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略論預售商品房再轉讓制度
在我國目前的市場實踐中，預售商品房再轉讓活動較為普遍。一般所指的預售商品房再轉讓，是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為，即是所謂的“炒樓花”。實際上，預售商品房再轉讓是將不存在或正在形成中的商品房再行出售。作為現代房地產業開發、銷售方面的重要制度，預售商品房再轉讓雖被各國承認并廣泛應用，但卻與傳統的物權及財產權制度有所背離，在目前實踐中也存在諸多問題值得探討。一、關于預售商品房合同能否再次轉讓
雖然目前市場活動中預售商品房再轉讓現象較為普遍，但是，對于預售商品房合同能否再轉讓，我國《城市房地產管理法》并沒有明確的規定，僅在其第45條規定：商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。于是，有學者認為，預售商品房再轉讓沒有正當的法律依據，同時，正如香港地產業中出現的樓市泡沫現象，預售商品房再轉讓具有一定的投機性，具有導致房價上漲的可能性，此類市場活動的大量出現將會擾亂正常的房地產交易秩序。
筆者認為，預售商品房再轉讓不應當一概否定，預售商品房的再轉讓既可為房地產開發業聚集資金，同時又可以活躍市場，只要監管得力，應是利國利民的好事。
《民法通則》第91條對合同債權轉讓有所規定。《合同法》第79條至89條對《民法通則》第91條關于合同債權轉讓的規定又進行了細化，可見商品房預售合同轉讓是有其法律依據的。另一方面，雖然預售商品房再轉讓具有不可避免的投機可能性，但只要規范市場，加強立法，完全可以興其利，除其弊。
二、預售商品房再轉讓的法律性質
究其法理本質，預售商品房再轉讓是債權的移轉，這種移轉只變更預售合同的主體，預售合同的內容并不發生變化，而是由商品房預購人將原預售合同的債權或權利義務一并轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的法律關系。
預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權尚未產生。預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但不享有預售商品房的所有權，其轉讓處分的，不是所有權。故預售合同轉讓的性質，即根據轉讓時預購人已履行預售合同義務程度的不同，分別是商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所為的轉讓是債權；預購人只部分履行合同義務所為的轉讓，則是權利義務轉讓。
首先，預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意，債的轉讓包括債權轉讓、債務轉讓、權利義務一并轉讓三種情況。我國《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的。《合同法》第80條又規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因為債權轉讓可不必征得債務人的同意，但債務人不能因債權轉讓而利益受損。同時也便于債務人如期正確履行義務。
其次，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。因為第一，合同是當事人雙方意思表示一致的產物，合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現。第二，以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提，一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人、轉讓人（預購人）的利益。第三，它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意”的規定相符。
再次，預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、預售商品房再轉讓的條件
首先，須簽訂轉讓合同。承購人與第三人或第三人與開發商應以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權讓與，應由承購人與第三人簽訂債權讓與合同。既有債權讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權讓與合同，再由第三人與開發商簽訂債務承擔合同。其中的債務承擔合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經開發商同意方為生效。
其次，依照《合同法》關于合同轉讓的規定，即第80條及第84條規定。《合同法》在債權讓與上采通知生效原則，該做法是合理的。
再次，須發生在承購人取得房屋所有權之前。預售商品房的再轉讓之所以屬于合同轉讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權之期待權從開發商處繼受房屋所有權。若承購人辦理了房屋產權登記，取得房屋所有權后發生的轉讓行為按一般的買賣行為處理。
最后，預售合同須合法有效。預售商品房再轉讓的是預售合同的權利義務。預售合同無效的，再轉讓行為將因標的不存在而無效。
四、預售商品房再轉讓的立法建議。
我國對于預售商品房再轉讓并沒有法律上明確的規定，筆者認為至少應當從以下幾點加以規范。
首先，確立變更登記制度。既然房地產法要求商品房預售合同報房產管理部門和土地管理部門登記備案，那么，轉讓預購商品房應辦理變更登記手續。如南京市房地產交易有關細則規定：預購人在登記備案之后、竣工前轉讓在建房，當事人應自合同簽訂后10日內，向市、縣房地產部門辦理變更登記。
其次，限制商業炒作。在樓花市場中，容易出現少數經濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當的競爭行為應當加以適當的限制。在香港政府為限制不正當炒賣行為曾采取一些措施，如：規定每位登記的買房者只可購買一個單元住房；房地產商須在買方實際選樓前進行重新編排登記號碼，此項規定意在限定那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓的居民；限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購樓花和轉讓樓花等。我們可借鑒他人的一些措施，完善房地產交易立法，對樓花市場中的不正當行為進行限制。另外，加強樓花轉讓市場的稅務征收管理，通過對再轉讓的獲利進行征稅，來控制、調節樓花交易。
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