商品房預售資金監管若干法律問題

商品房預售資金監管若干法律問題

    商品房預售是房地產開發公司在房屋竣工驗收和交付使用之前進行房屋銷售的行為。商品房預售緩解了房地產開發商資金不足的困難，很大程度上促進了房地產市場的繁榮，因此，在房地產開發中被廣泛采用。然而，近年來由于開發商自有資金不足，盲目擴大追求規模效應，將預售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經預售的商品房進行再抵押后攜款而逃，時有出現消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現象。預售樓款監管的無政府狀態所帶來的危害不容忽視，對商品房預售資金監管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產二級市場的秩序，已經成為困擾房地產業健康發展的一個嚴重問題。本文從商品房預售資金監管的主體選擇和資金監管內外部法律關系分析角度出發，試圖探討一條切實可行的監管之路。

    一、資金監管的主體

    我國《房地產管理法》第四十四條第三款規定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”該法律條文籠統地規定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規定商品房預售資金監管的主體、監管范圍、監管權限、法律責任等。如果開發商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產市場秩序來說意義昭然。

    商品房預售資金的監管主要是針對房地產開發商違反誠實信用義務的非理性的投資行為（例如盲目追求規模效應將預售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產權利。這種監管對象的重點是資質信用不高的開發商，對于資質信用良好的開發商自然沒有監管的必要。因此，商品房預售資金的監管應該實行有限監管豁免的原則。筆者建議對于資質信用高的發展商，通過申請并經有關部門許可，可以實行監管豁免，這樣可以大大降低監管成本和效率成本。

    商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業技術問題；一個是法律責任問題。從專業技術因素上講，一方面預售資金的監管必須由具有具備建筑工程專業知識的機構進行，做到有效地防止發展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預售商品房具有一定的融資的性質，對融通的資金的監管應該有具有相應知識能力的金融商業機構參與。對此，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮房地產交易管理條例》規定由工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行聯合對預售資金進行監管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監管主體而言，前者具有建筑工程專業上的權威性，能夠對工程質量和工程進度進行準確的判斷，避免發展商抽逃或挪用預售資金；后者是與商品房預售有直接聯系的金融機構，具有金融專業知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發商與購房者之間的房屋買賣關系，或者以其他貸款形式與開發商建立借貸合同關系。那么，銀行和購房者一樣非常關心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預售資金的監管主體。由以上兩者主體共同監管商品房預售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權益。

    從法律責任因素上講，一旦出現了監管者由于主觀故意或者過失而發生監管不當行為，給購房者造成損失，監管機構是否承擔相應的責任，承擔多少責任？監管者對商品房預售資金如果監管不力，可能會使預售款被開發商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發進度和房地產開發商的正常運營，無疑對房地產業的發展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監管者監管職權的時候，除了明確監管者的監管職權范圍和監管程序外，規定其相應的法律責任是相當必要的。筆者認為，如果因監管不當給購房者造成損失的，監管者及預售人應當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監管單位的信賴造成損失而請求監管者承擔相應的民事賠償責任的權利，一方面可以敦促監管者認真履行監管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權利。同時我們可以借鑒香港的經驗，監管者即工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行應該購買責任保險，以便在發生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對于預售資金監管主體的民事法律責任采用的過錯責任原則，是緣于商品房預售資金監管的民事主體地位。

    二、對資金監管主體地位的確認

    商品房預售資金監管的目的是使預售資金真正地投入到在建的商品房工程建設之中，這一行為表面上看是商品房買賣雙方交易行為的延續，但是實際上是政府行政權利滲透到經濟生活中的表現。然而，考慮到現今我國行政權利過于龐大，適當弱化政府權利呼聲高漲的形勢下，將商品房預售資金的監管權交給工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行更有利于發揮市場主體的積極性，況且它們作為監管主體與政府監管相比較更具有優勢。

    由政府主管部門監管商品房預售資金，比較工程監理機構和商業銀行，存在幾方面不足。首先，政府監管專業知識不足，與后者比較政府缺乏相關的建筑工程和融資的專業知識。其次，政府權力過大干預過多容易產生權錢交易，孳生腐敗，而且政府并沒有監管的直接利益驅動，監管很可能流于形式。再次，預售資金監管既然有風險，就要有責任的承擔。政府加入到商品房出賣人與買受人之間的商品交換過程中進行監管，如果監管不當，不論是積極的行為，還是消極的行為，給出賣人、買受人造成損失的，都應該無一例外地給予賠償。但是我們應該看到政府的監管給當事人造成損害，政府承擔的僅是國家賠償責任。而在目前司法實踐中，由于各種原因，要獲得國家完全、有效的賠償難度比較大。同時國家賠償在程序上也比較復雜，難以及時給予受害人及時的全面的賠償。因此，監管的主體必須是具有特殊民事行為能力的民事主體，強調了它必須具有平等的身份以便進入市場，簽訂監管契約，必須有獨立的財產承擔相應的民事責任。與政府比較，由工程監理機構和商業銀行作為預售資金的監管者更為合適。

    從制度價值取向上看，商品房預售資金監管行為是在商品房預售法律關系中對消費者的弱勢群體態勢的補救。那么，筆者認為理應將資金監管者與消費者的關系定位為委托代理關系。購房者作為預售房款的源予人，沒有任何其他主體比其更關心預售資金的運用。但是，由于購房者過于分散、組織難度大、缺乏專業技能、時間精力有限等原因，不適宜由其直接行使監管權。那么，這時候應該由購房者委托專門的機構代為監管。

    三、仍需探討的幾個問題

    前文雖然分析了商品房預售資金的監管主體的選定和其特殊的民事主體地位，然而對于監管權限的具體內容和監管程序仍需要進一步的研究探討。

    監管者與開發商的其他債權人關系又應該如何處理？商品房預售資金在中介機構的監管過程中，能否對抗開發商與工程無關的其他債權人的債權嗎？如果其他債權人可以申請法院采取強制措施予以凍結的話，這樣的監管到底還有多大的價值意義？筆者認為，正如前文所述，資金監管者的監管權實際上源自于購房者對發展商的預售房款的所有權保留，那么從法律性質上說，該權利屬于物權的性質，根據“物權優于債權”的原則，理應排除開發商其他債權人從預售資金的受償可能。

    在商品房預售資金監管法律關系中，作為法律關系主體的監管主體（工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行）、監管相對人（開發商）可以通過簽訂協議來明確各自的權利義務。那么協議應該如何約定？是應該由政府有關部門制定格式合同，詳細規定監管的項目、期限、預售資金的使用范圍、條件、方式以及雙方的其他權利義務，還是應該由監管雙方當事人自由協商？如果是自由協商，在討價還價的情況下監管權如何得以體現？理應向監管者支付的監管費用應該由誰來出？是由政府支付，發展商支付還是購房者支付？這些問題仍有待我們進一步探討解決。

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