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對自然資源法律制度中特許的權利的定性（上）
一、行政法中特許制度的介紹
特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人，從而引發了物價昂貴、品質低劣的弊端，因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司，1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上，特許是特殊許可（或特別許可）的簡稱，但是《現代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”；對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關系密切的另一個行政法上的概念是許可。《行政法詞典》中對許可的定義如下：國家行政機關對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，簡稱解除禁止措施。并且認為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除，因而許可是批準的一種特殊形式。同時認為許可是禁止的解除，在性質上屬于許可的行政措施，在法律用語上有時也稱認可或特許。
許可和特許之間的關系究竟如何，學者們之間的觀點并不一致。
有的學者認為，許可在性質上是一種特許，即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的，但不是對任何人都禁止。也有學者認為許可是命令行為的一種行使，涉及人們的具體利益關系。從許可的性質看，它不同于設定一定的權利或權利能力的特許。但兩者正出現相對化趨勢，許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素，其性質上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類，與普通許可相對應。根據許可的范圍，許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制，申請者按照許可程序向有關行政機關提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求，除符合法律上規定的一般條件外，對申請者的條件進行特殊限制的許可。可見，特別許可是指許可機關在特別情況下向申請人發放的含有特別內容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴格，適用的范圍更窄。
本文認為，“特許”即“特別許可”，是許可的一種，與許可的主要區別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴格的條件；或者在審批的程序上更為嚴格，或者需要經過特別的批準程序，如更高一級的行政機關的批準。
在環境法律制度之一環境保護許可證制度，是指從事有害環境的活動之前，必須向有關管理機關提出申請，經審查批準，發給許可證后，方可進行該活動的一整套管理措施。它是環境行政許可的法律化，是環境管理機關進行環境保護監督管理的重要手段。
例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴格。有些國家則依據被許可的活動是否對社會和公益有害為標準把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當手續的保護，可以隨時因公益福利需要而限制或收回。
二、其他特許制度的介紹
（一）專利法中的特許制度
法國將專利證書稱為發明特許證書，將專利法稱為特許法；日本亦稱為特許證書以及特許法，專利局則稱為特許廳。
英國在制定第一部正式的專利法之前，也有王室恩準的特許的歷史背景。在英國與其他國家，王室為了增進公共福利，而授予特許及專賣。例如英國在14世紀，愛德華三世（1312~1377 ）對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術人才，授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）時更加濫發特許證書給王室有恩之人，致使日用品的制造被壟斷，因而品質低劣、物價昂貴，導致國會于1623年正式制定保護發明創作之專利條例（Statute of onopolies），這是多數專利法書籍所稱專利制度最造的國內立法。
為了鼓勵個人的不尋常的創作思想，在中世紀，特許就有了各種實務上的發展。例如，對于礦物、森林、河川等自然資源的開采，除了需要受到國家的管制，也常有次級排他權授予個人（Secondary exclusive grants made to individual）。有學者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現代專利之先驅（the forerunnerof modern patents）。
1594年，意大利人伽里略發明的抽水灌溉機獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權（exclusive right ）。其申請理由是：我自己的發明，是我花費了可觀的時間和金錢的結果，如果讓我的發明成為每個人的公共財產是不公平的。專利權的取得，在極大多數國家，都要向該國主管機關，依該國專利法規定的程序與要件提出申請或者登錄后，由國家以行政處分授予專用權。因此專利權的取得是公權力運作的結果。一旦取得專用權后，即具有排他的專有實施權，權利人也可以將其作為讓與、授權的標的。專利權不但可以贈與、買賣、互易，或者以自由意思授權他人實施，也可以作為繼承的標的。因此專利權也具有私有財產的性質。
（二）BOT 特許權協議法律中的特許
BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式，目前在世界范圍內得到了廣泛應用。在我國，它已被作為引進外商投資的一種重要的新形式而備受關注。
特許權協議是指東道國政府或代表政府的授權機構與私人投資者簽訂的關于政府授權許可投資者在特許期內建造經營專屬于政府的公共基礎設施的契約文件或合同。
它是BOT 項目的基礎合同，規定了政府與投資者的權利義務，不僅是處理合同雙方關系的依據，也是投資者簽訂其它合同的依據，在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據行政法學者的觀點，行政合同是指行政機關之間，或行政機關與個人、組織之間，為實現國家行政管理的某些目標，而依法簽訂的協議。
行政合同的兩個最為顯著的特點是：一是行政合同的雙方當事人中，必有一方是行政機關；二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標，行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務。據此，本文認為，BOT 特許權協議是行政合同的一種。
（三）特許經營中的特許
特許經營又稱為特許專營、特許連鎖，源自法文和英文Franchise 一詞，其主要含義為：（1 ）國王、國家或政府授予某人或團體的一些特權，如投票權、普選權或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權；（2 ）國王或政府恩準，特許某人或團體從事某個行業經營的授權；（3 ）一個產品制造者對于一個或多個經銷商銷售其產品的授權。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義，在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經營。
1960年成立的國際特許專營協會（International Fr
anchise Association ，簡稱IFA ）對特許經營的定義為：“特許經營是一種特許權授予人與被授予人間的合同關系。在這種關系中，授權人愿意或有義務對被授人的經營在諸如專有技術和培訓等方面給予不斷的支持；同時，被授人利用授權人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進行經營。在這個關系中，被授人利用自有資金對自己的企業進行實質性投資。”
從法理角度分析，所謂特許經營，實際上是一種授權協議。特許經營的授權協議，其法律效力限于一定的時間和地域，被特許方在此地域與時間內享有獨家經營的權利。
三、對特許特點的總結
通過上文對幾種特許制度的介紹，本文得出下列結論：
第一，特許并不僅僅是行政法上的概念，也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞，也有著相當強的強制性色彩，對權利的申請人的要求比較嚴格，有著一定的條件的限制；即使權利人獲得權利后，仍要受到一定的條件的限制。在權利的流轉方面，要么權利被禁止流轉，要么權利的流轉要受到一定條件的限制。
第二，特許是從權利的取得角度而言的。特許是指權利的來源是經過授權機關或者權利所有人的特別許可。澄清這一點，對于比較特許與物權有重要的意義。
第三，特許具有一定私法的色彩。盡管權利的流轉要受到一定的限制，但是權利仍是可以流轉的。另外，有時權利的取得是要支付一定的對價的，這一點在特許經營中尤為明顯。在專利中，正如上文所描述的伽里略的觀點一樣，認為專利權的對價是發明人所花費的時間和金錢。
四、特許與物權制度的比較
（一）物權制度
雖然學者們對物權的定義各有不同，但是通常他們都認為物權是直接支配特定物的權利。物權尤其是所有權的內容，原本是對標的物的現實支配，但是隨著社會經濟的發展，完全發揮所有權的價值，已經不是所有權人自己所能實現的，而是將所有權的內容加以分化，物的利用價值，就以物的利用權的形態，歸屬于物的用益權人，所有人則從中收取對價（租金）；物的交換價值，則以擔保權（價值權）的形態，歸屬于擔保權人，所有人則對之取得信用，獲得金錢融資的價值利益。由此，形成了用益物權和擔保物權制度。
用益物權是指供他人利用，以收取對價，即將標的物的利用價值授予他人，該他人享受標的物的利用價值的利益的權利。用益物權包括地上權、永佃權、地役權和典權。傳統的用益物權由于土地的價值較高，擁有不易，社會上對其所有權與利用價值分別歸屬于不同的權利人的支配方式，需求自然強些，因此民法對用益物權的規定，幾乎完全對土地而發，例如地上權、永佃權、地役權都是，只有典權并及于房屋。
（二）特許和物權的比較
從上文的闡述中，本文認為，特許和物權是兩個不同的概念：
首先，特許含有強制性色彩。第一，行政法上的特許的強制性是毋庸置疑的。
許可證制度的思想基礎是依法行政原則，它在廣泛的行政管理活動中發揮著保護功能。
這種保護作用的一方面即是為了保護行政機關依法行政。并且許可證制度還具有調控功能。調控功能主要是針對經濟生活的管理而言的。第二，專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關。專利權的審批是行政機關的職能之一，因而正如前文所述，專利制度也具有強制性色彩。第三，BOT 特許權協議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權機構。而行政合同是指行政機關之間，或行政機關與個人、組織之間，為實現國家行政管理的某些目的，而依法簽定的協議。
因而BOT 項目特許權協議是公法契約，具有行政法的色彩。第四，盡管特許經營的授權協議是私法領域里的關系，但是特許經營中特許方對于被特許方有著很強的控制性。市場主體有橫向關系與縱向關系兩種。反壟斷法理論認為，橫向的聯合與縱向的控制都將造成壟斷，損害市場競爭關系，因而一般為反壟斷法所禁止。但是，特許經營是一個例外。特許經營中，縱向控制性非常強：被特許方的經營內容，如商品和服務的內在質量必須嚴格按照特許方的要求，而且特許經營的外在形式，如店堂布置、記帳方式等，也必須恪守協議。因而，特性經營在這個意義上講，與傳統的私權理念、市場主體的意思自治理念有所出入，具有一定的公權關系的特征，雖然其本身并不屬于公權關系。
物權則是一個私法上的概念。雖然當今物權立法有著社會化的趨勢，但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現出來，而且社會化的程度也遠未達到顛覆物權私權性質的程度。私法制度是建立在所有權神圣、契約自由和過失責任這三大基石的基礎之上的，經過晚近的發展，這三大基石雖然有所松動，但是本質并沒有變化。
物權保護的仍是私的權利，這一點應該是沒有什么疑問道。私權與公權的不同之處在于，私權主要是與當事人本人有關的，與國家利益和社會利益一般并無直接關系，因此，國家對民事權利原則上持不干預態度，讓權利人自主地去處置他的權利。而公權盡管也與當事人自身的利益緊密相關，但更關系國計民生，與國家利益、社會利益密切相關，國家不可能對此持放任態度，而只能加強行政干預。
第二，我們可以看出特許和物權其實是從不同的角度而言的。特許是從權利的取得角度來說的：特許需要行政機關的特別許可，權利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等；特許的這個界定層次類似于物權法上權利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權則是從權利所有的角度來說的。不管權利是如何取得的，是原始取得也好，繼受取得也罷，只要權利歸屬于權利人，只要權利人可以排他性地支配特定的物，那么權利人所擁有的就是物權。
但是，這里有一點需要我們注意的是，由于有公權和私權的區分，如果權利的取得是由行政機關特許的，這里涉及到國家利益和社會利益的問題，權利在流轉方面必然會受到一定的限制或者是禁止，這就使得特許而來的權利在權利持有的時候并不能簡單地定性為傳統物權，這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進行論述。而經許可而獲得的權利則不同了。有時候，盡管權利的來源是經過行政機關的許可，例如商標許可和專利許可，但是權利一旦授予權利人后，權利的限制性相對較小（事實上，在現代社會中，由于物權的社會化，人們之間的聯系越來越緊密，權利義務的關聯越來越密切，因而不可能有完全自由的權利，也不存在完全不受限制的私權），這種權利從權利性質的角度便可歸結為知識產權。雖然知識產權不屬于物權，但是兩者都是支配性的私權，除了權利的客體不同以外，沒有本質的區別，所以也有學者將知識產權定性為準物權。
（三）自然資源法對用益權制度的借鑒
上文已經說明了在我國以及我國臺灣地區的傳統民法上，用益物權制度僅僅及于土地，只有典權制度并及于房屋。但是考察用益物權制度的歷史，我們發現“在優士丁尼法中，役權這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權利。”
它只能為了某一特定的
土地或某一特定的人而設立，本質上屬于所有權的一種負擔，即有役權負擔的所有人對其物的所有權受到一定的限制，但役權又不是所有權的部分權能。
羅馬法中役權包括地役權和人役權兩種，役權真正原始的類型是地役權。換言之，地役權是最早出現的一種役權，人役權的出現要晚于地役權。人役權指為特定人的利益而設的役使他人物的權利包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種，其中最主要的是用益權。用益權是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。但是，在向西方民法典學習和借鑒的過程中，日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區的民法都沒有規定用益權制度。
無論動產或是不動產，羅馬法上均將之作為用益權的標的，但原則上須為非消費物及有體物。《法國民法典》規定的用益權標的物包括各種動產和不動產，但是，在法國民法上，動產與不動產的含義已經比羅馬法廣泛，不僅包括有體物也包括無體物（無形財產），例如，營業資產、有價證券、工業產權、債權等皆可設定用益權。《德國民法典》規定的用益權標的有三類：（1 ）物，即有體物，包括動產與不動產。（2 ）權利。該種權利是指所有權之外的其他財產權利。如企業的份額。（3 ）財產。這里的財產是特指將來可能取得的權利和現時已經享有的關于財產的請求權（現時尚無財產權），如遺產繼承權。《瑞士民法典》關于用益權的標的物以第745 條作了明文規定：“對動產、土地、權利及財產，可設定用益權。”
用益權是大陸法系他物權制度的標志性制度之一。然而，在法律制度的借鑒采納的過程中，用益權卻“消失”了。《日本民法典》是先借鑒《法國民法典》
后又借鑒《德國民法典》而制定的，但是《日本民法典》卻未規定用益權等人役權制度。臺灣地區民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權制度。鄭玉波先生認為，《日本民法典》未設用益權等人役權是因為“人役一項該國無此習慣，且復有礙于經濟之流通，故僅取地役權。”
臺灣等地也是考慮到自己的實際情況，因而在立法模式的借鑒中，沒有采納用益權制度。
在上文，我們已經對自然資源中的特許制度與民法中的物權尤其是用益物權制度進行了比較，我們已經確定不能夠將自然資源中的特許而來的對自然資源的使用權簡單地定性為用益物權，但是將自然資源中權利簡單地稱為“使用權”又有失科學性。因為這種權利不僅僅是使用，還包含了收益的意思，如果對此稱為“用益權”則比“使用權”更具有科學性。然而由于社會經濟的發展，如果我們在此僅僅使用用益權這一概念原本的含義，那么也是不恰當的，我們不能夠直接使用它而應該對其賦予新的含義，再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。
五、對自然資源法中部分特許制度的闡述
自然資源許可制度，是指在從事開發利用自然資源的活動之前，必須向有關管理機關提出申請，經審查批準，發給許可證后，方可進行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化，是自然資源保護管理機關進行自然資源保護監督管理的重要手段。自然資源許可證，從對其實施管理的范圍來看，可分為三大類。一是資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等；二是資源利用許可證，如土地使用證、草原使用證、養殖使用證；三是資源交易進出口許可證，如野生動植物進出口證等。
（一）礦產資源開采許可證
礦業權是非土地所有權人或非礦產資源所有權人經政府許可登記在特定的區塊或礦區勘探或開采礦產資源并獲得地質資料（有開采價值或商業價值的資料包，及礦物標本等）或礦物及其他伴生礦的權利。
探礦權是依照探礦許可證規定的區塊尋找并發現礦區擁有地質資料所有權的權利。依許可證的不同，分為排他性探礦權和非排他性探礦權。
采礦權是依照采礦許可證規定的礦區進行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權的權利。礦山的開采被視為商業行為。采礦權都是排他性獨占性的權利。 1.礦業權的客體我國法學界的通說認為，礦業權的客體為礦產資源。這種說法其實是不恰當的，因為，權利存在于客體之上，沒有客體便不可能存在權利，客體往往決定權利的質和量。在探礦權場合，礦產資源可能不存在，如果按照通說將探礦權的客體界定為一定的礦產資源，在確實不存在該特定的礦產資源時，就無法解釋探礦權盡管沒有客體也可以照樣存續的原因。第二，通說認為礦業權為物權，或者準確些說為準物權。物權、準物權均須支配其客體。礦業權所支配的，亦即其作用的，決不是單純礦產資源，必定有特定的礦區或工作區；在礦產資源埋藏于地下時，礦業權所支配的，首先是特定的礦區或工作區；在探礦權場合，若礦產資源不存在，探礦權所支配的僅僅是特定的礦區或工作區。正因如此，礦業權的客體應是特定的礦區或工作區與貯存其中的礦產資源的組合體，即特定的礦區或工作區內的礦產資源。而且，礦業權客體之一——礦產資源，具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎產業性。因此，本文認為礦業權與一般的物權是有區別。 2. 礦業權與地上權的比較有的學者認為礦業權是準物權，是具有公法性質的私權，這種說法是不正確的。
采礦權不是用益物權，盡管它與用益物權中的地上權有相似之處，但也有著明顯的區別。地上權，是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權利。
采礦權和地上權的區別如下：（1 ）它們的目的不同。地上權是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權。采礦權則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等，屬于建筑物，則是地上權。（2 ）它們的標的不同。地上權之標的為土地，雖然隨著社會經濟的發展，有學者認為由于今日社會都市土地的利用已經趨向于立體化，因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著，應有承認得設定類似于地上權之權利的必要。但這仍不同于采礦權。（3 ）權利的存續與物的有無之間的關系不同。地上物的有無與地上權的存續無關，地上物存在后，固然可以設定地上權，但是如果地上物不存在，也無礙于地上權的成立。
而且地上物滅失以后，地上權并不消滅，地上權人仍然有依原來使用目的使用土地的權利。地上權人可以不自行使用土地，而將土地出租給他人使用，因為地上權以使用土地為其本質，由何人使用土地與地上權的存續并沒有關系。采礦權的產生、成立、存續則和礦物的存在有著緊密的實質性的關系。（4 ）地上權可以讓與，可以作為抵押的標的。采礦權則不可以。用益物權已經完全廢除了中世紀人或身份的要素，成為純粹的財產權，因此一般而言，用益物權均具有讓與性與繼承性。
根據學者米健的考察，用益物權權利內容為：權利人對于用益物不改變其本質性質的使用與收益。如果用益之后，物的性質發生了根本性的改變，就不能稱之為用益物權。在采礦權，一旦礦產資源開采完畢，怎么能說原來的礦區沒有發生本質的改變呢？因而，采礦權不能歸屬于傳統意義上的用益物權。
（二）捕撈許可證
漁業資源許可證主要為捕撈許可證。
漁業權是以養殖、捕撈水產動物及其附屬加工產品為主要內容的排他性支配權。有學者將漁業權的性質定義為“漁業權系謂權利人獨占利用公有水面，以經營漁業之權利。”并且認為，在私人所有權支配的水面不用設置漁業權，私人所有權人或者自己或者授權他人直接從事漁業。漁業權是通過政府的特許行為取得的，即由國家設立的，漁業權因此而具有明顯的公權性質。
首先，我想申明的是，我認為從公權和私權劃分的角度來定義漁業權是不恰當的。如果說因為公有的水面便是公權，私人所有的水面則是私權。而公權利則需要通過政府的特別行政行為來介入，從而加強對公權利的保護；私權利只需要通過私人之間的協議，實行完全的意思自治。這實質上是不合理的。因為，從現實角度上講，國家所有權與私人所有權實質上是處于同一層次上的。如果說國家所有權保護的是大眾的利益，權利主體是全體人民，那么正因為國家所有權的權利主體太過寬泛，很難保護到每一個公民的利益；相反，私人所有權保護的卻是公民自己的實實在在的切身利益。從這個角度上講，私人所有權甚至更具有保護的價值。因此，用行政權利僅僅保護公有水面上的漁業權是不合理，因而漁業權也可存在于私人所有的水面。
漁業權的客體是特定的水域。與所有權一樣，漁業權的權利客體不是漁業權本身，而是該項權利所指向的特定的水域，應包括水體及其底土。水產資源是屬于水域的一部分，因而漁業權是以水域為標的物，而不是以水產資源為直接標的物。如果以某種漁業資源作為漁業權的權利客體，則漁業權人直接支配水域，采捕、養殖水產動植物的權利就很難實施。因為，漁業資源作為一種再生性自然資源，具有流動性、共享性和潛在性。如果漁業資源和它的載體某一特定水域相結合時，就擁有了一種相對穩定的形態，變成了特指的漁業資源，例如某一海區、某一湖泊或某一水庫的漁業資源。
只有這樣，才能保證漁業權的順利實施。因此，同礦業權一樣，漁業權的客體也是一個組合體，包括特定的水域以及其中的漁業資源。關于漁業權的性質，有學者將其界定為準物權。因為，漁業權是可以對抗第三人的排他性的支配權，漁業權人可以憑借權利直接從事漁業作業，并獲得水產品。《日本漁業法》規定，“漁業權，視為物權，而準用關于土地的規定。”但是，本文認為即使使漁業權適用于有關不動產的規定，并不代表可以將漁業權定性為物權（用益物權）或者準物權。
中國政法大學·魏驍
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