中國目前私募基金運作的法律問題分析

中國目前私募基金運作的法律問題分析

　　1997年11月，原國務院證券委員會頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》，我國誕生了第一批由獨立的基金管理公司擔任管理人的封閉式證券投資基金。三年多來，我國的封閉式證券投資基金取得了長足的發展，與此同時，一種被稱為"私募基金"的地下投資、融資活動也在我國迅速發展，甚至其規模已遠遠超過了封閉式證券投資基金，據中國人民銀行非金融機構監管司司長夏斌發表的《中國私募基金報告》統計的數據表明，我國現在已經存在約7000億元的所謂的"私募基金"，幾乎占了股市上流通市值的一半左右。 
　　但實際上，這種所謂的"私募基金"并不是法律意義上的真正的私募基金，它們的存在在某種程度上影響了我們對私募基金的正確認識，而且對我國資本市場的健康發展也產生了嚴重的不利影響。有鑒于此，在《投資基金法》尚未頒布實施前，如何正確認識私募基金的法律性質并對其加以規范，成為業界的一個熱點問題，本文即擬對我國目前所謂的"私募基金"運作的法律問題作一簡單分析。 
　　一、私募基金的法律性質 
　　
　　（一）私募基金的概念對私募基金的準確概念，由于《投資基金法》尚未頒布，加之其本身爭議很大，為此，到日前為止，尚難以形成統一的法律定性，在我看來，所謂私募基金，是相對于公募基金而言的，是指基金發起人根據特定的投資目的，以發售基金份額的方式向特定對象募集資金并形成獨立的基金財產，基金財產交由基金管理人按照資金組合方式管理，由基金托管人托管，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔風險的集體投資活動。 
　　（二）私募基金的法律性質圍繞上述定義可以看出，私募基金是基金中相對于公募基金而言的基金分類中的一種劃分類型。如同基金按組織形式可以分為契約型基金和公司型基金，按基金規模的可變性程度可以分為封閉型基金和開放型基金一樣，私募基金與公募基金是按基金募集方式、募集對象等的不同而對基金類型的一種劃分結果。具體來講，私募基金與公募基金的關系表現為： 
　　
　　第一，兩者的共同點在于兩者都是基金的一種表現形式，都具有基金的共性，包括但不限于：1．獨立的基金財產，并在名稱上定義為"XX基金"；2．圍繞上述基金財產的籌集、設立、管理、運作、托管、收益分配、信息披露與監管等活動都有相應的法律關系主體，包括基金發起人、基金持有人、基金管理人、基金托管人、基金監管人等；3．基金各法律關系主體之間圍繞基金財產形成各自的權利義務關系，其中包括信托關系、委托關系、監管關系等。 
　　第二，兩者的區別主要在于：1．募集方式不同。私募基金募集資金是通過非公開發售基金份額的方式進行的，而公募基金的募集則是通過公開發售基金份額的方式進行的，這是私募基金與公募基金的主要區別。 
　　2．募集對象不同。私募基金募集的對象是少數特定的投資者，而公募基金募集的對象則是廣大的公眾，即廣大不特定的投資者。 
　　3．信息披露要求不同。私募基金對信息披露的要求很低，具有很強的保密性，而公募基金對信息披露有非常嚴格的要求，其投資目標、投資組合等信息都要進行披露。 
　　從上述分析，我們可以把私募基金的法律性質定性為：私募基金從本質上講是由特定的投資者以認購份額方式共同形成的一項獨立的財產，以及圍繞該項獨立的財產而形成的各種法律關系的總和。 
　　（三）私募基金的組織形式如同公募基金一樣，依照組織形式的不同，可以把私募基金區分為契約型私募基金和公司型私募基金。 
　　1．契約型私募基金契約型私募基金系因當事人之間以專門的基金契約明確各自的權利義務而形成的私募基金。在契約型私募基金中，基金財產雖然獨立于各當事人而獨立存在，但基金財產并不因此而成為一個獨立的法人，基金持有人通過與受托人或基金管理人、基金托管人等訂立基金契約的形式來實現對基金財產的運作。　從法律原理上看，契約型私募基金法律關系的基本架構由兩部分組成：基金持有人與基金管理人之間構成的信托法律關系和基金持有人與基金托管人之間構成的委托關系，具體情形如下：（1）投資者通過購買基金份額成為基金持有人，按照其持有的基金份額享受收益和承擔風險。 
　　（2）基金持有人通過簽訂信托契約，將基金財產委托給基金管理人進行管理，由基金管理人以基金財產增值為目的，負責管理基金財產，對基金財產進行投資運作。在此，基金持有人與基金管理人之間形成信托法律關系，基金持有人是信托關系中的委托人，基金管理人是信托關系中的受托人。同時，由于基金持有人是為自己的利益而設置信托，因此，基金持有人又是信托關系中的受益人。 
　　（3）基金持有人通過簽訂委托契約，將自己的基金財產委托給基金托管人進行托管，由基金托管人負責安全保管基金財產，并辦理基金投資運作的具體清算交收業務。在此，基金持有人與基金托管人之間形成委托法律關系，基金持有人是委托關系中的委托人，基金托管人是委托關系中的受托人。　　 2．公司型私募基金公司型私募基金系借用公司的外殼來組織和運作基金而形成的私募基金。在公司型私募基金中，基金財產不但獨立于各當事人而獨立存在，而且成為了一個具有獨立法人資格的基金公司，由基金公司以公司的名義進行基金財產的運作。從法律原理上看，公司型私募基金的法律關系架構包括三個部分：公司法律關系和信托法律關系、委托法律關系，具體情形如下： 
　　（1）投資者通過購買基金份額成為基金持有人和基金公司的股東，具有與普通公司的股東相同的地位和權利義務，按照其持有的基金份額對公司享受收益和承擔風險。 
　　（2）基金持有人的財產集合為基金公司的財產，基金公司的財產完全獨立于基金持有人、基金管理人和基金托管人的財產。基金公司不具有完整的經營機構，只設立一個絕大多數是獨立董事的董事會，將經營管理的職責分離給基金管理人和基金托管人。基金公司在法律上是基金持有人利益的代表者。 
　　（3）基金公司委任基金管理人，由基金管理人以達到資產增值的目的，按照基金章程的約定，經營管理基金資產。在此，基金公司與基金管理人之間形成信托法律關系，基金公司是委托人，基金管理人是受托人。 
　　（4）基金公司委任基金托管人，基金托管人負責安全保管基金公司的資產，并辦理基金公司資產的清算交收業務。在此，基金公司與基金托管人之間形成委托法律關系，基金公司是委托人，基金托管人是受托人。 
　　通過上述分析我們可以看到，契約型私募基金和公司型私募基金都是以獨立的基金財產為基礎的，并圍繞著該獨立的基金財產在各當事人之間建立了以信托法律關系和委托法律關系為核心的復雜的法律關系，信托法律關系和委托法律關系構成了私募基金的基礎法律關系。 
　　二、我國目前所謂的"私募基金"的法律性質和存在的問題 
　　
　　（一）我國目前所謂的"

;私募基金"的表現形式我國目前所謂的"私募基金"絕大多數都是以"代客理財"、"資產管理"等形式出現的，包括以下幾種類型：1．工作室、咨詢公司、顧問公司。這是我國目前較為常見的所謂的"私募基金"。工作室、咨詢公司、顧問公司負責給客戶提供詳細的證券市場操作計劃并進行操作，同時向客戶保證一定的年保本收益率，或雙方按一定的比例分配投資收益。 
　　2．信托投資公司、資產管理公司。在我國，有很多信托投資公司、資產管理公司在以"資產管理"等名義對客戶的資金進行投資運作，同時向客戶保證一定的年保本收益率或雙方按一定的比例分配投資收益或雙方按一定的比例分配投資收益。 
　　3．證券公司。證券公司是最早參與所謂的"私募基金"的，證券公司大都以"代客理財" 等名義在二級市場對客戶的資金進行投資運作，自行決定投資計劃和投資方向，并向客戶保證一定的年保本收益率或雙方按一定的比例分配投資收益，也有的證券公司將客戶資金以自己的名義與自有資金混合從事不規范的信托業務。 
　　（二）我國目前所謂的"私募基金"的法律性質首先必須明確的是，我國目前的這種以"代客理財"、"資產管理"等形式出現的所謂的"私募基金"并不是真正意義上的私募基金，而只是一種集合證券投資業務，在法律性質上屬于不規范的委托關系或不規范的信托關系。它們與真正意義上的私募基金相比，存在著很大的不同： 
　　
　　首先，真正意義上的私募基金是通過發售基金份額的方式形成獨立的基金財產，該項基金財產既獨立于各基金持有人，也獨立于基金管理人和基金持有人，而這些所謂的"私募基金"是以個別協商的方式積聚不同的投資者的資金形成所謂的"基金財產"，這些財產有的在委托人名下，有的在受托人名下，并且不能獨立于委托人或受托人。 
　　其次，真正意義上的私募基金的投資方式靈活，除投資于證券市場外，還可以進行風險投資、產業投資和其它形式的投資，而這些所謂的"私募基金"一般均投資于股票或債券。 
　　第三，真正意義上的私募基金存在等份的基金份額劃分，各個投資者的回報標準一樣，而在這些所謂的"私募基金"中，沒有等份的基金份額劃分，各個投資者的回報可能不一樣。 
　　第四，真正意義上的私募基金不存在固定回報或收益由雙方按比例分成等內容，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔風險，而在這些所謂的"私募基金"中，都存在著固定回報率等約定。 
　　（三）我國目前所謂的"私募基金"存在的問題需要特別強調的是，我國目前的這種以"代客理財"、"資產管理"等形式出現的所謂的"私募基金"不但不是真正的私募基金，而且在我國目前的法律環境下，它們的存在及其業務運作大都不符合法律規定： 
　　
　　首先，這些"代客理財"、"資產管理"機構沒有合法的主體資格從事集體投資組合活動。雖然這些機構都在工商部門取得相應的營業執照，但其代理客戶進行證券交易或對客戶財產進行信托的行為應屬國家特許行為，應受有關部批準，受有關部門監督，否則其從事的"代客理財"、"資產委托管理"似有非法集資之嫌，另外，雖然《信托法》允許委托人將其信托財產交由受托人管理或者處分，但該法第四條同時規定："受托人采取信托機構形式從事信托活動，其組織和管理由國務院制定具體辦法"，在國務院的相關規定沒有出臺前，這些進行信托業務的機構的合法性是有著疑問的。 
　　其次，這些機構的投資運作通常是在股票的二級市場上以自然人名義開立資金帳號和股票帳號，將委托資金分散到各自然人股東名義下進行的，這種做法不但嚴重違反了《證券法》禁止法人以個人名義開立賬戶的規定，也嚴重違反了《證券法》關于上市公司收購的規定，其后果是為莊家操縱股市、逃避交易監管大開方便之門。 
　　第三，證券公司在用客戶資金進行投資運作時，往往自行決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量和買賣價格，這嚴重違反了《證券法》關于證券公司不得接受客戶全權委托的禁止性規定。 
　　第四，這些機構在用客戶資金進行投資運作時，對客戶都有保證固定回報率的承諾，這種承諾嚴重違反了我國金融法律法規，擾亂了金融秩序。 
　　第五，這些機構的融資手段多種多樣，其中有許多是國有企業資金和銀行資金，有許多是上市公司配股增發募集來的資金，這些資金違規進入股市，嚴重違反了《證券法》及證監會的相關規范性文件中禁止上述資金違規進入股市的規定。 
　　三、關于如何規范我國目前所謂的"私募基金"的建議 
　　
　　如前所述，鑒于我國目前的這種以"代客理財"、"資產管理"等形式出現的所謂的"私募基金"存在著諸多的問題，因此，對這些所謂的"私募基金"必須進行規范。鑒于《投資基金法》尚未頒布，為此將這些所謂的"私募基金"規范為真正意義上的私募基金不具有可操作性，也就是說要規范我國目前所謂的"私募基金"只能在我國現行法律范圍內進行。 
　　（一）關于如何規范工作室、咨詢公司、顧問公司等證券咨詢機構操作的所謂的"私募基金"的建議依據我國法律的規定，工作室、咨詢公司、顧問公司等證券咨詢機構只能為客戶提供證券投資咨詢服務，嚴禁證券咨詢機構代理客戶進行證券投資，因此，我國目前的工作室、咨詢公司、顧問公司操作的所謂的"私募基金"應是違法的。這是因為，工作室、咨詢公司、顧問公司等證券咨詢機構只能為客戶提供證券投資咨詢服務并按照國務院有關部門規定的收費標準向客戶收取服務費，而不能為客戶提供信托服務，不能代理客戶進行證券投資，不能與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。 
　　上述機構如要從事上述業務，必須改變公司性質和營業范圍，并遵循《信托法》、《合同法》、《公司法》等相關法律的規定。 
　　（二）關于如何規范資產管理公司操作的所謂的"私募基金"的建議鑒于資產管理公司操作的所謂的"私募基金"大都屬于不規范的信托關系，而我國新近又頒布了《信托法》，所以按照《信托法》的規定對這種所謂的"私募基金"加以規范，將其改造為規范化的信托關系是完全可行的，主要內容如下：1．保留取得信托受托人資格的資產管理公司可以作為

信托的受托人，未取得信托受托人資格的資產管理公司不得從事信托活動；2．取消信托契約中關于最低（或固定）回報率的約定，建立委托人自行享受收益和承擔風險的信托制度；3．取消受托人參加信托財產運作收益分配的約定，實行受托人按照信托契約規定獲得管理費的制度；4．取消受托人投入自有資金與信托財產捆綁進行投資的約定，嚴格實行受托人自有資金與信托財產分別進行管理的制度。 
　　另外，對于資產管理公司為客戶提供的委托服務也要進行的嚴格的規范，包括：1．資產管理公司為客戶提供委托服務，必須按照客戶的要求處理委托事務；2．資產管理公司為客戶提供委托服務，必須將客戶資金與自有資金分別管理，不得混合操作等。 
　　（三）關于如何規范信托投資公司操作的所謂的"私募基金"的建議依據《信托法》及《信托投資公司管理辦法》的規定，信托投資公司可以進行信托業務及代理財產的管理、運用與處分等業務，因此，對信托投資公司操作的所謂的"私募基金"的規范應主要從信托投資公司的這兩項業務著手，將所謂的"私募基金"分別規范為信托業務和代理財產的管理、運用與處分業務。關于規范信托業務的具體內容如下： 
　　
　　1．取消信托契約中關于最低（或固定）回報率的約定，建立委托人自行享受收益和承擔風險的信托制度；2．取消受托人參加信托財產運作收益分配的約定，實行受托人按照信托契約規定獲得管理費的制度；3．嚴格實行受托人自有資金與信托財產分別進行管理的制度。 
　　另外，關于規范代理財產的管理、運用與處分業務可按以下思路進行操作：1．信托投資公司為客戶提供委托服務，必須按照客戶的要求處理委托事務；2．信托投資公司為客戶提供委托服務，必須將客戶資金與自有資金分別管理，不得混合操作等。 
　　（四）關于如何規范證券公司操作的所謂的"私募基金"的建議依據我國法律的規定，證券公司可以從事證券經紀業務等業務，但我國現行法律沒有規定證券公司可以從事信托業務，因此，在允許證券公司從事信托業務的法律、法規出臺前，證券公司操作的所謂的"私募基金"只能依據《證券法》的規定將其規范為委托代理關系，主要內容如下： 
　　
　　1．取消委托合同中關于全權委托的約定，由委托人來決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量和買賣價格；2．取消委托合同中關于最低（或固定）回報率的約定，約定委托人自行享受收益和承擔風險；3．委托人自行開立資金帳號和股票帳號，不同的委托人的資金帳號和股票帳號必須分別管理；4．加強監管，禁止國有企業資金和銀行資金、上市公司配股增發募集來的資金等資金違規進入股市。 
　　總之，在中國目前的法律環境下，要使現實生活中大量存在的所謂的"私募基金"公開化、合法化、規范化，并使之能健康發展，成為市場經濟中一支不可或缺的中堅力量，尚不具備相應的條件。所有這些，都亟待有關部門盡快加強立法，并不斷加以完善,僅依據現行規定，嚴查違規操作、嚴查股市惡莊等，只堵不疏，不僅不利于市場穩定健康發展，相反在一定程度上給市場繁榮帶來了負面的影響,這既不是上策，也不是長久之計。　 
　　【專家簡介】張德榮律師張德榮律師，1989年畢業于北京大學法學院，獲法學碩士學位。1994年從事律師職業，1997年發起創辦金通律師事務所并一直擔任該所主任。2000年主持金通律師事務所與中倫律師事務所兩所合并，并擔任該所合伙人。 
　　（該文為作者在“2001中國基金市場國際研討會”上的發言 由 西雅理源公司 提供） 
　　
 
（和訊, 中倫金通律師事務所, 張德榮） 　　 

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