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略論房地產立法的重整

時間：2023-02-20 09:53:34 房地產論文我要投稿

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略論房地產立法的重整

　　房地產是不動產的主要表現形式，但我國的房地產法卻不完全是不動產法。現行的房地產立法多是從行政管理的角度出發的，而根據現行立法形成的房地產法學也成為經濟法或經濟行政法范疇。而作者認為房地產法是以物權法為基礎的，房地產法應以確立和維護房地產權人權利為前提和宗旨，國家對房地產權的限制及對房地產市場的管理應當控制在合理的范圍和限度以內。

　　有學者指出，房地產法是具有中國特色的法律，并指出“迄今為止，除我國外，世界上沒有任何一個國家制定有單行的房地產法或者房地產管理法，相反，卻制定有土地法和不動產法。在我國，用‘房地產’來指稱不動產，把調整房地產活動的各種法律、法規的總和稱為‘房地產法’，是因為這一概念在我國房地產活動中已使用多年，可謂上下認同、約定俗成�！� 但是，雖然我國習慣上以房地產代替不動產，但是，我國目前的房地產法卻不能等同于其他國家的不動產法或物權法。

　　作者認為，物權法的制定必然要求房地產立法進行一次重整。本文即對房地產法重整提出一些看法。

　　1.我國房地產立法簡要回顧

　　1979年我國開始探索一條新的社會主義建設道路。經濟建設的需要可流轉的房地產市場，政治環境的改善使房地產立法成為可能。于是，房地產立法也步入正軌。

　　1983年5月國務院批準，城鄉建設環境部發布的《城鎮個人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮個人建造住宅的權利。在1983年底，國務院又頒布了《城市私有房屋管理條例》，成為新中國以后第一部保護城市私有房屋所有權、規范私房交易的法規。同時，國務院還發布了《城市規劃條例》（1990年為《城市規劃法》取代）等行政法規，規范城市建設規劃等其他土地管理事項。1986年6月全國人大常委會制定了《土地管理法》，對憲法所確認的兩種土地公有形式及其農村土地城市化唯一方式（征用制度）作了規范，同時規范城鄉建設用地規范和對耕地的保護，確立我國土地歸屬和利用的基本基本規范。但是，這一時期的立法主要是規范既有土地歸屬和利用現狀，可流轉的房地產制度還沒有確立起來。

　　從1988年《憲法》修訂以及之后的《土地管理法》修改，我國房地產立法進入新制度設計階段。這一新制度的特征在于，在保留必要的劃撥取得方式外，創立了有償出讓土地使用權制度，并使土地使用權成為一種可轉讓、可繼承、可抵押、可出租的一種財產權利，繼而創立了可流動轉讓的房地產，形成今天的房地產市場。1990年5月國務院發布了《城鎮國有土地使用權權讓和轉讓暫行條例》。條例明確規定：“國家按照所有權與使用權分離原則，實行城鎮國有土地使用權出讓和轉讓制度”，中國境內的外的公司、企業其他組織和個人均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。之后，建設部、土地管理部門等部門頒布了一系列的法規、規章等，基本上是圍繞規范土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押等交易行為和房地產開發、房地產市場的管理展開的。其中最重要的是全國人大常委會1994頒布1995年起實施的《城市房地產管理法》，它是迄今為止房地產單行立法中規格最高、效力最高的一部法律。為實施該法建設部陸續頒布了《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產開發管理暫行辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》、《城市房地產中介服務管理規定》、《城市房屋權屬登記管理辦法》、等等。

　　這些立法基本上構筑了目前房地產立法的基本框架。

　　2.現行立法的弊端

　　從以上對現行立法的簡要介紹，我們可以看出，我國現行房地產立法存在著以下弊端：

　�。�1）以行政規章為主體立法

　　在草創時期所頒布有關房地產規范多是部門規章及少量的國務院行政法規，唯有《城市房地產管理法》屬于法律范疇�！冻鞘蟹康禺a管理法》在統一房地產法律、確立房地產基本制度方面作出了重要貢獻。但是由于房地產行業仍然在探索發展階段，有些制度一時還難以確立或不宜以法律的形式規范。故該法仍然是一個粗線條的立法，既沒有廢止以前的頒的法規和規章，同時又有許許多多法規、規章出臺，形成了規章多于法律的的格局。

　�。�2）從管理角度立法，行政權力與民事權利不分

　　不管是法律，還是行政法規或部門規章均稱為管理法，均是從行政管理的角度制定的。從1983年國務院的《城市私有房屋管理條例》，到1986年《土地管理法》，再到1994年人大常委會制定的《城市房地產管理法》，均稱管理法，均是從管理的角度制定的法律，這決定了以后所有依照這些法律制定出的部門規章也是管理性質的。

　　由于從管理角度立法，而不是房地產權利的確認和保護的角度進行立法，所以房地產立法中存在著過多行政干預、過多國家利益的保護的傾向。實際上，所有這些立法的思路或出發點是：土地使用權是國家出讓的結果，仍然是國家所有權的一部分，國家無論基于所有者，還是管理者均有權利管理土地使用權和土地上的建筑物。這樣，兩種權利（力）混在一起自然使國家管理權力過分膨脹，使房地產權人權利萎縮。

　�。�3）多層次、多部門立法

　　以國家管制、政府管理為思路、以行政立法為主導的立法，必然又導致另一個弊端，即一事多法，多頭立法、重復立法；而一事多法，重復立法難免導致立法的相互沖突、相互重疊。

　　從層次上，存在法律、行政法規、部門規章和地方性規章。一旦國家有某個法規、規章發布，各個地方接著即有相應的地方法規和地方行政規章或辦法出臺；甚至在一些經濟發達地區超前性地制定出地方法規或辦法。在《立法法》出臺之前，關于部門規章和地方法規及地方行政規章的效力并沒有統一認識，這就使得人們在適用時具有一定的任意性。即使在效力明確的情況下，也存在前后立法廢止不明確的情況；特別是在前頒的行政法規確立的制度，在后制定的法律沒有規定也沒有明確廢止時，之前確定的制度的合法性就不得不引起人們的懷疑了。比如，《城市房地產管理法》就沒有明確規范之前《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》已確立的土地使用權出租，但也沒有明確廢止，

　　除了各個層次的立法外，凡是與土地、房屋建設、交易等有關的部委，均從各自的角度或利益出發，制定了各種各樣行政法規，每一種法律、辦法或條例均只解決某一個方面的問題，因而出現了多部門、多角度的重復立法，導致一事多法，而不是一事一法。特別是土地管理局和建設部兩個部門各自從自己的管轄范圍出發，對房地產作出規范，導致許多制度難以統一。比如，房地產登記，既有建設部門頒布的《城市房屋權屬登記管理辦法》，又有土地管理部門的《土地登記規則》，給現實中產權登記制度帶來困難。

　　3.現行立法弊端成因

　　目前房地產立法存在的問題和弊端是與我國房地產行業發展的特殊國情有關，同時也與房地產立法的指導思想有關。

　　（1）政府推動下的房地產行業和市場

　　在改革開放之前，我國存在少量私有房產，也不存在房地產市場（因土地使用權不能轉讓）。而現在商品房、各種商用建筑的出現、城市住房商品化等均得益

略論房地產立法的重整

有償出讓土地使用權的確立，而這是政府推動、操作、行使所有權和管理權的結果。作為所有者，政府直接參與房地產交易，出讓土地使用權，決定劃撥土地轉變為有償出讓性質的土地使用權，決定地產市場的供應；作為管理者政府制定各種規則，決定各種項目的審批，頒發各種許可證。而政府本身組織結構，決定了立法成條塊分割狀態，決定了部門利益驅使下爭奪“調整范圍”的交量。其結果是，不僅導致一事多法，多頭立法，而且導致政府權力的膨脹和擴張，導致民事權利的限制和萎縮。

　　（2）立法主導思想上的問題

　　應當說我國房地產立法是“摸著石頭過河”。最初，出讓土地使用權制度的出臺的直接原因是經濟發展推動的結果，而不是成熟的制度設計的結果。特別是當初在設計土地使用權沒有運用物權法基本原理，而仍然以經濟體制改革過程的所有權與使用權（經營權）分離原理設計土地使用權 .這使我國現行立法對使用權的設計呈現一些不盡合理的地方。例如，法律確定了土地使用權存續的期限，并規定期滿時土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。需要繼續使用土地時，得重新簽訂出讓合同；至于能否獲得續展，則主要取決于政府批準。這種規定沒有把土地使用權作為一種獨立的財產權（物權）看待，而僅僅是國家土地所有權的權利分離。因此，盡管立法賦予出讓土地使用權可轉讓、抵押等獨立的權利，但是，土地使用權在許多方面的設計還不如大陸法國家地上權。

　　如果說摸著石頭過河，逐步推進的立法導致立法主導思想方面不成熟還可以理解的話，那么1994年《城市房地產管理法》的推出則不應繼續這樣的思路。該法仍然沒有區分出國家的雙重身份，仍然采取國家管理的思路制定大法，導致建設部后來出臺的規章也一色地是管理辦法（規定）。

　　4.目前房地產立法整合思路

　　以上的簡單結論是，我國的房地產法在性質上不同于其他國家的不動產法。其他國家的不動產法完全是確認不動產所有權和其他物權、規范不動產交易、維護不動產使用秩序的法律，只是調整平等主體之間因不動產擁有、轉讓而發生的社會關系。當然所有的不動產法均有國家干預和強制規范內容，但是，除了少數是為了公益目的強加給不動產權人一定義務外，主要是保障不動產交易安全，與我國行政管制式的立法完全是兩個概念。

　　這些管理色彩濃厚的法律、法規、規章對于我國房地產或不動產及其交易市場的形成無疑起到了非常重要的作用。但是，隨著社會主義市場經濟法律體系的完善，隨著我國房地產市場走向規范，隨著商品房、商用樓的大量出現，房地產法的功能將從管理功能逐漸地轉化保護房地產權人的權利，調整平等主體之間的交易功能。這種轉變使房地產法立法的思路、指導思想、理論基礎等將發生變化。

　　作者認為，物權法的制定和頒布將為房地產法的整合提供契機和必要性。物權法是以人對物支配關系為規范內容的法律體系。盡管可納入物權法規范的物種類很多，但房產、地產為核心的不動產（房地產）是物權法調整主要對象，不動產法是物權法的主體部分；除了動產所有權取得、動產質押等涉及動產外，物權法基本上是關于不動產的立法。因此，制定物權法必然要將目前房地產法規范中屬于民事法律規范的那部分內容吸收到物權法中。特別是關于出讓后形成的土地使用權將作為一種純粹的財產權（物權）成為我國可流轉的不動產權的基礎。有關土地所有權及其土地使用權的設定、有關房地產權的轉讓、抵押、租賃、有關房地產登記，有關建筑物區分所有、有關相鄰關系等內容將被納入物權法規范。一旦物權法出臺，房地產法將以物權法（基本法）為基礎，物權法將成為房地產法的母法。

　　這樣，物權法勢必與現行的《城市房地產法管理法》發生沖突。作為現行房地產法的基本法，《城市房地產管理法》對房地產開發、土地使用權出讓及其房地產的轉讓、租賃和抵押作了規范。既然物權法是關于土地使用權和房屋所有權及其轉讓的最高規范，那么，城市房地產管理法與物權法相重疊和沖突的部分就變得無用和無效。

　　但是，物權法只是調整已經確定的物權性質的財產權利，它不調整房地產開發中的法律關系，而房地產開發不僅涉及到房地產開發行業本身的管理問題，而且涉及土地使用權出讓基本條件和程序性規則，涉及到一系列的行政程序問題，涉及土地利用總體規范和鄉鎮或城市規劃問題。而現行房地產法的一個重要特點是將房地產作為一種特殊的行業加以規范，從這個行業主體資格到一系列程序規則，均有相應的強制性法律規范。顯然，這一部分內容是無法納入物權法調整。另外，土地歸國家所有、只有國家才能出讓土地使用權，形成可轉讓處分的土地使用權的特殊規則，決定國家在房地產業中的作用；在國家土地所有權和管理權力難以清晰界定的情況下，我國房地產法管理色彩在所難免。因此，所有這些都決定了，單純的物權法還無法調整我國的不動產，也就決定了我國在頒布物權法之后，仍然需要現行的一些單行的房地產立法。

　　這樣，物權法和城市房地產管理法的沖突的解決，也并不是物權法吃掉房地產管理法，而是重新定位房地產管理法。也就是說要剔除其與物權法相沖突或不必要的部分，保留必要部分，并根據建設部頒布的一系列行政規章，對之加以整理，形成專門規范土地使用權出讓、房地產開發和必要的房地產市場管理為內容的“房地產管理法”或“房地產法”。它所規范的內容物權法規范不到的內容，也可以物權法與現實接軌的實施性規范。但不管怎樣，房地產法只能是對房地產物權的擴展和合理限制，只能以物權法為依據，不能與之相沖突，更不能替代物權法。

　　另外，對房地產法進行重整的另一個重要理由是《立法法》頒布和實施。根據《立法法》，民事基本權利只能由全國人大及其全國人大常委會以法律的形式加以規范，只有在法律沒有明確規定的情況下，經全國人民代表大會及其常務委員會授權，國務院才可能制定行政法規。而部門規章規定的事項只應限于執行法律或國務院的行政法規。由于物權法是調整房地產物權（基本民事權利）的基本法，因此，物權法制定必然導致對現行法律、法規、規章加以清理和整合。

　　綜上所述，在物權法出臺之前，現行房地產法發揮著物權法的功能和作用，但是隨著物權法的制定，這種將喪失這種作用；但物權法又不能完全替代房地產法，因此，將房地產法及其依此而制定的規章進行整合，形成與物權法并列的或附屬性的房地產法即成為必然。房地產法應當圍繞物權法而制定，由此形成諧和的立法體系。而要達到這樣理想狀態，有許多問題要研究，有許多工作要做。其中，政府還權于民，還權于社會，還權于司法，可能問題的關鍵。

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