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本質(zhì)上是一部管理法
本質(zhì)上是一部管理法
證券法是一部調(diào)整證券發(fā)行和交易行為的法律。雖然它也規(guī)定了平等商事主體之間的發(fā)行和交易準(zhǔn)則，但它最鮮明、最本質(zhì)的特征是它的管理性，這是它和正在制定的新合同法的最根本不同之處。
這部法律的本質(zhì)是一部管理，主要表現(xiàn)在下列一些方面：
第一，行政機(jī)關(guān)在管理中的審批及核準(zhǔn)等權(quán)力。證券法在表述行政機(jī)關(guān)的權(quán)力時(shí)用了不同的名詞，諸如批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、核定、審批、審核、備案、公告，其中所包含的法律內(nèi)容是不同的。發(fā)行股票須經(jīng)核準(zhǔn)，而發(fā)行公司債券則須經(jīng)審批。雖然，行政機(jī)關(guān)對(duì)核準(zhǔn)和審批的責(zé)任是不同的。一方面我們應(yīng)當(dāng)注意這些差別，另一方面對(duì)這些差別也應(yīng)作更具體的解釋。
第二，程序性規(guī)范的詳細(xì)。管理法的一個(gè)主要法律特征是程序性規(guī)范的具體、詳細(xì)，以便于實(shí)際操作。證券法在證券發(fā)行、證券上市、信息披露、交易收購(gòu)、各種機(jī)構(gòu)場(chǎng)所的設(shè)立，均有詳細(xì)的程序規(guī)定。依照程序設(shè)立和運(yùn)作就是合法的；反之，不依照規(guī)定的程序設(shè)立和運(yùn)作就是非法的。這是我們必須注意的。
第三，資格限制的法律規(guī)定較多。資格限制也就是對(duì)于主體資格的法律規(guī)定以及對(duì)于某些主體“不準(zhǔn)進(jìn)入市場(chǎng)”的法律限制，這也是管理法的一個(gè)特征。證券不僅規(guī)定了從事證券業(yè)務(wù)的公司的頒發(fā)許可證制度，而且對(duì)證券交易所、證券公司以及證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員的資格作了具體規(guī)定，還對(duì)一些具有證券市場(chǎng)劣跡的人員規(guī)定撤銷(xiāo)其資格，禁止其入場(chǎng)的交易的嚴(yán)格規(guī)定。
第四，全部法律規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范。管理法的一個(gè)主要特征就是其規(guī)范屬于強(qiáng)制性，即不允許當(dāng)事人可以自由約定。這和新合同法的規(guī)定恰恰相反，合同法中體現(xiàn)了合同自由的原則，許多地方規(guī)定可以由當(dāng)事人約定與法律規(guī)定不同的條款（即任意性條款）。所以，合同法中有不少任意性條款，而證券法中不承認(rèn)任何任意性條款。當(dāng)事人必須服從法律規(guī)定，而不能自行約定與法律不同的內(nèi)容。
第五，禁止性條款比重頗大。禁止性條款也是管理法的一大特征。證券法除了有專門(mén)一節(jié)規(guī)定“禁止的交易行為”，明確將欺詐行為、內(nèi)幕交易行為和操縱行為列為禁止的交易行為外，還在許多地方使用了“不得”的字樣。“不得”也屬于禁止性條款，但它更側(cè)重于限制。這種限制性的禁止條款包括資格性的限制、業(yè)務(wù)范圍性的限制、從業(yè)行為的限制等，違反了這些禁止性條款，都會(huì)受到行政處罰。
第六，行政強(qiáng)制措施的使用。管理法的另一重要特點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)可以采取某些行政措施以避免市場(chǎng)的重大風(fēng)險(xiǎn)，這是和由于違反法律規(guī)定而給以行政處罰性質(zhì)不同的行政手段。例如證券法第55、56條規(guī)定在法律規(guī)定的一些情況出現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以暫停或終止公司債券上市。第49條對(duì)于上市股票也作了可以暫停上市或終止上市的決定。
第七、大量行政處罰的規(guī)定。這是管理法的一個(gè)非常主要的特征。證券法除了規(guī)定應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任（主要是賠償責(zé)任，也包括連帶的賠償責(zé)任）外，以30多條的篇幅具體規(guī)定了對(duì)違法行為的行政處罰。行政處罰的形式包括：責(zé)令停止發(fā)行、沒(méi)收違法所得、罰款、取消從業(yè)資格、停止自營(yíng)業(yè)務(wù)、吊銷(xiāo)資格證書(shū)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉等。行政處罰規(guī)定的具體詳細(xì)，是我國(guó)其他法律所不多見(jiàn)的。
第八、多處有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。一般民事法律中是不涉及刑事責(zé)任的，而管理法規(guī)則有對(duì)違反管理法規(guī)行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定，雖然追究刑事責(zé)任并不能直接引用管理法。證券法中有多達(dá)18個(gè)條文有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。
第九、有關(guān)行政主管部門(mén)的規(guī)定。作為一部管理法，證券法將國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限以及這一機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)時(shí)有權(quán)采取的措施作了明確的規(guī)定。在它的權(quán)限和措施的范圍內(nèi)，任何人都不得阻撓其公務(wù)行為，此外，對(duì)這一行政機(jī)構(gòu)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)也作出了一些監(jiān)督約束的規(guī)定。
中國(guó)政法大學(xué)·江平
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