我國反壟斷法下集中經營者審查標準評析

我國反壟斷法下集中經營者審查標準評析

內容提要:自2008年《反壟斷法》的正式實施，我國基于保護市場競爭為目的的企業并購審查法律體系逐步的建立起來。根據《反壟斷法》以及相關法律規定，我國反壟斷機構在實施經營者集中審查時實施“基本標準”與“補充標準”雙模式申報制度。然而，由于立法的不足和相關法規的缺失，雙模式申報標準必然會降低我國集中審查體系實施的有效性，同時，更有可能對我國相關的產業政策帶來嚴重的影響。本文將對我現有的集中經營者審查標準進行分析，并結合我國相關產業政策以及歐盟與英國的經驗，對該問題的解決提出建議。

關鍵詞: 反壟斷/企業并購/經營者集中審查  
       
     在企業并購控制法律體系中，最基本以及最重要的問題是：合并審查機構應對哪些企業并購實施監督與審查權？[1]明確何種并購應受到相關機構的監督與審查不僅有利于反壟斷機構利用有限的行政資源對可能損害競爭的市場集中實施有效監管，保護市場內企業間相互競爭的有效性，促進國家競爭政策的實現，更主要的是使市場內的經營者能夠充分利用‘并購’這一市場行為有效的進行企業結構調整與資源配置，避免過度的‘公權力’介入市場，確保市場機制的健康運作。
     我國的并購控制中的審查標準
     根據我國《反壟斷法》以及相關規定，我國企業并購審查機構行使其職權依據兩個標準，即基本標準與補充標準。WWw.11665.COm
     基本標準
     我國的企業并購控制采取嚴格的事前申報制度。根據《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。從該條款來看，國務院反壟斷執法機構行使其審查權應滿足以下兩個條件：第一，經營者的合并或收購行為應屬于《反壟斷法》規定的經營者集中的情形；第二，該集中應達到國務院規定的申報標準。
     經營者的集中方式
     我國反壟斷法運用“經營者集中”這一概念定義市場內經營者的合并與收購行為。所謂經營者集中是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織間通過合并、收購資產或者股份、委托經營或聯營以及人士兼任等方式形成的控制與被控制的狀態。[2]依據《反壟斷法》第二十條的規定，國務院反壟斷執法機構所審查的經營者集中應屬于以下三種情形：（一），經營者合并；（二），經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三），經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定型影響。[3]
     市場控制力
     從反壟斷法的立法初衷來看，對經營者集中實施的行政審查目的在于防止市場內的經營者通過并購的方式取得市場控制力，進而具有排除或者限制該市場內競爭的能力，而這種能力存在被濫用的可能性。[4]因此，對于合并審查機構，經營者集中的關注點在于經營者是否能夠取得市場控制力。而這種市場控制力的取得可以表現為兩種：第一，法律意義上的取得，即：數個經營者按照法律規定的程序結合為一個經營者；第二，實質上的取得，即：經營者通過取得股權或資產的方式獲得對其他經營者的控制權。
     
     由此可見，經營者是否合并或取得其他經營者的控制權是反壟斷執法機構評判經營者是否能夠獲得市場控制力，并且可能將其濫用從而實施反競爭行為的標準。那么，未取得其他經營者控制權的集中不在反壟斷執法機構審查的范圍之內，應該予以豁免。基于此原因，我國《反壟斷法》第二十二條規定：“參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的，或參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個位參與集中的經營者擁有的”[5]經營者集中可以不向國務院反壟斷執法機構申報。
     我國《反壟斷法》中豁免條款的不足
     值得注意的是，在實踐中存在這樣的特殊情況，即：經營者雖取得其他經營者的控制權，但該控制權不會被用于市場競爭為目的的行為。例如：金融、信托或者保險機構以投資為目的取得其他經營者的股份。基于反壟斷法以及企業并購控制的初衷，這類市場集中大多給予豁免或有條件豁免。例如：根據《歐共體第139/2004號合并控制條例》（european commission merger control regulation no.139/2004）第三章第五條第一款的規定，金融、信托或者保險機構以投資為目的在一年內或者反壟斷執法機構許可的更長時間內臨時取得其他經營者的股份，且這些機構行使股東權不涉及競爭控制而是為了轉售的行為，不屬于經營者集中情形。[6]而在我國反壟斷法中，這類并購行為并未納入豁免之列，仍需按相關規定實施申報，僅根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條對于“銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況”實行特殊的營業額計算方式。無疑，對該并購行為的審查已超出了反壟斷法保護市場競爭的立法初衷。
     經營者集中的申報標準
     關于經營者集中的申報標準，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條作出了相應的規定。根據該條款，經營者集中的申報應達到：（一）主要標準，即：參與集中的經營者中至少兩個以上經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）選擇性標準，即：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣或者在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣。凡達到主要標準，同時又達到選擇性標準之一的經營者集中，依據《反壟斷法》第二十一條，經營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。
     
     同時，該條款還規定，對于銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域，營業額計算的具體辦法有國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。
     補充標準
     國務院反壟斷執法除對滿足基本標準的經營者集中實施監督審查權外，同時應對未到達申報標準，但具有或有可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中實施調查權。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條的規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。[7]
     歐盟企業并購控制體系中的“補充標準”
     根據其他反壟斷法國家經驗來看，實施雙重標準來確定企業并購審查機構的管轄權是一種普遍做法。例如，《歐共體第139/2004號合并控制條例》第一條第三款規定：凡未到達該條例第二條所規定的申報標準，但滿足以下條件的經營者集中同樣視為“共同體規模”（community dimension）以內，仍需向歐盟委員會反壟斷機構申報：（１）參與集中的所有企業的全球合計營業額超過２５億歐元；（２）至少在三個歐盟成員國內，參與集中的所有企業的合計營業額在每個成員國都超過１億歐元；（３）至少在三個歐盟成員國內，參與集中的企業至少兩家的合計營業額超過２５００萬歐元；（４）參與集中的至少兩家企業在歐盟境內的合計營業額超過１億歐元，但該參與企業的合計營業額在同一個成員國境內的集中除外。[8]
     顯然，歐盟的補充標準充分表現出了歐盟企業合并控制制度的明確性與靈活性。一方面，以明確的營業額作為企業審查機構行使其職權的標準，將最終未達到補充標準的企業集中排除在監督審查的范圍外，確保了歐盟企業并購控制體系中的“事先申報制度”的嚴格性，保證了行政資源的有效使用；同時，也確保企業在實施集中這一市場行為時能夠做出正確的評估，減少不必要的市場資源消耗；另一方面，兼顧了“實現歐盟統一市場”[9]這一產業政策，避免了歐盟委員會與各成員國在行使企業集中行政審查權時可能引起的沖突。

我國“補充標準”中的缺失
     對比來看，我國經營者集中審查的補充標準存在以下問題。首先，缺少明確的“經營者營業額標準”，僅以“具有或可能具有排出或限制競爭效果”作為商務部行使調查權的標準。商務部僅以“具有或可能具有排出或限制競爭效果”作為行使調查權的標準，這一規定明顯缺少明確的“經營者營業額標準”。從企業集中的實質結果來看，企業集中必然導致市場內競爭者數量的減少以及市場力的集中，從而造成市場內競爭力的降低。然而，由于以集中對市場競爭可能產生的排出或限制效果作為商務部行使調查權的標準過于模糊，同時，根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條規定商務部“應當”對未達到申報標準但“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的經營者集中“依法進行調查”，可以想象為有效實施這一補充標準商務部可能需要對絕大多數的經營者集中實施監督與調查。而以我國目前市場運作與行政資源配置的狀況，對絕大多數的經營者集中進行監督的理想難以實現。
     其次，補充標準的實施將會對我國的產業政策造成不利影響。國務院法制辦公室主任曹康泰曾指出，我國的反壟斷法律制度既要有利于保護市場競爭，創造和維護良好的市場競爭環境，更要與國家現行有關產業政策相協調，有利于企業做大做強和規模經濟的發展。[10]因此，我國經營者集中審查機制一方面應以保護市場競爭為目的，對可能產生的排除或限制市場競爭的集中做到良好的預防和有效的審查監督，另一方面應兼顧我國當前的產業政策，確保經營者能夠有效地運用“并購”這一市場行為工具，實現我國經濟的效率化生產和產業結構的規模化。美國聯邦貿易委員會首席顧問william. blumential曾指出：“市場內絕大多數的企業并購都不會產生影響競爭的效果。”[11] 但是，在補充標準下，基于集中后可能面臨反壟斷執法機構處罰“風險”的考慮，為避免該“風險”造成的企業利益的損害，未達到申報標準的集中參與經營者很有可能會向商務部提起“集中申報”。從經濟學角度來看，這無形中參加了經營者實施集中的“并購額外成本”（the extra cost）[12]。根據反壟斷法與企業并購聯系的相關研究，反壟斷并購審查制度的嚴格程度對市場內企業合并的數量有著重要影響。[13]因此，由于補充標準過于寬泛，其建立起來的“嚴格”集中審查機制必然會影響經營者實施并購的積極性，由此產生的結果將對我國相關產業政策的貫徹實施造成嚴重不利的影響。
     建議
     針對我國當前企業并購審查機構行使行政審查權標準所存在的問題，筆者提出以下建議.
     第一，將銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的經營者集中納入申報豁免之列，反壟斷執法部門僅對該行業領域內的集中實施必要監督，確保我國企業并購審查機制真正落實在市場競爭的保護上，減少行政資源浪費。
     第二，完善補充標準的相關立法。在補充標準中確立我國集中申報的明確“營業額標準”。由于經營者的營業額不僅可以反映該經營者在相關市場內的市場地位以及所具有的市場力，同時，也可體現該相關市場的市場規模與成熟程度，便于審查機構對企業的并購行為做出是否影響市場競爭的判斷。因此，除基本標準中的“營業額標準”以外，可在補充標準中確立相對低的“營業額標準”；一方面，便于商務部采取有效監管，另一方面，有利于經營者對集中做到有效評估。
     第三，兼顧我國相關產業政策，建立以“基本標準”下的“嚴格申報制度”與“補充標準”下的“自愿申報制度”的“雙監督審查模式”，最大程度上賦予經營者實施集中的靈活性。一方面，對于達到“基本標準”的經營者集中，鑒于其并購數額大，在市場內影響面廣，集中后造成市場競爭受到排除或限制的可能性高，應依據《反壟斷法》第二十一條實施嚴格的事先申報，對于不申報的集中經營者應根據該法四十八條做出處罰；另一方面，可借鑒英國企業并購審查制度中的“自愿申報機制”，凡達到補充標準中“營業額標準”的集中，參與經營者可自愿向商務部提起集中申報。在申報形式上，可采取“正式合并申報”與“非正式申報”兩種方式。到達“補充標準”的集中經營者根據自身情況即可依據《反壟斷法》的相關規定向商務部提起集中申報，并在審查決定做出前，中止集中行為；也可以“非正式”的方式向商務部提起“申報”，經營者可繼續實施集中行為，同時，商務部可根據經營者提起的“非正式申報”實施調查、監督和審查，對該集中做出的審查決定期限不受《反壟斷法》第二十六條約束。
     第四，完善經營者集中的后“救濟制度”。我國《反壟斷法》第四十八條規定：“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構……采取其他必要措施恢復到集中前的狀態。”[14]顯然，該處罰辦法有利于確保達到“基本標準”的集中經營者履行其申報義務，嚴格我國“事先申報制度”。然而，對于達到“補充標準”已集中的經營者，該處罰條款明顯過于嚴厲。因此，針對已達到“補充標準”的實施集中，在處罰上應突出“救濟”手段。商務部可對該類集中采取“有條件”的認可，例如，責令經營者在一定期限內剝離資產或股權，消除集中具有或可能具有的排除或限制競爭的效果。同時，商務部應對剝離過程實施監督，減少和避免在剝離過程內出現的“合成風險”[15](composition risks）、“購買人風險”[16]（purchaser risks）和資本風險[17]（asset risks）。
     

注釋:
 [1] mark.furse.(2007).the law of merger control in the ec and the uk.hart publishing. p.69.
 [2] 王曉曄《中華人民共和國反壟斷法祥解》，知識產權出版社2008年，第166頁。
 [3] 《中華人民共和國反壟斷法》第21條。
 [4] franklin m.fisher.(1987).horizontal mergers: triage and treatment. economic perspectives. p.23-40
 [5] 《中華人民共和國反壟斷法》第22條。
 [6] article 3(5)(a) of european commission merger control regulation no.139/2004.
 [7] 《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條。
 [8]　 article 1(2) of european commission merger control regulation no.139/2004.
 [9] see the article (2) of the foreword of european commission merger control regulation no.139/2004.
 [10] 曹康泰，關于《中華人民共和國反壟斷法（草案）》的說明。
 [11] william. blumential. speech on before the icn merger notification & procedures workshop:implementing the recommended practices, brno, czech republic.the icn recommended practices for merger process:why they matter. march 18, 2008
 [12] “并購額外成本”之購買目標公司股份或資產以外的費用，包括時間、相關費用與不便的消耗。見：joseph stiglitz, principles of microeconomics a15 (2d ed. 1997).
 [13] martin k.perry and robert h.porter.(1985) oligopoly and the incentive for horizontal merger. the american economic review.
 [14] 《中華人民共和國反壟斷法》第48條。
 [15] 合成風險指由于被剝離的資產或股份在行使用需基于某些條件，因此，這類資產或股份無法吸引合適的購買者或購買者在購買后無法有效行使。見：competition commission, application of divestiture remedies in merger inquires: competition commission guidelines,dec 2004. para 2.4.
 [16] 購買人風險指市場內的適合購買人無力購買該被剝離資產或股份，或者集中經營者將被剝離資產或股份出讓給不適合的購買人。同上。
 [17] 資本風險指被剝離資產或股權在該相關市場內所具有的市場競爭力在剝離完成前被惡化。同上

【我國反壟斷法下集中經營者審查標準評析】相關文章：

搭售行為的反壟斷法規制分析11-02

市直屬基層工會經費審查工作規范化建設標準08-23

淺探我國社會保障中的“費改稅”問題08-18

《認識小數》案例評析08-18

《a o e》的教案及評析05-01

評析求職信07-27

我國動畫產業鏈中內容風格的問題解析08-19

資格審查的申請書03-09

《獅子和鹿》教學案例與評析 -B案及A、B案對比評析04-27

上學路上教學設計及評析08-25