論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協調

論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協調

內容提要: 集體土地所有權與 農村 土地承包經營權并行存在于農村土地上的事實決定了兩者之間必然會產生沖突與協調的問題�，F實中，集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突普遍存在于農村土地的調整過程中、集體收回承包地的過程中以及農村土地承包經營權的流轉過程中。嚴格限制集體調整承包地與收回承包地的權利，允許農民在自愿的基礎上充分流轉其承包地，建立集體土地所有權在土地承包經營權限制下實現的制度，可以達到協調兩種權利的運行，構建和諧農村法秩序的目的。
 
 
      在農村的農用土地之上，普遍存在著集體土地所有權與農村土地承包經營權。集體土地所有權與農村土地承包經營權之間存在著一種共生與制約的關系。理論上，集體土地所有權應由集體成員共同形成決議并由集體土地所有權代行主體（通常是村民委員會）來實現，而土地承包經營權則直接由農民家庭與農民個體來行使。集體土地所有權與農村土地承包經營權的主體與行使方式不一致，導致了兩者之間存在著發生沖突的空間。
      土地承包經營權設定以后 自然 對集體土地所有權形成了制約，這一點已經沒有什么疑問。問題的關鍵在于土地承包經營權可以在什么程度上對農村土地承包經營權進行制約與限制？作為代行主體的發包方，其行為可以在多大程度上影響農村土地承包經營權的行使？發包方能否調整、收回承包地，改變已經形成的承包關系？能否對農民轉讓承包經營權的行為進行限制？對于上述問題的回答離不開對集體土地所有權與農村土地承包經營權之間沖突的現實考察。wWw.11665.Com現實中集體土地所有權與農民的土地承包經營權的沖突也主要表現在如下方面：以集體的名義進行土地調整，損害農民個人土地承包經營權；集體收回農民的承包地，侵害農民土地承包經營權；集體否認農村土地承包經營權流轉的效力；土地征收補償時，對集體土地物權的補償與對農民個體土地物權的補償混淆。
      一、農村土地調整中的集體土地所有權與土地承包經營權之沖突及協調
      土地承包經營權是一種物權，目前已經沒有什么疑問。但是，在土地承包經營權制度推行之初，這一點并不明確。在農民最初要求承包經營時，出于對 政治 風險的擔心，他們一般都與鄉村干部約定一個較短的承包期，通常為1-3年。在這一期限屆滿后，鄉村干部會組織農民根據人口變動的具體情況對承包地進行相應的調整，重新發包再確定一個1-3年的承包期。1984年的中央一號文件規定承包期一般應在15年以上，并強調在延長承包期以前，可以本著“大穩定，小調整”的原則，經過充分商量，由集體統一調整。中央這一政策的目的是通過土地承包經營權這一權利來實現向新民主主義革命理想的有限回歸，因此，中央希望農民能夠在 歷史 上進行承包基礎上，再進行一次較小規模的調整，達到農民的土地權利之間的基本平等后，長期維持農民對特定地塊的承包經營權。讓農民一次性地獲得對特定農地地塊長達15年以上甚至更長的土地使用權的制度安排只能是一種物權性的安排，1986年頒布的《民法通則》就很好地把握并貫徹了中央的這一意圖。但是這一規定在實踐中并沒有被很好地遵守，它的法學意義也沒有被法學家與司法實務界人士很好地挖掘。1990年中共中央國務院發布的《關于1991年農村工作的通知》強調“只要承包辦法基本合理，群眾基本滿意，就不要變動”，“確實需要調整的，也要從嚴掌握”，再次說明了中央要實現農民對特定地塊進行穩定支配的政策導向。
      但是在實踐中，人民公社時期土地集體所有與集體使用的實踐與普遍的意識形態宣傳形成并強化了農民心目中樸素的平等觀念。在農村土地承包之初，農村土地基本是在綜合考慮土地的肥沃程度等因素的基礎上，按照人口與勞動力等情況進行均分的。在經過最初的一次或者兩次的調整與均分以后，土地的調整與按人口進行再次均分被農民群體與鄉村干部所普遍接受，土地承包經營權延長到15年以上的政策目標沒有得到實現。農民的平等觀念與平均主義意識對土地平均調整提供了有力的思想支持，而鄉鎮政府與鄉村干部也希望借助于農村土地的頻繁調整來強化自己對集體土地的控制力與對農民、農村進行綜合管理與控制的能力。農民、鄉村干部與鄉鎮政府之間雖然利益目標各不相同，但是在土地調整方面則存在一定的共識。土地調整成為了農村土地承包經營制度在貫徹過程中的一種普遍性習慣，農民強烈的平等意識與平均主義觀念在推動著“生增地，死減地”（注釋1：農民對土地調整的態度是相互矛盾的，一方面農民希望通過土地調整來實現彼此之間的土地權利的平等，另一方面農民也強烈地擔心自己會因為調整而喪失承包地。因此，當你問及農民是否同意通過調整來實現土地權利之間的占有平等時，大部分農民會表示支持；但是，當你又問及農民是否會同意村組調整你的承包地，減少你的土地權利時，絕大多數的農民又都表示反對。通常情況下，增加人口的家庭會要求調整承包地，而減少人口的家庭則強烈反對調整承包地。趙陽曾在安徽省的肥東縣與鳳陽縣對43位農戶進行過涉及到農民對土地調整之具體態度的調查。在該項調研中，對于“你覺得土地調整好不好？”，人數相當的農民分別選擇了“好”或者“不好”，而對于另外一個“你覺得已經分配的承包地不進行調整行不行？”則有33個（約占77% ）農戶選擇了“行”，只有7個農戶選擇不行（參見趙陽著：《公有與私用——

      集體收回承包地的結果是直接導致農民家庭或者個體的土地承包經營權消滅。因此，集體能否收回承包地也是集體土地所有權與農民的土地承包經營權之間相互關系的重要方面。由于土地承包經營權是對集體土地所有權進行全面限制的土地物權，集體土地所有權只能在受到土地承包經營權限制的范圍內行使，因此，集體土地所有權人及其代行主體不能以其享有集體土地所有權為依據排斥農民個體的土地承包經營權。《土地承包法》在將土地承包經營權看作是一項物權的基礎上，規定了第55條。該條要求承包合同不得違反 法律 、行政法規約定可以收回、調整承包地，這一規定限制了集體共有人意思自治的空間，強化了土地承包經營權的效力，使土地承包經營權更加像一個所有權而不是他物權。最高人民法院2005年頒布的《關于審理涉及 農村 土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條，再次強調在家庭承包糾紛中，“承包合同中有關收回、調整承包地的約定違反《農村土地承包法》第26條、第27條、第30條、第35條規定的，應當認定該約定無效”，進一步限制了集體共有人或者集體所有權代行主體收回、調整承包地的權利。
      《土地承包法》的規定基本上符合了物權法的基本原理，但是也存在著一定的缺陷�！锻恋爻邪�法》第26條第1款原則上規定“承包期內，發包方不得收回承包地”，第2款允許遷入小城鎮落戶的農民自由決定是否交回承包經營權，但是該條第3款卻規定“在承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”，這實際上賦予了發包方一定的收回承包經營權的權利。對于法律何以這樣規定，全國人大法律委員會關于《中華人民共和國農村土地承包法（草案）》修改情況的匯報中指出：“對于全家進城落戶的，它們已經不屬于農村集體 經濟 組織的成員，不宜再享有在農村作為農業生產生活基本保障的土地承包經營權，應當交回承包地，讓留在農村的農民有較多的土地耕種，這樣較為合理�！盵7]該匯報說明兩點因素是遷入設區的市的農民需交回承包地的最主要的原因：第一，遷入設區的市的農民失去集體經濟組織成員的成員資格；第二，土地承包經營權是農業生產者的基本生活保障，而不是對市民的基本保障，讓留在農村的農民有較多的土地，更加合理。筆者認為，上述理由并不能完全成立。首先，土地承包經營權是對集體土地所有權進行全面限制的物權，它應當優先于集體土地所有權而實現利益，而不是集體土地所有權通過行使而使土地承包經營權消滅。其次，就集體成員資格而言，享有土地承包經營權就表明他是集體的成員，戶籍的變動并不必然標志著成員資格的喪失。允許集體收回遷入市區農民的土地承包經營權的思維中帶有通過戶籍與社會保障雙重因素來判斷農民集體成員資格有無的考量。取得城鎮的戶籍與社會保障則喪失成員資格，這是以戶籍與社會保障雙重因素的考量來判斷成員資格的取得。法律所作出的農民遷入小城鎮，集體不能收回承包經營權已經表明戶籍不能完全作為判定成員資格存在標準。那么再加上社會保障因素是否就可以成為剝奪農民土地承包經營權的依據呢？向農民提供社會保障是政府應當承擔的一項社會保障法領域內的義務，更不應當是直接產生民法權利消滅后果的法律事實。再次，土地承包經營權對于農民個體而言，具有生產資料功能、生活保障功能以及財產權功能。承包方強制收回承包地實際上是允許集體強制性剝奪農民個體的承包經營權，因為承包方因提高土地生產能力而獲得補償顯然無法與對土地承包經營權的補償同日而語。土地承包經營權作為一項財產就意味著承包經營權人可以通過這一財產獲得一定收益，不能以滿足其他農民的生活保障功能為理由而剝奪公民的財產。隨著農村社會保障制度的建立，城市居民與農村居民在社會保障方面的巨大差距將會縮小，甚至會逐步消失，法律必須考慮這一趨勢來進行相關的制度完善。土地為不動產的特性使其必然會留在農村，遷入市區的農民只要流轉承包地就可以達到既滿足自己對資金的需求，又滿足農村居民對土地需求的雙重效果。復次，農村居民轉為城市居民是

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