河流域的居民用水和生產用水實行計價和提價；由于各地各部門獲得黃河國有水資源并沒有向國家繳納水資源使用費，加之流域農業生產產值和農業灌溉技術不高等原因，工農業用水的價格機制對緩解整個黃河流域水資源危機作用不大；由于流域居民基本生活用水即自來水占黃河流域水資源的總量不多，加之居民生活水平不高，在自來水方面的價格機制對緩解整個黃河流域水資源危機不僅作用不大，有時還會產生“水老虎”行業利潤過大的副作用。實踐證明，如果將水資源市場與水產品市場割裂開來，即只建立水產品市場不建立水資源市場，水產品市場機制對整個流域水資源配置的作用是十分有限的。
從總體上看，對于“江、河、湖泊，冰川雪原，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體”，目前我國基本上是通過行政手段來分配水資源，也就是說還沒有建立水資源市場，因而還談不上水資源市場失靈的問題。[16]例如，屬于國有企業的自來水廠、用水企業和農灌區管理局取用江、河、湖泊和地下水體中的水，只需政府主管水資源的部門批準就可以取得國有水資源的使用權，基本沒有向政府上繳水資源費，這種水資源使用基本上是無償使用（無價或低價使用）、無期限使用、無流動使用。從理論上看，通過流域統一管理配置水資源（主要指通過流域立法、建立強有力的流域統一管理機構、制定流域統一的水資源開發利用保護計劃），其全流域水資源配置效益和效率應該最優。但是，如果缺乏法律保障和經濟制約手段，這種分配水資源的計劃經濟體制模式不僅難以達到預期目標，而且容易產生副作用，不利于提高國家和企業的投資效益、用水效益，不利于發揮豐水地區的水資源優勢，不利于城市和產業的合理布局，不利于形成合理的城鄉結構和產業結構。由于水資源的區域性，各地人民政府爭相控制國有水資源，爭相向中央政府多要水資源配水指標，爭相上水利工程建設項目，結果一些地方可用水資源多余，一些地方水資源嚴重不足；由于缺水地方只能通過上級人民政府獲得水資源，上級人民政府通過行政權力調配水資源，結果造成誰叫缺水需水叫得好、誰行政關系好、誰行政權力大就可以多獲得水分配指標的情況；這都會造成人為的地區發展條件不公平、競爭條件不公平。
為了滿足發展經濟所需用水問題，我國一直存在著臨時的、應急性、地下的、隱蔽的、非法的、變相的、不健全的水買賣、水權交易或水市場。例如，浙江舟山本島水資源緊缺，每到干旱季節，就用輪船從長江口和寧波運淡水，連居民生活用水也要限時限量供應；這種現象促成了舟山向大陸跨海引水項目的實施。在浙江溫州樂清等地的水庫供水區，曾經發生農村和城市、農業內部種植業和養殖業之間的矛盾；一些個體戶為了得到投資大、效益好的養殖業的“救命水”，曾自發地與從事種植業的農民協商，要求高價轉讓水權；這促成了樂清在楠溪江從永嘉引水。紹興河網曾多次從蕭山引錢塘江的水。慈溪曾經協商向上虞引水，已經實現從余姚引水。永康曾計劃從仙居引水。這種些現象表明，水權的流動和水市場的啟動已經有了客觀需要和物質基礎。我國香港買東江水，澳門買西江水，也是水權交易。
為了克服上述水資源宏觀行政控制和水產品市場微觀方面的弊病，我國在流域水管理體制改革的基礎上，從1999年開始對水資源的管理與配置逐步進入水權和水市場改革的新階段。先是有關流域管理體制、水權和水市場改革的理論討論，接著進入試點、試驗和立法階段。《防洪法》、《取水許可制度實施辦法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改，從法律上提供了加強流域管理機構權力和水資源使用權轉讓的依據。1999年，水利上部領導提出了從工程水利向資源水利、可持續發展水利和現
代水利轉變的治水新思路。2000年10月水利部領導發表了關于“水權、水價、水市場”的理論講話。接著全國水利學會、環境資源法學會等環境、資源、法學界進行了有關水權與水市場的學術討論。《中華人民共和國水法（修訂草案）》（水政法[2000]227號）明確規定了水資源使用權可依法轉讓的條款：“關于征求對《取水許可證制度實施辦法（修訂草案）》意見的函”（資源管[2000]20號）對水權轉讓條件、提交資料、權利義務、適用范圍以及補償原則等進行了相應的規定。2001年2月，《人民日報》分別于16日、20日報道了《我國首筆用水權交易成交-義烏出資兩億元，買來上游東陽水》（作者慎海雄、王磊）、《兩億元買清水-國內第一筆水權交易詳記》（《人民日報》華東版，作者王磊）的消息。
2000年11月24日，浙江省東陽市和義烏市簽訂的有償轉讓橫錦水庫的部分用水權的協議，開創了我國首例水權交易的先河。義烏市[17]是全國最大的小商品流通中心，擁有“華廈第一市”的中國小商品城。同時，義烏市就是一個缺水的城市，在1997年以前，特別是1994、1995年，義烏市居民吃水主要靠污染嚴重的義烏市江水。每到枯水季節，居民家中水管流出來的水都有一股刺鼻的怪味，許多義烏市居民只好買礦泉水做飯，說當時的義烏市“水比油貴”一點也不過分。根據義烏市的發展規劃和發展趨勢，在10年內義烏市將發展成為一個擁有50萬人口的大城市，而目前的供水能力只能維持到2003年，水已經成為制約義烏市發展的瓶頸因素。而與義烏市相隔不遠的東陽市[18]水資源相對比較豐富，該市位于義烏市上游，人均水資源擁有量比義烏市多一倍，僅其境內的橫錦水庫[19]的總庫容就相當于義烏市全市大小水庫的近2倍，而且水質優良，常年保持1類水質。東陽市除了保持正常的生活、灌溉用水外，每年要向下游棄水3000多萬立方米。為了解決兩市因水資源配置所產生的矛盾和糾紛，兩市曾通過行政協調手段解決問題，但經過多年多5輪談判仍然是久議不決。2000年11月24日，浙江省東陽市和義烏市簽訂的有償轉讓橫錦水庫的部分用水權的協議，不僅開創了我國首例水權交易的先河，也走出了采用市場機制解決跨行政區水環境資源糾紛的路子。根據東陽市與義烏市簽訂的水資源使用權交易協議[20]，義烏市一次性買斷了東陽市4999.9萬立方米水的使用權，完成了國內第一宗水權交易。東陽人認為，轉讓給義烏的水其實是豐余的棄水；東陽實施節水工程后得到的豐余水相當于每立方米1元錢，轉讓給義烏后的回報卻是每立方米4 元錢；東陽市除獲得2億元水權費外，還獲得每年500萬元的水綜合管理費（按每年實際供水0.1元/立方計算）。從表面上看，義烏買東陽的水資源花費了2億元，但如果自己建水庫則要花費4億多元。又如，漳河發源于山西省，在流經的山西、河北、河南三省交界處（包括山西省長治市的平順縣、河北省邯鄲市的涉縣和磁縣、河南省安陽市的林州市和安陽縣）是全國水事糾紛多發地區之一。多年來兩岸爭水、爭灘地糾紛不斷，為解決漳河水事糾紛，中央領導先后做過多次批示，要求兩省政府采取有效措施妥善解決糾紛。水利部曾用5年時間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于89年經國務院批復（國發[1989]42號文件）。1992年，海河水利委員會專門成立了漳河上游管理局，對漳河108公里河道實施統一管理。經過12年的協調工作，到2001年仍然水事糾紛不斷，目前兩岸的引水能力達100個流量，而河道只有3～5個流量，對于兩省幾十萬畝耕地來說，無異于杯水車薪，單純依靠行政機制解決跨行政區水資源配置糾紛的難度越來越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通過協商達成了跨省購水協議。由上游山西省長治市通過境內5座水庫聯合向河北、河南沿河村莊和灌區有償供水2000余萬立方米，河南安陽市、河北邯鄲市一次性從山西境內購得2000萬立方米水。通過這種方式不但使長治市的供水單位增加水費收入70余萬元，也解決了下游河南安陽市、河北邯鄲市兩省幾十萬人的用水困難和30余萬畝耕地的灌溉用水，使他們增收3000余萬元。這些水權交易可能會開辟中國水資源市場的一個新時代，也提出了一系列值得國家和社會特別是理論界值得研究和思考的問題。
三、對我國實行水權轉讓、建立水市場的思考
筆者認為，在我國實行水權轉讓、建立水市場，應該注意如下問題：
（一）明確水權轉讓的概念和范圍
水權轉讓是水權流動的一種形式，是水權主體對自己權利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權轉讓的專門規定，筆者認為可以參考我國法律有關土地權轉讓的規定。例如，我國《憲法》第10條關于“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關于“土地使用權可以依法轉讓”的規定，以及《房地產法》（1994年）和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）關于土地使用權轉讓的規定。這樣可以保持我國法律術語、法律概念的一致性、統一性和關聯性。
1.水權轉讓的概念
從法理邏輯上分析，廣義的權利轉讓就是指權利在不同主體之間的移動、轉移或流動。權利主體轉讓自己的權利，屬于法律關系主體對自己權利的處分，也是權利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現行土地法律沒有采用廣義的土地權轉讓概念，而是將土地權轉讓限定在土地使用權轉讓的范圍，即：沒有土地所有權的轉讓（集體土地所有權向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權的轉讓），只有土地使用權的轉讓；沒有土地使用權的廣義轉讓，只有土地使用權的狹義轉讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權再轉移、多次轉移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權的轉讓。[22]
因此，嚴格說來，目前我國的土地使用權轉讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權”的人移轉其“出讓國有土地使用權”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權的人再次轉移其國有土地使用權的行為。
如果套用上述法律有關土地權轉讓的規定，可以將現行水權轉讓的概念界定如下：
第一，所謂水權轉讓中的水權，僅僅指國有水資源使用權。
第二，所謂水權轉讓中的轉讓，廣義的是指國有水資源使用權的流動，主要包括出讓和轉讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權轉讓。所謂國有水資源使用權出讓，是指國家將國有水資源使用權在一定期限內出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權出讓金。可以將因國有水資源使用權出讓而形成的國有水資源使用權稱為出讓國有水資源使用權。所謂國有水資源使用權轉讓是指享有“出讓國有水資源使用權”的人移轉其“出讓國有水資源使用權”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權的人再次轉移其國有水資源使用權的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權轉讓的范圍取決于國有水資源
使用權出讓的范圍，確定了國有水資源使用權出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權轉讓的范圍。
2.水權轉讓的范圍
筆者認為，從總體上看，凡我國境內的水資源的所有權和使用權，除法律規定不能轉移、交易的外，均可以轉移或交易；轉移或交易的形式（如出讓、轉讓等）和范圍（位置、流量）由水權轉移名錄來確定，該名錄應該公開公布并根據變化及時修訂。從實際情況出發，可以將我國現階段的水權轉移限定在國有水資源取水權[23]（國有水資源使用權的一種重要形式）的出讓和轉讓的范圍，凡從我國境內的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規定不能出讓、轉讓的外，均可以出讓、轉讓國有水資源使用權。這樣做可以明確重點、抓住關鍵，區別不同情況、逐步推廣、穩步發展。但是，從長遠看，從建立健全我國水權市場的科學體系、完整體系出發，上述關于水權轉讓的范圍可以擴大，筆者的意見如下：
第一，水資源的所有權可以有多種形式，如水資源國家所有權和水資源集體所有權。既然國有水資源使用權可以出讓和轉讓，集體水資源使用權同樣可以出讓和轉讓。只有這樣，才能體現國有的和集體所有的兩種水資源使用權的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數量不大的水資源（例如農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發揮集體所有的水資源的效益，應該允許集體水資源使用權依法出讓和轉讓。筆者建議，將集體水資源使用權出讓和轉讓的問題與集體土地使用權出讓和轉讓的問題結合起來，通過專門立法，一起解決。
第二，國有水資源的水運權、水電權、放木權、養殖權、旅游觀光權等各種開發利用國有水資源的權利，也可以在條件成熟時逐步實行轉移（包括出讓和轉讓）。鑒于上述權利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權利流動或交易問題。
第三，為了遵循傳統習慣以及照顧和保護當地人（特別是少數民族和農民）的利益，依照傳統和習慣確立的取水權（這里指村莊和個人依照傳統和習慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權利）應該允許依法轉讓（包括出售、交換和贈與）。例如，某河岸村莊已經形成從河中直接取水從事農業生產的傳統和習慣，不論這種取水權是否得到有關行政部門的批準或同意；如果該村莊轉為從事商業服務活動，則應該允許該村莊將原有的取水權轉讓給其他組織或個人。
第四，除基本排污量（又稱基本排污權，指維持人的基本生活和生產的最起碼的排污量）外，應該允許總量控制下的排污權依法交易（包括指排污權的原始分配和轉讓）。鑒于排污權交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨解決排污權交易問題。
第四，對水產品，應該按一般產品對待，建立健全水產品交易市場，即水產品所有權交易市場。
（二）明確國有水資源使用權流動的原則
這里的原則，是指法律、法規明確規定或者體現的有關國有水資源使用權流動（包括出讓和轉讓）的指導性準則，也是我國水資源使用制度改革和管理水資源市場的主要原則。由于國有水資源使用權出讓和轉讓是我國整個水資源工作的一個組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護水資源公有制和國有水資源所有權的原則、合理使用水資源和節約用水的原則等，同樣適用于水權轉讓活動。另外，水權轉讓還強調或突出某些特定原則。由于目前我國規定國有水資源使用權出讓和轉讓原則的法律法規和政策文件還很少，筆者認為，應該結合我國水資源工作的實際情況，參考我國現行有關土地權轉讓的法規和政策文件，以及國外有關水權轉讓的法規和政策文件，確定如下原則作為水權轉讓的基本原則：
⒈ 水資源所有權與使用權分離的原則
根據馬克思主義理論，財產或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產或資源的少數人，實際上根本無法實現全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”的少數個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實質上是“社會個人所有制”。與此相適應，財產或資源的私有制也有兩種：一種是少數人的私有制，即只有小數人擁有大量財產或資源，而大多數人沒有或只有少量財產或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個人都擁有適量的財產或資源，又稱“個人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個成員都是財產或資源的個體所有者的“社會個人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數人擁有大量財產或資源的私有制），沒有批判第二種私有制（即“個人所有制”）。而社會主義計劃經濟體制下我國的公有制恰恰有點類似馬克思沒有提倡的、虛幻的、“無主所有”的公有制，因為我國并沒有從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監督其代表的真正體制和法律制度。要想發揮財產和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會主義的面紗和神話，將財產或水資源等自然資源權真正交給實實在在的具體個人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權與使用權（或用益權）剝離開來，依法將財產或水資源等自然資源公平地交給實實在在的具體個人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監督其代表的真正體制和法律制度，使國家公務員或集體組織的負責人真正成為全體成員的公仆、使每個成員真正成為國家或集體財產或資源的真正所有者，即保障少數人在行使財產或水資源的所有權時能夠使全國或集體的所有成員收益。確立水資源使用權或用益權的實質，是通過使用權或用益權制度，使使用權或用益權人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開發利用等水資源經營活動，從而最大限度地發揮水資源的社會經濟效益，實現物盡其用。在水資源領域，只允許所有權人進行使用、收益，對非所有權人是一種不公平、不合理的現象。水資源使用權或用益權制度，使得非所有權人在法定或合意的情形下，有機會對對國家或他人所有的水資源進行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進水資源的優化配置和充分利用。
水權明晰，特別是水資源所有權和使用權明晰，是水權轉讓的前提。在我國，水資源的國家所有權在法律上已經相當肯定，而國有水資源使用權卻非常模糊。水資源所有權與使用權分離的原則，是實行水權轉讓和開放、搞活、管理好水資源市場的基礎性原則。目前我國法律還沒有明確規定該原則，但已有對土地所有權和使用權分離原則的規定可供參考。例如，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）第2條明確規定，“國家按照所有權和使用權分離的原則”實行城鎮土地使用權出讓、轉讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設施除外。《民法通則》、《土地管理法》和《中外合資經營企業法》等有關法律，都規定土地所有權與使用權可以分離。
目前我國實行的是水資源國家所有制，對國有水資源而言，作為政治組織的國家和作為抽象概念的國家或全體人民都不可能親自去開發利用水資源，只有具體的個人和由個人組成的實體才能開發利用水資源；對集體所有水資源而言，在集體經濟組織已經分離為單獨核算、自負盈虧的單位和個人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個人和由個人組成的實體才能開發利用。因此，實行水資源所有權與使用權分離，首先是開發、利用水資源的客觀需要，是開發、利用、保護、治理水資源的共同原則。如果水資源所有權與使用權不能分離，而我國法律又禁止買賣水資源所有權，那么水資源使用權人就不可能處分水資源（包括轉讓水資源使用權）、就不可能形成水資源使用權市場。只有實行水資源所有權與使用權分離的原則，把所有者與使用者既區別開來又從經濟上聯系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權商品化并行不悖，從而有效地實行水資源有償使用、水權轉讓和開放搞活水資源市場。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權與使用權分離是實行水資源有償使用、水權轉讓和水資源市場的前提與條件。
⒉ 水資源有償使用、有限期使用的原則
水資源有償使用原則，是指水資源使用者在取得水資源使用權時必須付出一定的費用或者代價。對水資源所有者和出讓國有水資源使用權擁有者而言，是以水資源使用權換錢；對水資源使用者而言，是花錢買水資源使用權。從法律上講，相對于水資源無償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。由于水資源對人類的重要意義不在于占有，而在于使用水資源以獲取利益；加之迄今為止世界上最成功的水資源使用制度是水資源有償使用制度，所以水資源有償使用原則是最重要的一項原則。國有水資源有償使用（或有償水權）原則是建立水市場的理論基礎。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調整，以及建立水市場，是水資源優化配置的重要手段。只有用水資源有償使用和水價這類經濟手段、價格杠桿抑制水資源的浪費、水的濫用、地下水的超采，才能促進水資源的優化配置，可持續開發、利用和有效保護。
水資源有償使用是在水資源所有權與使用權分離的情況下，應運而生的一項基本原則。如果水資源所有權與使用權沒有分離，只有所有者使用自己的水資源，當然不存在有償使用的問題。在水資源所有權與使用權已經分離的情況下，可以實行無償使用，也可以實行有償使用。除了水資源所有權人、使用權人自愿、慷慨將其所有或者依法占有的水資源免費提供給別人使用這種情況；非水資源所有權人、使用權人使用別人所有或者依法占有的水資源，在一般情況下應當向該水資源的所有權人或者使用權人交付一定的費用，這就是水資源有償使用。水資源所有權是一種財產權，它代表著一定的物質利益。權利主體有權依法自由處理包括放棄自己的民事權利，即水資源所有權人、使用權人可以免費將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時交費。如果無償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導致國家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設資金的一個重要途徑；導致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費；導致無法按照市場價值規律調節水資源使用，無法從經濟利益上激起合理開發利用水資源、節約用水的積極性；導致水資源級差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國企業在同一起跑線上開展公平競爭。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權人的國家的一部分財產權在法律意義上的喪失，即水資源所有權在法律上未能得到真正實現。這就失去了水資源所有權的積極意義，從而將水資源所有權推到自我否定的深淵。實行水資源有償使用，使水資源使用權這種財產性民事權利在公平合理、等價有償的基礎上轉讓，可以使水資源所有者取得出讓金，因而有利于水資源所有者讓渡其水資源使用權，實現水資源所有權在經濟上的積極作用，可以彌補水資源無償使用制度存在的法學理論上的缺陷，使水資源所有權在法律上得以實現。
水資源有償使用是相對于水資源無償使用而言的，由于有償使用的優越性，一般都認為，水資源有償使用應該成為水資源法的一項普遍性的、基本的原則，即主張對國家所有水資源、集體所有水資源都實行有償使用的原則。但是，根據我國的實際情況，目前我國應該“依法實行水資源有償使用原則”，即按法律規定的一定方式在一定范圍實行水資源有償使用；或者說，在現階段，我國法律應該既有無償使用水資源的規定，也有有償使用水資源的規定；對于一些生活基本用水、公益用水、傳統取水應該無償，對國有水資源的非基本用水和經營性用水依法實行有償出讓和有償轉讓。從這個意義上講，實行水資源有償使用并不是我國水資源法的一項普遍性原則。但是，對于水權轉讓而言，水資源有償使用則是一項重要的、基本的原則。這是因為：如果沒有水資源有償使用原則，水權轉讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產生和健全；只有實行水資源有償使用，作為重要生產資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環的水資源市場。
在水資源所有權與使用權分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實行水資源有限期使用的原則。《城市房地產管理法》第3條關于“國家依法實行國有土地有償、有限期使用制度”的規定，明確了國有土地有限期使用的原則。同理，對國有水資源也應實行有限期使用的原則。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。如果水資源使用無限期，水資源使用效益和費用就是一個未知數，轉讓的水資源使用權就會轉變為水資源所有權，水資源使用權就難以流動，水資源交易市場就難以形成。只有加入時間參數，明確水資源使用期限，才能科學計算水資源使用、水資源使用權轉讓的效益和費用，從而促進水資源使用權的流動。因此，水資源有限期使用原則，對于實行水資源有償使用、水資源使用權轉讓以及開放、搞活、管好水資源市場具有特別重要的意義。
3.兼顧公平和效率的原則
公平原則是一項基本法律原則。在水權轉讓和水資源市場中，國有水資源使用權或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。水資源使用權的轉讓與其他財產的轉讓、水資源市場活動與其他市場活動，在性質上都屬于同一類型的民事活動，都應當遵守相同的民事活動原則。水權轉讓中的公平，是指水權轉讓的各方在進行水權轉讓時，應當照顧對方的利益、合情合理；水權轉讓雙方的權利、義務應該對等。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權出讓活動要做到既對國家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償的原則簽訂有關水權轉讓合同；國有水資源使用權出讓金和轉讓金或水資源價格評估，應該公平；在水權轉讓中，雙方當事人應通過公平協商、討價還價、求得雙方意思表示的一致，不能強加于人。
概括起來，水權轉讓的公平原則主要體現在如下幾個方面：第一，對用水主體公平、區域用水公平。在進行水權原始分配或出讓水權時，既要公平對待各種水權主體和水市場主體，兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，當代人和后代人，生活用水者、經濟用水者和生態
用水者的利益；又要貫徹時間優先原則（以占有水資源使用權時間先后作為優先權的基礎）、地域優先原則（與下游地區和其他地區相比，水源地區和上游地區具有使用河流水資源的優先權，距離河流比較近的地區比距河流較遠的地區具有優先權，本流域范圍的地區比外流域的地區具有用水的優先權）、承認現狀原則（承認歷史上已經形成的引水工程或用水戶的取水權）、合理利用原則（能夠證明其合理用水、節約用水的地區或用水戶應該用水優先）。第二，確定國有水資源使用權出讓金公平。在確定國有水資源出讓金時，應該考慮和區分各種不同情況，體現區別對待的政策。對不同質的國有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農業用水、工業用水、生態用水）、不同成本和效益的水利工程設施，應該確定相應的出讓金。要根據需水、供水和水資源總量這三個因素的影響和關系確定水價。在不同的區域和時間，使用不同的水源的不同量的水，其水價應該有所不同。第三，水權轉讓的程序公平。在披露水權轉讓信息、實施水權轉讓操作等程序時應該做到公平，國有水資源使用權出讓最好采用拍賣方式，公開拍賣，以求公平。
效率原則即爭取以最少的投資和成本獲得最大的收益。水權轉讓中的效率原則是指以最少的投資或花費，以最低的交易成本，獲得水權轉讓的最好效果或最大收益。我國是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國家。提高水資源利用效率，這是水權轉讓時必須關注的重要問題。水資源利用效率不僅僅是經濟效率，應該站在全社會、全流域和水資源可持續利用、生命平衡等綜合角度來考察，水權的轉讓應該力求實現經濟、社會和環境生態效益的統一。水權轉讓必須盡量降低交易成本、簡化交易手續、規范交易程序，如果交易成本過高就不可能建立水資源使用權交易市場。
在現實生活中，公平和效率有時會發生矛盾。在效率優先還是公平優先這個問題上，應該貫徹優化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優先、兼顧公平或公平優先兼顧效率的原則。由于水權轉讓涉及各種利益，為了協調和處理水權轉讓各方的關系、利益和矛盾，促進水資源的優化配置，綜合實現水資源的經濟效益、社會效益和生態環境效益，必須因時因地制宜地貫徹優化原則。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評估方法、標準、機構和隊伍，按重要性對各種用水進行科學分類和排隊；制定并實施有關法律、政策、規劃，特別是制定和實施專門的用水政策、法律和規劃，制定用水名錄，規定交易規則和獎懲措施；采用經濟手段和市場機制，通過用水收費、收稅、定價等措施，引導和刺激用水優化；把水價作為水資源優化配置的一種手段，通過水產品價格和水資源定價，靈活運用水價的漲落、調整，促進水資源優化配置；加強對用水的監督管理，包括對用水的監測、監視、現場檢查和公眾參與，及時發現問題，確保用水優化；建立健全水資源市場管理機構和交易機構。
4.政企職責分開、政府行政調控機制與市場調控機制相結合的原則
在市場經濟體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費和破壞。為了解決市場經濟體制下這種“市場失靈”和“外部性問題”，市場經濟體制發達的國家，一般都實行政府行政調控與市場調控相結合的原則，將“看得見的政府之手”與“看不見的市場之手”有機結合起來，實現對市場的有效調控。目前我國尚處于經濟體制轉型時期，由于水資源的公共性和政治經濟體制方面的原因，我國的水權轉讓以及水資源完全由市場配置在體制上還存在一些障礙，水資源市場很難成為一種完全的市場。只有將政府行政調控與市場調控結合起來、將看得見的政府之手與看不見的市場之手結合起來，才能建立水權轉讓和水交易的有效運轉機制。我國是一個長期實行社會主義計劃經濟體制的國家，水市場的發育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護；即使在水市場建立后，水市場的監管和市場各主體利益的協調仍然需要政府的參與。要實行水權轉讓，建立統一的水市場，實現水資源的優化配置，必然要對水資源進行統一管理，特別是水資源的流域管理。但是不能一講統一管理就回復到計劃經濟體制下的統一管理，而應該建立新型的市場經濟體制下的統一管理，為此必須貫徹政企職責分開的原則。之所以要將水資源所有權、水資源使用權與水資源行政管理權相分離，其目的也是為了使政府與企業的職責分開。如果政府與企業的職責不分開，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經營者、管理者，還是水資源的開發、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權的轉讓。只有將政府與企業脫鉤，政府才能搞好對水資源和水市場的宏觀調控。
為了形成政企分開、市場手段與行政監督相結合的水資源市場體制，可以由國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）作為國家所有水資源的代表，在國有水資源交易活動中行使水資源所有權人的民事權利；人民政府的水行政主管部門根據法律授權主要負責水權市場的行政監督管理，行使水行政權力；各種水公司、水企業作為市場主體，在水資源交易活動中行使水資源使用權人的民事權利。在這個方面，可以吸收和借鑒澳大利亞昆士蘭州的供水改革經驗。
昆士蘭州于20世紀初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根據該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發許可證，用水戶籍此可以取水。根據《水管理法》建立的供水機制是：該州的水利設施（如大壩）建設和向用戶供水主要由州政府負責，即由州政府建設水利工程、由州政府向灌溉農業供水、由州政府向灌區農戶發取水許可證、由州政府建供水設施向居民供水、由州政府制定向農業灌溉用水予以補貼的政策，即把供水視為一種行政行為。根據這種認識建立的取水許可證制度和相應的登記制度的主要特點是相當純粹的行政性管理。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設施，州政府在建設水利設施時主要考慮政治利益而不是從商業、經濟觀點出發，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關心水價問題、也不需要對水權問題做出明確規定。這種供水機制產生了如下一系列問題：第一，由于供水不計成本或低成本，使政府因供水產生的財政負擔過重，用于供水設施的財政預算壓力過大。第二，實行行政許可證制度條件下的供水只承認許可證發放者與許可證持有者之間的行政管理關系，不承認水利設施經營管理者和取水許可證持有者之間的經濟關系，這使得水利工程或供水公司的經營管理者缺乏改進經營管理、提高效益效率的積極性。第三，由政府包管供水，不利于民間經濟或私營經濟企業參與供水活動。第四，不利于在水資源領域建立市場機制。
隨著州政府日益關心以成本為基礎確定水價問題，民間經濟或私營經濟實體越來越多地卷入對水利工程特別是供水設施工程的參與，因而產生了供水成本、價格、獲利等供水的利益機制問題。單純依賴政府的行政供水機制不利于通過市場機制促進節約用水，容易產生類似于“公有地”的悲劇。為了克服單純依賴行政建設水利設施、行政管水、行政供水等水資源行政機制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act
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