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對自然資源法律制度中特許的權利的定性（下）
六、對自然資源法中特許制度的定性
（一）對上述各類特許制度的初步定性
通過上文的論述，本文認為自然資源法律制度中的特許制度的性質可以分為三類：第一類是資源開發許可證。對于資源開發許可證，我們在此先初步定性為自然資源用益權，這將在下文進行詳細的論述。第二類是資源利用許可證。我們知道在我國、我國臺灣地區、日本、韓國，傳統的用益物權是對土地的利用，因而我們將土地使用權按照傳統法律的規定，定性為用益物權；在傳統的用益物權制度有所發展的情況下，草原等類似于土地的資源的利用權也定性為用益物權。
第三類是資源交易進出口許可證。這類資源交易的許可證不僅涉及到資源的生態價值、利用價值、科學研究的價值；國家對資源的保護、國家的主權問題；
而且涉及到國家在國際貿易中的利益，國家對某些方面的國際貿易是否要實行配額制、外匯管制以及海關在進出口貿易中的職能等等一系列的行政法中的問題。
因此，我們認為這類許可完全是一個行政法上的概念，因而我們將這類特許歸結為行政法的概念。
（二）自然資源法的用益權與物權制度的比較
物權具有四個基本的本質屬性：（1 ）物權的保護絕對性，“物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉。無論何人，若擅自侵入或干涉均屬違法，因此物權乃要求民法上所有之人，就其標的物之支配狀態應予尊重之權利。”（2 ）物權的直接支配性，指物權人得依自己之意思，無須他人之意思或行為介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性。
（3 ）物權的保有時間性，指權利人可以保有其權利的時間。權利人長期保有其權利可避免權利人進行“掠奪式”的短期開發，促進權利人進行長期的資本積累和長期投資，并積極保護環境和養護資源，提高長期的經濟效益。（4 ）物權的流轉性，是指權利人享有的權利是否可以讓與他人，讓與的限制程度如何。流轉性有一個重要的特征就是它具有分割性，即為轉讓為目的，轉讓方可將其權利分成若干部分分別轉讓。
通過上文對自然資源法律制度中部分特許制度的分析，本文總結出下列觀點：
一方面，自然資源法律制度中的用益權具有物權性。（1 ）具有直接支配物的性質。礦業權人在其權利期間內可以勘探、開采礦物資源；漁業權人則可以在特定水域、特定時間經營特定漁業，享有在許可范圍內采捕或養殖水產動植物的利益。（2 ）具有物權的排他性。在探礦權人的權利范圍內，在其權利存續期間，禁止設立其他的探礦權；在采礦權人所支配的地域范圍內，不允許存在同種性質的采礦權；臺灣學者認為“在同一水域上不能同時存在兩個或兩個以上性質不相容的同種或異種的漁業權”；在特定水域上已存在有漁業權，此時當然不允許再設立一個在性質上妨害前者實現其內容的漁業權。另外根據經濟分析法學的觀點，為了有效利用資源，要有排他權。因為如果權利不具有排他性，那么任何人都可以擁有權利，這對已經擁有權利的人來說則產生了不安全感，達不到法律的作用之一——維持社會秩序的作用。
另外，權利越專有，對權利人加大生產投入的刺激也就越大，也就越有利于資源的有效利用。（3 ）具有以使用、收益為主要內容的用益性。在我國，從法律上看，礦產資源、漁業資源作為自然資源，它的所有權無疑屬于國家。我國憲法第九條規定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外”。自然資源只有采捕利用后才能變成社會財富。如果存在于海域或者地下的礦產資源不進行開發，生存于水中的漁業資源不進行采捕，漁業資源國家所有權中的使用、處分無法實現，更談不上收益。而作為礦業資源、漁業資源所有權人的國家不可能直接從事具體的采捕活動，只有由具體的企業或公民個人從事，這些企業或公民個人成為礦業權、漁業權主體。而這些主體從事這些活動，是受利益的驅使，是為了使用、收益礦產、漁業資源。
另一方面，自然資源法律制度中的用益權又具有不同于物權的特性。不同之處在于：依據礦業法、漁業法等法律制度取得礦業權、漁業權時，權利取得必須依據行政程序，即“勘查、開采礦產資源，必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記”；或“經過主管機關核發漁業權執照而登陸于漁業冊”
而不是按照民法方法；礦業權和漁業權的內容具有不完整性，礦業權人、漁業權人對核準的地域、水域，僅能在核定的礦業權、漁業權的程度、時限與范圍內進行支配；這種支配權實際上并非對地域或水域的“直接支配權”，而只是水域的“利用權”。這一點則使用益權具有一定的公權利的色彩。
通過上述描述，本文對用益權這種新型的自然資源法律制度中的通過行政特許而來的使用自然資源并取得收益的權利定性如下：
（1 ）自然資源用益權具有物權的屬性。依法取得的自然資源用益權的權利所有人所享有的權利，不僅包括占有、使用、收益等權能，還包括依法處分權利及排除他人非法干涉行使權利的權能，這些權能，正是物權所具有的屬性。
（2 ）自然資源用益權具有排他性。正如前面所述，在依法設立了礦業權、漁業權的礦區或水域不能同時再設立另一種同樣性質的礦業權、漁業權；即使是享有對礦區、水域的所有權的集體或國家，也不能任意在已經設立了一種礦業權、漁業權的同一塊地域或水域上再重復設立另一種礦業權或漁業權。
（3 ）權利的客體是特定的地域或水域，權利客體是組合體。與所有權一樣，礦業權、漁業權的權利客體不是礦業權、漁業權本身，而是該項權利所指向的特定的地域或水域，應包括礦物所埋藏的土壤，水體及其底土。礦產資源是礦區的一部分，水產資源則是屬于水域的一部分，因而礦業權、漁業權是以礦區、水域為標的物，而不是以礦產資源、水產資源為直接標的物。但是，權利所有人所擁有的自然資源用益權并不是絕對的，并不能象礦區、水域所有者那樣可以無限制地擁有該礦區或水域的所有權，而必須受到法律的特定限制。如：權利所有人對漁業權項下的水域行使權利要受到使用年限、用途等的限制。
（4 ）自然資源用益權人在權利流轉時要受到一定的限制。例如《礦產資源法》第6 條規定：“除按下列規定可以轉讓外，探礦權、采礦權不得轉讓：（一）探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入后，經依法批準，可以將探礦權轉讓他人。（二）已取得采礦權的礦山企業，因企業合并、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦。“《漁業法》第23條規定：捕撈許可證不得買賣、出租和以其他形式轉讓，不得涂改、偽造、變造。”且于第43條又規定：“涂改、買賣、出租或者以其他形式轉讓捕撈許可證的，沒收違法所得，
吊銷捕撈許可證，可以并處一萬元以下的罰款；偽造、變造、買賣捕撈許可證，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
（5 ）自然資源用益權人取得權利時是否支付對價依據各國法律的規定而有所不同。
在我國，通常這些自然資源的所有人是國家，法律所規定的部分自然資源的所有人是集體組織，而被授權、經過審批取得自然資源用益權的程序具有強烈的行政色彩，在這種情況下行政命令性大于市場自由交易性；且雖然依據《礦產資源法》的規定，國家對探礦權、采礦權實行有償取得的制度，但是，國家又可以根據不同情況對于該有償取得的費用采取減繳、免繳。因而如果將這種有償取得的費用定性為對價是不恰當的。因而在我國取得自然資源用益權并不必然需要支付對價。
但是，根據美國礦業法的規定，礦業公司在勘探之前一般都先申請礦地權，同時設計出選擇權，即由賣主向買主提出的，給予買主在一定期限內接受賣主提出條件的專有權的合同。這種選擇可以是購買，也可以是租賃，在選擇期內，勘探者首先付購買或租賃的費用，待查明礦藏后，如果決定買下或租賃，那么可以在生產過程中分期支付或在有相當儲量的基礎上貸款支付。
在土地使用制度上，美國采取完全的市場模式，承認土地的個人所有，自由流通。因此，土地或者礦地的私人所有者不可能將自己放在公共財產的管理人即政府的位置上，他有自身的獨立的經濟利益，根據自身的理性，他有追求自身經濟利益最大化的動機，因而他不可能行使政府的職能，僅僅為了公共的利益（使資源獲得充分的利用，礦藏被合理地開采利用等）而通過特許的方式將采礦權授予他人。為了確保自身利益的最大化，土地或者礦地的私人所有者會處于經濟人的理性思維，使自己的經濟利益得到最大的滿足，因而他會運用市場的手段將采礦權出售，從而獲得對價（有時價格可能會高于價值）。可見，此時的這種私人之間的許可是有對價的。并且在美國對于油氣勘探開采的許可證，如果在私有土地上從事油氣勘探開發的則完全以契約方式決定土地所有者與經營者之間的勘探開發許可和它們的利益分配關系，如果有問題，則由民法調整。
這種由法律明文規定的由民法調整的私有土地上的油氣勘探開采的合同糾紛，也涉及到利益分配的關系，即對價的問題，此時法律已經消除了該種許可證的行政法特征，完全是私人之間的糾紛。
又如，在美國，國家對在國有土地上從事油氣勘探，通過土地競租的方式進行管理。兩家以上申請工作的土地，誰出價高就由誰與內政部土地管理局簽訂租地協議，而不頒發許可證。但從事鉆井的，要申請辦理鉆井許可證，油井投產后，政府按一定比例提取權利金，比例不低于12.5% ，非競租土地繳納定額租金。在各州土地上從事油氣勘探開發的，由各州政府負責土地競租和頒發許可證。
競租的方式是一種用市場手段來調節產權、從而實現利益最大化的方式，為了實現利益的最大化，就必須有對價，而不可能放棄對價只收取行政手續費。由此可見，不僅僅是資源的私人所有者與權利申請人之間的關系中存在對價；而且資源的國家所有者即行政機關與權利申請人之間的關系中也存在對價，即行政合同中也有對價。
再如，俄羅斯聯邦的礦產開采的許可證制度。礦產使用權許可證通過競爭和拍賣的方式獲得。許可證的內容包括有關征收礦產的使用費、地皮費和水域費的條例；商定的礦物原料開采水平和分成辦法。國家頒發許可證機關征收礦產使用權許可證發放費。費用標準根據鑒定礦產使用申請所需費用和頒發許可證組織費用及各項費用確定。
如上文所述，競爭和拍賣的方式本就是市場方式，并且要征收礦產的使用費以及其他的費用等條件，尤其是國家頒發許可證機關還要征收許可證發放費用，由此可見礦產的使用費和許可證發放費并不是相同的事物：礦產的使用費是申請權利人交付的使用權利的對價，而許可證發放費則是國家行使行政職權的成本以及工本費等。
由此可知，特許是有對價的這一情況不僅存在于美國，也存在于其他國家。
而且，本文認為事實上，我國的法律規定本身就存在一定的矛盾，例如，我國漁業法規定：“單位和個人使用國家規劃確定用于養殖業的全民所有的水域、灘涂的，使用者應當向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發養殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養殖生產。核發養殖證的具體辦法由國務院規定。集體所有的或者全民所有由農業集體經濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養殖生產。”在該條文中，對于養殖權的性質根據水域的所有權性質作了區分，顯然，全民所有的水域上的養殖權屬于公權調控的范圍，而在集體所有的水域上的養殖權則是承包經營，屬于民法調整的范圍。上文已經闡述了從所有權性質的角度來區分其上的用益權的作法是不科學的，而且行政權力的強化容易產生權力的“尋租”現象。因此，本文認為自然資源用益權的取得從理論上將應該是有對價的。
另外，這里附帶提及的是，并非所有的用益物權都是有對價的，例如地役權。
地役權是指以他人土地供自己土地便宜之用之權。
舉例而言，甲乙兩地相連，甲地臨街，乙地不臨街，乙地所有人除了從甲地上穿過以外，沒有其他辦法到達街上，乙通過甲地的權利就是地役權，并且乙取得這種權利時并不需要支付對價。
七、小結通過上文的論述，本文得出以下結論：
第一，特許不僅僅是行政法上的概念，但是特許具有濃厚的強制性色彩；
第二，特許與物權或者用益物權是不同層次的概念：特許是從權利的來源的角度而言的；物權或者用益物權則是從權利的所有或者擁有的角度而言的；
第三，本文嘗試將從羅馬法上延續至今的“用益權”概念借鑒到自然資源法律制度中來，將部分自然資源的使用權定性為“自然資源用益權”。這種自然資源用益權與民法中的物權制度（用益物權制度）既有相同之處，又有不同之處。
因此，不能簡單地將自然資源用益權定性為物權或者準物權。自然資源用益權具有排他性；從理論上講，這種自然資源用益權的取得應該取得對價，但在我國將此僅僅規定為補償制度；另外，由于自然資源自身的特點，以及其與國計民生密切相關，因而對自然資源用益權的流轉作了限制；
第四，自然資源法律制度中的特許制度的性質可以分為三類：第一類是資源開發許可證。對于這類資源的使用權，本文定性為自然資源用益權；第二類是資源利用許可證。在我國、我國臺灣地區、日本、韓國，傳統的用益物權是對土地的利用，因而本文將土地使用權按照傳統法律的規定，定性為用益物權；在傳統的用益物權制度有所發展的情況下，草原等類似于土地的資源的利用權也定性為用益物權；第三類是資源交易進出口許可證。這類資源交易的許可證不僅涉及到資源的生態價值、利用價值、科學研究的價值；國家對資源的保護、國家的主權問題；而且涉及到國家在國際貿易中的利益，國家對某些方面的國際貿易是否要實行配額制、外匯管制以及海關在進出口貿易中的職能等等一系列的行政法中
的問題。因此，本文認為這類許可完全是一個行政法上的概念，因而將這類特許歸結為行政法的概念。
參考論文：
1.屈茂輝著：《用益權的源流及其在我國民法上的借鑒意義》，載《法律科學》2002年第3 期。
2.崔建遠、曉坤著：《論礦業權的客體》，載《法學》1998年第2 期。
3.崔建遠著：《礦業權法律關系論》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2001年第3 期。
4.李雄、潘婉清著：《試論礦業權排他的絕對性與相對性》，載《中國地質礦產經濟》1999年第11期。
5.郭潔著：《礦業權民事立法淺論》，載《貴州民族學院學報》（哲學社會科學版） 2002 年第5 期。
6.陳錦輝、黃碩琳、倪雪朋著：《我國實施漁業權制度可行性初探》，載《上海水產大學學報》2003年第3 期。
7.朱遂斌、林偉明著：《我國BOT 特許權協議法律性質分析》，載于《中國法學》1999年4 月刊。
8.王桂元、陸娟著：《特許專營及相關法律問題》，載于《中國法學》1996年5 月刊。
參考書目：
1.肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版。
2.王燦發著：《環境法學教程》，中國政法大學出版社1997年版。
3.張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年版。
4.馬懷德著：《行政許可》，中國政法大學出版社1994年版。
5.羅豪才主編：《行政法學》（修訂本），中國政法大學出版社1999年版。
6.江必新、周衛平：《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版。
7.黎國智主編：《行政法詞典》，山東大學出版社1989年版。
8.曾陳明汝著：《兩岸及歐美專利法》，臺北翰蘆圖書出版有限公司2002年版。
9.中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館2000年版。
10. 謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版。
11. 鄭玉波著：《民法物權》，臺北三民書局1992年版。
12. 周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版。
13. 〔意〕彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版。
14. 沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版。
注釋：
1 參見曾陳明汝著：《兩岸及歐美專利法》，臺北翰蘆圖書出版有限公司2002年6 月第1 版，第4 頁。
2 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館2000年版，第1234-1235 頁。
3 黎國智主編：《行政法詞典》，山東大學出版社1989年11月版。
4 參見黎國智主編：《行政法詞典》，山東大學出版社1989年11月版。
5 參見江必新、周衛平：《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第109 頁。
6 張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第2 頁。
7 張正釗、韓大元主編：《中外許可正制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第3 頁。
8 馬懷德著：《行政許可》，中國政法大學出版社1994年7 月第1 版，第75頁。
9 王燦發著：《環境法學教程》，中國政法大學出版社1997年9 月第1 版，第101 頁。
10曾陳明汝著：《兩岸及歐美專利法》，臺北翰蘆圖書出版有限公司2002年6 月第1 版，第6 頁。
11曾陳明汝著：《兩岸及歐美專利法》，臺北翰蘆圖書出版有限公司2002年6 月第1 版，第5 頁。
12朱遂斌、林偉明著：《我國BOT 特許權協議法律性質分析》，載于《中國法學》1999年4 月刊，第114 頁。
13羅豪才主編：《行政法學》（修訂本），中國政法大學出版社1999年版，第252 頁。
14王桂元、陸娟著：《特許專營及相關法律問題》，載于《中國法學》1996年5 月刊，第116 頁。
15美國商業部、國際貿易協會：“經濟中的特許專營，1985-1987 ”，華盛頓，美國政府印刷所，1987年1 月，第2 頁。轉引自：王桂、陸娟著：《特許專營及相關法律問題》，載于《中國法學》1996年5 月刊，第117 頁。
16參見謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第50頁。
17羅豪才主編：《行政法學》（修訂本），中國政法大學出版社1999年版，第252 頁。
18〔意〕彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第251 頁。
19周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第360 頁。
20鄭玉波著：《民法物權》，臺北三民書局1992年版，第181 頁。
21肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第322 頁。
22肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第329 頁。
23肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第329 頁。
24參見崔建遠、曉坤著：《論礦業權的客體》，載《法學》1998年第2 期，第40-41 頁。
25肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第322 頁。
26參見謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第345 頁。
27參見謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第351 頁。
28參見肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第408-409頁。
29參見陳錦輝、黃碩琳、倪雪朋著：《我國實施漁業權制度可行性初探》，載《上海水產大學學報》2003年第3 期。
30參見肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第409頁。
31謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第25頁。
32謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第27頁。
33參見沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第359頁。
34張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第370-372 頁。
35張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第372 頁。
36張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第372 頁。
37張正釗、韓大元主編：《中外許可證制度的理論與實務》，中國人民大學出版社1994年1 月第1 版，第434-435 頁。
38謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第418 頁。
中國政法大學·魏驍
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