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論證券民事責任與股東訴訟方式
[摘 要]：證券民事責任與股東訴訟方式在維護股東利益和上市公司信用中具有特殊的功能，可以彌補行政責任和政府監管的不足。股東訴訟是股東實現權利救濟的方式，根據不同標準，可以分為股東直接訴訟和派生訴訟，以及股東單獨訴訟、共同訴訟與代表人訴訟。本文在全面梳理的基礎上，結合公司法、證券法和民事訴訟法的相關條款，跨躍和融合了實體法與程序法兩大不同的法域，著重分析了股東派生訴訟與代表人訴訟，并評點了一些不妥當的看法，提出了完善建議。[關鍵詞]：證券民事責任，構成要件，股東派生訴訟，代表人訴訟
一、證券民事責任的功能
建立良好的上市公司信用制度，與法律責任的制度設計有密切的關系。離開了法律責任制度，就失去對上市公司失信行為的規范。這必然會放任上市公司失信行為的泛濫，股東權利得不到保護，導致證券市場危機重重。例如，美國安然公司、世界電信公司破產案的發生，中國銀廣夏、ST猴王案的發生，都與法律責任的不完善有關。
對于上市公司違反信用的行為，我國目前主要采取的是行政管理的方式，行政責任發揮了最重要的功能。這與我國的證券市場是由政府主導下形成是密切相關的。這種方式具有很大弱點：1.從執法主體看，行政機關雖然有行政管理權，但往往由于人力或者物力不足而難以使每項法律規定都得到貫徹執行，不能做到對每一違反信用的上市公司給與應有的懲處。2.從執法機關的動機看，執法與否、執行的結果如何，與執法人員的利益沒有直接的關系。執法機關之所以執法，是因為這是法律所明文規定的職責所在。顯然，執法的激勵機制存在不足。這樣，在實際執法過程中，難免會出現機會主義傾向，也會出現怠于執法等懶惰行為。3.從行政責任的主要功能看，其體現的主要對違法行為人的行為進行懲處，而對投資者的利益不給與關注。這難以保護投資者的利益。4.從執法機關的運作方式看，其一般是被動的，沒有自己的主動性。對于上市公司的違法行為是被動地發現或者被告知，而不是積極地采取措施去發現違法行為和進行制度建設。所以，僅僅依靠行政機關的執法行為或者主要以行政機關的執法行為來維護上市公司信用的方式是不能達到目的的。
而在國外，更多采取的是民事責任的方式。這是因為：民事責任體現了對股東權利的尊重。如果一個證券市場對投資者的民事權利不尊重，則不利于樹立投資者的信心，更不利于證券市場的建立與良性運行。此外，還能通過民事責任的運用達到阻止上市公司違反信用的行為的目的。因為，民事責任采取的是填補損失與恢復原狀的救濟方式。這種救濟方式與廣大的投資者的利益密切相關，為了維護自己的利益，他們會采取一切可能的手段來制止上市公司的違法行為，或者采取措施盡量減少其損失。而且由于投資人人數眾多，無形中會形成一種社會監督群體，對上市公司形成一種莫大的壓力，使上市公司必然會考慮到其民事責任的重大而謹慎從事。
可見，不同性質的法律責任，在法律實施過程中所形成的對構建上市公司信用所擔負的功能是不同的。股東民事訴訟方式與政府監管方式維護上市公司信用上具有功能上的互補性。我國證券法對法律責任的規定是不平衡的。盡管《證券法》明確了民事責任優先承擔的原則，也強化了發行人及中介機構的高級管理人員的連帶賠償責任，但具體可作為追究民事責任依據的條文僅寥寥兩三條，與追究行政責任的30余條、追究刑事責任的18條條文相比，證券法律責任嚴重失衡。如果沒有民事法律介入，我們很難建立一套完整的監管體系。[1—p15]我們應該更多地使用股東民事訴訟和上市公司承擔民事責任的方式。
二、證券民事責任的構成要件
證券法中的民事責任主要是侵權責任①，其中虛假陳述是最為常見的行為。本文對證券侵權民事責任的構成要件的分析，主要涉及以下三個方面：損害事實、因果關系和歸責原則。
（一）損害事實
損害事實作為確定責任的因素，是侵權責任構成的前提，必須具有損害才能要求行為人承擔責任。證券市場中的民事責任主要對財產損失提供補救，所以這種損害必須是權利人遭受的實際的、可以確定的損害，并且可以用金錢計算。這種損害既可以是直接損失，如因為莊家惡意操縱市場使被害人遭受的股價下跌的損失；也可以是間接損失，如因上市公司的誤導已造成證券市值的減少或公司被停牌，證券價值的必然減少等。但無論如何，損害必須是已發生的或將來必定要發生的，且必須是正常人以一般理念和現有物質技術手段可以認定的（法律有特別規定的除外）[2—p64].
（二）因果關系
因果關系是指行為人的行為與受害人遭受的損害之間的因果聯系。因果關系是確定侵權責任的重要條件。這是責任自負規則所要求的。對因果關系的證明，通常包括兩種情況，一是證明有交易因果關系存在，這就是說，原告要證明如果沒有被告的違法行為，交易就不會完成，至少不會以最終表現的形式來完成。二是損失因果關系的證明，這就是說原告應當證明，原告的損害與被告的違法行為之間具有一定的因果聯系。
在證券市場中，如果投資者因為對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了合理的信賴并作出了投資，因此遭受了損害，則應當認為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯系。信賴的存在表明了因果關系的存在。因果關系的證明不是直接證明被告實施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時，原告是否實施了交易行為，并是否因此遭受損失。換言之，原告需要證明的并不是被告實施了針對原告的某種積極行為，而只證明被告行為具有某種不法性，這種不法行為與損害后果具有因果聯系。在判斷這種因果聯系時，確定原告是否對被告的行為產生某種合理的信賴十分重要。
（三）證券民事責任的過錯與歸責原則
所謂過錯，是指行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在證券民事責任中主要采納過錯責任和過錯推定原則。需要注意的是，在同一類型行為中，對不同的“行為人類別”所采取的過錯認定的方式是不同的。但是，我國證券法對此沒有明確的劃分，造成一些不合理的地方。下面先就不同行為人對“虛假陳述行為”的歸責原則，分別分析之：
1.發行人和發起人的無過錯推定原則。
外國法律一般規定發行人和發起人對證券發行中的不實陳述承擔無過錯責任，除非發行人或者發起人能夠證明投資者是在明知有關文件不真實的情況下作出投資決策。美國法規定發行人承擔無過錯責任[3]，不可以援引有關條款來免責。我國臺灣地區法律也作出同樣的規定[4].
我國證券法也對發行人和發起人規定了承擔無過錯責任的原則②。證券法第13條規定，“發行人向國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門提交的證券發行申請文件必須真實、準確、完整”。證券法第63條規定只要存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人就要承擔賠償責任。證券法第177條規定，“經核
準上市交易的證券，其發行人未按照有關規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的”，應當承擔法律責任。據此可見，只要發行人向國務院證券監督管理機構或授權部門提交的證券發行申請文件不真實、準確、完整，或未按照有關規定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，就可以要發行人承擔責任。我國證券法對發行人實際上采取了一種無過錯責任的方法。這種規定，免除了受害人對發行人的過錯加以舉證的負擔，有利于嚴格保障有關證券發行規定的執行，也有利于保護廣大投資者的利益。當然，發行人可以通過反證證明其行為是合法、正當的，投資者的損失是由投資人自己的原因造成的，從而排除其責任的承擔。
2.發行人的董事、監事和經理的過錯推定原則。
發行人的董事、監事、經理在上市公司中處于重要地位，對該公司證券的發行往往起到決定性作用。所以，規定他們對上市公司違反信用的行為承擔責任，有利于他們恪守職責，保護投資者的利益。但是，我國現行證券法對于發行人的董事、監事和經理采取無過錯責任的歸責原則。我認為這是不合適的，應該適用過錯推定規則。如果沒有過錯也要其承擔法律責任，反而不利于發揮他們的積極性，不利于防止上市公司違法行為的發生。這些人員只要證明其盡了合理調查的義務，就可以要求免責。正如有些學者所指出的，“絕對之責任，就保護投資人而言，固有其優點，但對發行人以外之人，如已盡積極調查或盡相當之注意義務，即使無過失，仍須負連帶賠償責任，實屬過苛，殊不足以鼓勵各該人員依其職責防止公開說明書之不實制作”。③
但是，王利明先生認為這種對“發行人的董事、監事和經理的過錯推定規則”的規定過于苛刻[5—p65]，應該采取過錯責任原則。我們認為，這種觀點是不妥當的。因為由受害人來承擔過錯的舉證責任是十分困難的，應該由“發行人的董事、監事和經理”來承擔舉證責任。如果他們能證明自己已盡相當的注意，并有正當理由確信其主要內容無虛假、隱匿等情事或者對于簽證的意見有正當理由確信其為真實的，可以免責。王利明先生的觀點前后矛盾，在同一文章的后面，則認為：“就違法行為過錯的舉證責任問題而言，各國證券法在確定證券發行人之外的人員的歸責原則時，基本上都采取了過錯推定的原則。也就是說，他們只有能夠證明自己已恪盡職守和合理調查才能免除承擔責任。因此，受害人不需要負擔證明違法行為人具有過錯的舉證責任。”[5—p66]
3.證券承銷商的過錯推定原則。
根據我國證券法第24條的規定，證券公司承銷證券應當對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查，發現含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏不得進行銷售活動。第63條也有類似規定。這是采用無過錯責任原則，即一旦發現公開發行募集文件具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，便要證券承銷商承擔責任。實際上，承銷商在很多情況下沒有參與公開文件的制作，并不知道發行人的實際情況，而且承銷商獲得的僅僅是傭金，因發行的股東所獲得的利益歸屬于發行人。所以，要求其承擔和發行人一樣的責任是不妥當的。這反而不利于督促承銷商對發行人的情況進行全面細致的調查，從而不利于證券市場的發展。我認為對承銷商的責任仍然應當采用過錯推定責任。
4.專業中介機構的過錯推定原則。
在發行人公開的文件中，一些專業性的意見由中介機構制作。投資者對中介機構所出具的意見比較重視，往往會對其產生合理的信賴，認為這是對所披露信息的擔保。所以，中介機構應當承擔相應的責任，也就是承擔過錯推定責任。當然，專業中介機構僅對其表明承擔責任的部分負責，而不是對整個披露文件負責。但是，證券法第202條規定，專業中介機構“就其負責部分的內容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這一規定，表明了中介機構只有在故意的情況下，才承擔賠償責任。我們認為，這種規定并不合理。由中介機構過失和疏忽造成的信息披露不真實也應當承擔責任，否則不利于保護投資者的利益。
需要注意的是，在不同的行為類別中，對過錯采取的認定方式也是不同的。例如內幕交易的歸責原則就不同于虛假陳述。針對內幕交易，有人認為證券交易法采取的是過錯責任原則。從我國證券法第67、68、69條規定中“知悉”、“知情人員”等用語可知，證券法中要求內幕交易者承擔民事責任時，必須是其主觀上具有故意。[5—p66]我們認為，這種分析是不對的。因為在內幕交易中，有兩種不同的情形：一是知悉證券交易內幕信息的知情人員買入或者賣出所持有的該公司的證券；二是非法獲取內幕信息（包括別人提供的內幕信息和竊取的內幕信息）的其他人員，買入或者賣出所持有的該公司的證券。所以，要分兩種情形作出不同的分析。對于第一種情形，只要是“知情人員”進行本公司的證券交易就可以認定是內幕交易。因為，證券法上第67條明確規定了“禁止證券交易內幕信息的知情人員利用內幕信息進行證券交易活動”，而且第68條明確規定了“知情人員”的類型。因此，只要能證明行為人違反證券法該項禁止性義務而進行證券交易的行為就可以，不必證明其行為是否具有故意。這實際上是一種無過錯責任。對于第二種情形，其他的非法獲取內幕信息的人員的內幕交易，則應該證明其信息來源，從而認定其是否故意。這是一種過錯責任。需要指出的是，證券法第183條只涉及了刑事責任和行政責任，沒有對民事責任作出規定，這是不合理的。
又如，操縱市場行為中的過錯問題。操縱市場的行為主要有以下幾種：（1）通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格；（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（3）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（4）以其他方法操縱證券交易價格。在認定操縱市場行為人的過錯時，盡管原告不需要證明自己信賴了被告的行為，或被告有“明知或惡意”，但必須證明被告有操縱的意圖。
三、股東直接訴訟與股東派生訴訟
有很好的證券民事責任制度，而沒有完備的股東訴訟制度，也很難促進上市公司信用的建立。權利缺少可訴性，難以把權利轉化成利益，權利也就不是真正的權利。所以，有人將法律的可訴性喻為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。[6]而我國的公司法和證券法都因缺乏可訴性，致使法院受理無據或無法審理，當事人告狀無門。所以，建立完備的股東訴訟制度是非常重要的。
（一）股東直接訴訟
股東直接訴訟，是指股東可以自己作為名義上的原告而提起的訴訟。在公司法中，一般是當股東作為公司出資人所享有的個人性權利受到侵害時所提起的一種訴訟。例如，請求支付已合法宣布之股利的訴訟、行使公司帳簿和記錄查閱權的訴訟、保護新股認購優先權的訴訟等。我國第111條規定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”就本條規定的內容而言，可以視為是我國公司法對股東直接訴訟制度的確認。對此，根據民事
訴訟法第108條，可以直接起訴。
（二）股東派生訴訟
股東派生訴訟（DerivativeAction，又稱代表訴訟、傳來訴訟、代位訴訟），是指當董事、經理等公司高級管理人員以及對公司有控制權的股東、母公司實施某種越權行為或不當行為時，由于公司董事會、監事會或股東大會對此不提起訴訟，而由持有該公司一定比例的股東代表公司對實施越權行為或不當行為者提起的訴訟。④
股東派生訴訟與股東直接訴訟（DirectAction，IndividualAction）不同。兩者最根本的區別在于：其一，被侵害的權利性質不同。直接訴訟侵害的權利屬于股東自身的個人性權利，而派生訴訟被侵害的權利則屬于公司的團體性權利。其二，提起訴訟的權利主體不同。直接訴訟可由股東個人以自己的名義提起，是一種單獨股東權；而派生訴訟本應由公司提起，只是由于存在某種特殊原因，才由符合條件的股東代為行使。其三，訴訟的目的不同。直接訴訟的目的是為了股東個人的利益，勝訴所獲得的利益歸屬于股東個人；而派生訴訟事實上是股東在為公司的利益進行訴訟，股東只是訴訟中名義上的原告，判決之利益仍由公司享有，作為原告的股東只能根據公司法的規定與其他股東分享公司由此而獲得的利益。⑤對股東而言，這其實是一種間接利益。
（三）我國公司法和證券法派生訴訟的相關條文的評析
我國公司法第61條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有”。這里規定的是公司利益歸入權。問題是，如果公司董事或者經理不把利益歸入公司時，如何處理？公司法沒有下文。第63條的規定：“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”但對于由誰提起賠償請求、如何賠償等卻語焉不詳。這里所涉及的利益歸入權和損害賠償權正是應該賦予的股東派生訴權。
我國證券法第42條規定：“前條規定的股東，⑥將其所持有的該公司的股票在買入后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票時不受六個月的限制。公司董事會不按照前款規定執行的，其他股東有權要求董事會執行。公司董事會不按照第一款的規定執行的，致使公司遭受損害的，負有責任的董事依法承擔連帶賠償責任。”與公司法上規定的利益歸入權相同，這里的歸入權也應該通過股東派生訴訟來解決。
（四）完善我國股東派生訴訟的建議
我國應從以下方面來完善股東派生制度：其一，在民事訴訟法確立股東派生訴訟的當事人資格，明確規定當董事、監事、經理執行公司職務給公司造成損害，而公司不予追究時，符合法定條件的股東有權代為公司提起訴訟。其二，要解決股東提起股東派生訴訟的動力問題。試想，在公司中，董事或者高級管理人員如果沒有按法律辦事，損害了公司的利益。此時，公司的損失是直接的， 股東的損失是間接的，誰愿意起訴？股東起訴董事，而最后的賠償則是賠給公司的，不是賠給股東個人的，股東為什么要起訴？有人認為建立基金會制度可以解決這個問題。基金會財團法人，是公司的股東，它可以公司股東的身份來訴訟，最后賠償不是賠給股東，而是賠償給公司。[1—p15]其三，應當建立股東派生訴訟的保障機制和配套制度，否則，股東派生訴訟就真可能成為“死的文字”。借鑒外國股東派生訴訟的立法，這些配套機制起碼應當包括查閱公司有關文件的權利、原告勝訴后的訴訟費補償權利、原告勝訴后與公司分享賠償的權利等。為公平起見，被訴董事或經理不僅可以依法行使抗辯權，如獲勝訴，其應訴費用亦應由公司予以補償。
但是，由于派生訴訟所維護的是公司的整體性權利，如果允許任何股東在任何情況下都可以起訴，那么，該公司將處于不測之危險。因為，一方面公司難以防止股東為一己之私利而濫用訴權；另一方面，出于經營理念上的不同，或者對公司經營機會判斷的不同，如果都用訴訟來解決將使公司經營面臨極大的困難。所以，應當對股東派生訴權加以限制。主要有：其一，適格的原告應當是少數股東，并應該具體規定有權行使派生訴權的持股比例。考慮到我國公司資本構成的現狀，特別是考慮到我國國有股東“一股獨大”而小股東股權高度分散的現實，可以把該比例適當降低。這有利于形成股東多元的局面，也有利于對中小股東權益的保護。其二，股東派生訴訟類型化。可以法定的董事、經理的忠實義務為基礎，凡董事等違反法定義務造成公司損害的，公司不起訴的，股東都有權提起派生訴訟。主要有：董事、經理違反競業禁止義務，與公司競爭營業，而公司不行使歸入權的，股東即可代為行使。又如，發現董事、經理未經股東會同意，擅自與本公司進行交易的；董事、經理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的；以及董事、經理以公司資金為公司的股東或者其他個人債務提供擔保的等，公司不起訴的，股東有權提起派生訴訟。
四、單獨訴訟、共同訴訟與代表人訴訟
（一）單獨訴訟、共同訴訟與代表人訴訟
單獨訴訟，是指各方當事人均為一人的訴訟。在多數情況下，民事法律關系存在于兩個相向的單一主體之間，與其他民事法律關系之間并沒有緊密的聯系。對于這種民事法律關系所引起的爭議，可以通過單獨訴訟的模式來解決。
共同訴訟，指在同一訴訟程序中，為復數的一方或者多方當事人共同進行的訴訟。在實際生活中，民事法律關系的一方或者雙方主體可能為復數，民事法律關系之間也可能存在緊密的聯系，對于因這種民事法律關系或者這些民事法律關系而引起的爭議，適用共同訴訟的模式。對此，民事訴訟法第53條規定：“當事人一方或者雙方為2人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。”根據民事訴訟法第53條、第54條、第56條和最高法院的司法解釋，共同訴訟包括兩大類：一是當事人一方或者雙方為2人以上但不足10人的共同訴訟。⑦二是當事人一方人數眾多的共同訴訟。后者也稱為代表人訴訟。
代表人訴訟，根據我國民事訴訟法的規定，可以分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。根據民事訴訟法第54條的規定：“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力。但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。”民事訴訟法第55條規定，訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定的期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生
效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。
（二）股東派生訴訟與共同訴訟、代表人訴訟的關系
我國公司法和民事訴訟法對股東派生訴訟的相關規則都沒有作出直接的規定。在實踐中，有人將股東派生訴訟與一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟混為一談。其實，一般民事訴訟中的共同訴訟和代表人訴訟，在我國的《民事訴訟法》中早已有明確的規定，且可以直接適用于股東直接訴訟，并不存在任何法律障礙。然而，共同訴訟或代表人訴訟與股東派生訴訟是不同的。這些區別有：其一，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟均為直接訴訟，原告應為全體權利受到侵害的人；而在股東提起派生訴訟的場合，原告本應為公司，只是在公司因種種原因拒不起訴時，方由股東代為行使。其二，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟中的原告，通過訴訟追求的是自己的直接利益，只要存在權利被侵害的事實，任何股東部有權提起；而股東提起派生訴訟時追求的是公司的直接利益，只有享有少數股東權的股東才有權提起，只在“公司是最終股東的”的意義上方能體現股東訴訟所追求的間接利益。
（三）證券法上的群體訴訟
證券法上的訴訟，在很多情況下，與一般的民事訴訟不同。因為在證券市場上，上市公司股民人數眾多，一旦發生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害。所以，這種訴訟往往具有當事人眾多，所涉金額巨大的特點。如何一并解決眾多當事人與另一方當事人之間的利益沖突，簡化訴訟程序、提高訴訟效率？許多學者建議，依據我國現行民事訴訟法的規定，在證券民事責任的訴訟中，應當采納共同訴訟和集團訴訟的模式。
我國民事訴訟法規定的共同訴訟和代表人訴訟，無疑可以成為證券民事訴訟的模式。這兩種方式的最大優點就是由受害的股民推選自己的代表人進行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進法院而產生的矛盾。如果這些代表人可以與股民之間有效地溝通，也可以在發生糾紛以后通過調解方式來解決糾紛。然而，此種訴訟也存在缺點，主要表現在：l.選定代表人比較困難。根據民事訴訟法第55條的規定，選定代表人的問題好像已經解決，但是由于證券民事訴訟股民人數眾多，如何選定“能夠正確履行訴訟義務，善意維護被代表的全體成員的合法權益”的訴訟代表人在操作上十分困難。而且在訴訟過程中，股東之間也可能引發新的利益沖突或者矛盾。這時，部分股東提出要求變更訴訟代表人的，如何處理？2.我國民事訴訟法第54條和第55條規定：“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表人的當事人同意。”這一規定在操作上也會遇到一定的困難。因為“經被代表人的當事人同意”就意味著，必須要召集股東開會，并征得其同意，這在股東人數眾多的情況下很難實現，即便實現，也要付出極高的成本。
對此，有的學者提出采用集團訴訟的方式。但是，什么是集團訴訟？不同的人有不同的看法。有人認為，我國現行民事訴訟法只規定了代表人訴訟，而并沒有規定集團訴訟[5—p65].代表人訴訟與英美法國家實行的集團訴訟不同，主要表現在：集團訴訟強調多數人在同一法律問題或事實問題上的聯系，而我國民事訴訟法第55條規定的代表人訴訟只強調訴訟標的同種類；集團訴訟代表人的產生有選任和以默示認可兩種方式，而代表人訴訟中的代表人產生必須要明示選任[5—p368].有人認為，我國的代表人訴訟是借鑒外國有關民事訴訟立法的成果，是吸收了日本的選定代表人訴訟制度、德國的團體訴訟制度、英國和美國的集團訴訟制度的合理內核而建立起來的頗具特色的制度[8].有的教科書干脆就把第55條規定的代表訴訟制度直接稱為集團訴訟[7—p368].對于集團訴訟的問題，在日本也同樣存在這種情形[9—p187～210].所以，我們認為，在沒有把集團訴訟制度研究清楚之前，還不如對代表訴訟制度加以修正，使該制度適應我國當前的實際情況，解決實際問題。
（四）代表人訴訟的完善
代表人訴訟制度是一種很有特色的制度，我國現行民事訴訟法的主要缺陷是過于簡單。所以， 完善代表人訴訟的關鍵在于細化具體的操作方法，主要涉及以下方面：
l.當事人范圍的確定。在權利人范圍不明確的情形中，應當允許訴訟代表人代表整體權利人進行訴訟。其訴訟結果對全體權利人有效。
2.賠償金額的認定。在大規模受害的案件中，如果受害人的范圍不明確，怎么能明確損害賠償金額呢？根據民法中損害賠償的原則，賠償應當與實際損失相一致。原告起訴時，必須有被害人明確的人數，從而計算其賠償金的總數。這是一件十分困難的事。但是，我們可以借鑒西方國家的經驗，例如，美國在公害污染與消費者受害的群體訴訟中經常采取推定的方法來確定賠償金。而且，我們認為在這些特殊類型的案件中，不宜固守于傳統的規則，而不去解決實際的問題。
3.允許另選代表人。在訴訟過程中，發現代表人沒有很好地履行其訴訟權利，有損害集團成員利益時，如何處理？如果在訴訟過程中，集團成員有足夠的理由認為該代表人沒有維護或者沒有盡善地維護他們的利益，可向法院申請另選訴訟代表人。
4.加強法院對訴訟代表人行為的監督。在訴訟中，僅僅以更換、另選訴訟代表人來控制和監督訴訟代表人仍然是不夠的，還需要法院在訴訟中加強對訴訟代表人的行為是否正當的監督，特別是在行使撤訴權、和解權、訴訟請求變更權和抗辯權時更要認真審查訴訟代表人的行為是否有損害集團成員的利益。
[參考文獻]
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[2] 劉士國。現代侵權損害賠償研究[M].法律出版社1998。
[3] 美國1933年《證券法》第11節。
[4] 我國臺灣地區《證券交易法》第32條。
[5] 王利明。我國證券法中民事責任制度的完善[A].法學研究，2001，4。
[6] 劉武俊。可訴性：法律文本的脈搏[N].法制日報：2000，6，28。
[7] 張衛平。訴訟構架與程式-民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社2000。
[8] 柴發邦主編。民事訴訟法學新編[M].166.轉引于：譚兵主編。民事訴訟法學[M].法律出版社，1997，225—226。
[9] （日）谷口安平。程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯。中國政法大學出版社1996。
[10] 賈緯。《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的內容和理解[A].法律適用。2002，2。
[11] 羅結珍譯。法國民法典[M].中國法制出版社。1999，10。
[12] 殷生根、王燕譯。瑞士民法典[M].中國政法大學出版社。1999，8。
注釋：
①證券法中的民事責任主要是侵權責任，但并不排除其他民事責任。在英美法系國家
證券法中，對違法行為的救濟方法之一就是合同法。在大陸法系，在許多情況下是根據締約上過失理論來加以救濟的。該理論認為，在訂立合同的過程中，可能會由于一方當事人的不謹慎或者惡意而使將要締結的合同無效或者被撤消，從而給對方當事人造成損失；也可能因為一方當事人的過失直接導致對方當事人的損失。對于信賴合同有效成立的相對人，過錯方應當承擔責任。我國《合同法》第15條規定，“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請”。可見，我國合同法將“招股說明書”納入合同法的調整范圍。
③劉連煜。論證券交易法上之民事責任[M]臺灣中興大學法律學研究所1986年碩士論文。第167頁。轉引于：楊明宇。證券發行中不實陳述的民事責任研究[A].載郭峰主編。證券法律評論[C].法律出版社，2001，1，151.
②我國民法學者王利明認為，我國證券法規定對發行人采取的是過錯推定的歸責原則。但是，我認為不妥，因為所謂“無過錯責任”是指不論行為人有沒有過錯，均應承擔責任。顯然，第63條的規定是無過錯責任。參見王利明：《我國證券法中民事責任制度的完善》，載《法學研究》，2001年第4期。
④由于股東派生訴訟是英美法系在判例法的基礎上發展起來的，在英美法國家沒有確定的概念。此概念參考了：RobertW.Hamilton，TheLawofCorporation，WestGroup，1996，P459—460.LewisD.Solomon＆AlanR.Palmiter，Corporation，Little，BrownandCompa ny，1994，P479.以及石少俠：《論股東訴訟與股權保護》和黃輝：《股東派生訴訟前置程序比較研究》，均為2001年11月17—19日在清華大學商事法中心召開的“21世紀商法論壇”上提交的論文。
⑤石少俠：《論股東訴訟與股權保護》，2001年11月17—19日在清華大學商事法中心召開的“21世紀商法論壇”上提交的論文。
⑥根據我國證券法第41條的規定，這里的股東是指持有一個股份公司已發行人股份百分之五的股東。
⑦最高人民法院：《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法諾干問題的意見）》第59條將“人數眾多”界定為一般指10人以上。
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