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重構訴訟調解制度的理念、原則與機制
我國民訴法規定的調解基本原則與程序設計的內在缺陷，與現代司法理念和司法制度以及司法實踐發生嚴重沖突，極大地限制了調解功能的充分發揮。比如，事清責明原則與調解止紛息訴的特點不協調，自愿原則剛性太強，合法原則涵義模糊；調審合一容易造成調解、審理兩種性質迥異的程序錯雜與混淆，使調解不公開的形式與審判公開的形式不協調；調解協議的“反悔權”適用不嚴；調解結果不利于權利保護等等。對最高法院有關精神和與審判方式改革的一些錯誤認識，調解“過時論”、“無用論”等觀點，也干擾了訴訟調解的有效運用。筆者認為，為克服上述弊端，保障訴訟調解功能的充分發揮，應重構我國訴訟調解制度的理念、原則與機制。一、對訴訟調解的價值取向理性定位，確立調審并重的指導思想與理念。
訴訟調解被稱為“東方經驗”，是中華民族幾千年優秀傳統文化的積累和濃縮，不僅具有定紛止爭、維護穩定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平臺，化干戈為玉帛，變冤家為朋友，真正消除矛盾。作為訴訟方式，同時兼具簡便靈活、經濟高效、易于執行等顯著特點。但其強調以一方的讓步滿足另一方的需要以及程序上的較大“隨意性”，卻往往與審理活動的“公正性”、“正當性”乃至嚴肅性、權威性相沖突。在法治社會里，彰顯其功能、消弭其不足的理想方式是實行調解與審判并重，達到“剛”“柔”相濟、原則性與靈活性相結合，片面地強調一種方式而否定另一種方式都是非理性、不現實的。要從立法到司法、從實體到程序，均確立調審并重的指導思想與理念。
二、舍棄事清責明原則，尊重當事人處分權；改造自愿原則，明確合法原則。
事清責明的調解原則與民事訴訟尊重當事人處分權和自愿等基本原則，無論在理論上還是實務中都存在矛盾，難以協調統一，但小原則應當服從大原則，形式應當服從內容。當事人在事實沒有查清、是非責任不明的情況下，自愿就爭端解決達成了調解協議，這是當事人依法行使其對實體權利和訴訟權利的處分權，如不違背法律的強制性規定，就應當承認其合法性和有效性。同時，“不告不理”是法院處理民事糾紛的一個重要前提，這里的“告”在一定程度上包含了當事人要求法院查明事實的權利主張。如當事人在事不清、責不明的情況下自愿達成了調解協議，說明雙方放棄了要求法院查清事實、分清是非責任的權利主張。在當事人“不告了”的情況下，法院仍執意而為，實無必要。審判實務中，民訴法規定的事清責明原則也往往被“背靠背”、“和稀泥”式的調解所否定。實踐證明，這種程序正義欠缺的調解一般比事清責明的調解更能發揮功效，更具有親和力。
改造自愿原則，一方面應明確賦予當事人具有是否選擇或接受調解、何時調解、如何調解的權利，這是前提和基礎；另一方面，當事人的自愿意向往往隨著訴訟的不同進程而有所不同，隨著法官工作的側重點不同而不同，否定法官行為對當事人自愿心理形成的影響是不客觀的。只有當法官曉之以理、動之以情、明之以法后，當事人是否選擇并接受調解的主觀意志才能確定。這對法律知之不多、法制意識相對淡薄的我國公民來說尤為需要。實踐中，當事人之間達成的協議可以認為系自愿而為，而由法官根據案情提供的調解協議通過勸說敦促雙方當事人認可，也應當認為符合自愿原則。因此，不能單純以程序的階段性界定當事人是否表現為自愿。如果僅僅在訴訟伊始當事人矛盾對抗性相當激烈時，征求其是否愿意接受調解，勢必將許多本應調解也能成功調解的案件排除在外。
合法原則無可非議，但對“合法”的內涵和外延理解的不同，往往對調解是否有效帶來重大影響。從實踐來看，訴訟調解的合法性原則應定義為不違反法律、法規的強制性規定，不損害國家、社會、集體或公序良俗和他人的利益，即不違反法律的禁止性規定，調解協議即應有效。如果引入授權性規定，則會使得以讓步為前提的調解與法律的相關規定之間難以平衡，矛盾難以調和。從理論上說，合法原則中涵括授權性規定，也是對當事人處分原則的干涉。
三、重構訴訟調解機制，規范訴訟調解程序。
（一）實行調審程序分立制度。
實踐中，調解結案的絕大部分案件都進入了開庭審理程序，調審程序合二為一，調解不成再行判決，兩種解紛方式基本同時進行。調審合一，有利的是賦予法官可以根據訴訟進程中當事人的意向自由選擇結案方式，具有靈活機動的特點，但其缺陷是容易引發兩種程序與行為的交叉錯位，弱化了調解注重運用“情”、“理”解紛止爭的功能，削弱了審判對實體和程序公正的價值追求。將兩種具有不同特點、各有側重的處理方式揉合在一起，不是倍增其效用，反而彰顯了各自的弱點。因此，實行調解程序與審判程序分立，置于不同的訴訟階段，充分發揮各自的優長，從法治發展和司法實務的需要來說，更具現實意義。
實行調審程序分立，產生了調審主體是否分立的問題。調審主體分離，即專司調解的法官與專司審判的法官各司其職，同一個法官不能擔任同一案件調解的主體，其意在于調解主體也不能挾審判權威強制、干擾調解，確保當事人對民事權利的處分權。但主張調審主體不分立其理由是：一是浪費時間和資源。案件在調解與審理兩個不同的法官或合議庭中轉來轉去，因為交接和重新熟悉案情會造成訴訟時間的流失，同時，完全割裂使得前期與后續工作之間脫節，不利于增強訴訟的實效性。二是與審判實踐不符。從有限的法官中分離一部分專司調解，使本已緊缺的司法資源更難以為繼。筆者認為，根據目前我國法院實際情況，調審主體不分立較為適宜。
在具體程序設置上，一方面可繼續保留調解制度的傳統，確保當事人在各個訴訟階段都有獲得調解的機會；另一方面對應當進行調解的案件，即使當事人沒有提出調解或不愿意調解，也可由調解法官勸說當事人將案件進入調解程序，調解不成的再開庭審理。同時，允許開庭之后判決之前，一方申請調解或經法官提議當事人同意調解的案件再度轉入調解程序處理。當然，二審和再審也可適用調解。
（二）規范調解程序。
1.調解案件的適用范圍。調解機制應在更廣泛的范圍內發生作用，除法律有特別規定或因案件性質有特別要求（包括適用特別程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及國家利益、社會公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及確認身份關系的案件等），不能或不適宜調解外，其它民事訴訟案件均可適用調解。確認民事行為無效的案件一般情況下必然轉化為給付之訴，同樣可以調解。
2.調解申請的提起。調解主要由當事人主動申請提出，也可由法官根據案件性質對雙方的權利義務關系與法律責任進行解釋說明，建議或勸導當事人進行調解。
調解的主持。調解中，在法官的主持下，允許原、被告交易，由雙方當事人協商對話，只要調解協議不違反國家法律禁止性規定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，調解法官可予批準或應允。法官也可在受理案件后，確立初步的調解方案，供當事人選擇。
調解的時間。案情簡單、事實清楚的案件可在開庭前調解；對一些較為復雜重大的案件，可在庭前證據交換之后進行；還有一些案件也可以在開庭后宣判前調解處理。調
解時間的選擇與把握，可由法官根據案件與當事人的意愿確定。
調解的次數、期限。為防止久調不結、以調壓判，應嚴格限制調解的次數。一個案件的調解次數不應超過2次，即庭審之前可進行1次，開庭審理后，若當事人同意或協商調解的，可進行1次。調解期限不應長于審限。對于案情簡單，被告答辯承認對方訴訟請求事項或爭議不大的案件，可以即時調解，即時結案；對于案情復雜，當事人之間的訴爭存在重大分歧的，也應速調速決。
調解地點、參與調解的人員。調解地點不限于審判庭，可在當事人的家中及所在的村（居）委會辦公地和會議室等，或雙方共同選定的地點。視案情需要，可邀請一些有威信、明事理的當事人所在單位同事、村（居）委會成員或其親友參加。
3.調解的方式。三個“切入點”具有借鑒意義：一是找準案件爭議的焦點，有針對性地做好當事人的思想工作；二是找準當事人之間的利益平衡點，引導當事人達成調解協議；三是找準法理與情理的融合點，綜合發揮法律與道德規范的雙重作用。實踐中，多數法官一般采用下列方式進行調解：一是闡釋法律；二是提供相關標準和數據，如殘疾賠償金的賠償標準；三是根據自己對案情的了解和分析，預測判決可能出現的結果，供當事人參考；四提供與預測判決結果最相近的調解方案，并說明其根據；五是選擇類似的判例提供給雙方當事人作為引導；六是與雙方當事人就案件的證據、事實、法律適用發表意見。但法官不能與任何一方發生爭論，以免中立性受到質疑，引起誤解。當然，法官必須維持嚴肅公正、民主平等的調解秩序。
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