商品房預售合同及其主體變更的相關法律問題

商品房預售合同及其主體變更的相關法律問題

　　[摘　要]商品房預售合同簽定以后，常常會由于某種原因在房屋竣工交付并辦理相關權屬證明之前，發生合主體的變更情況。我國現有法律法規對“樓花”轉讓問題的規定尚存在缺位現象，圍繞這一問題，對樓花按揭合同中的法律關系以及預售合同主體變革涉及的相關法律問題進行了探討。

　　[關鍵詞]商品房預售合同，按揭，主體變更

　　自從按揭（mortgage） 的房屋銷售方式從香港引進以后，在中國的“住房分配”向“住房商品化”轉變過程中，由于按揭方式具有緩解各方資金不足、保證交易安全的特點而被廣為采用。我國法律對這種新生的事物作出了很多的法律規定，各商業銀行也相繼出臺各種規定、辦法積極參與到按揭中去，一時中國房地產呈現出勃勃生機。按揭購房也由樓宇按揭發展到了樓花按揭。由于各種原因，在簽定商品房預售合同以后，常會發生合同當事人的主體變更。對于這種變更，除了在《民法通則》、《合同法》、《擔保法》中的普遍性規定，我國尚缺乏專門的立法規范。筆者試圖通過對按揭合同中法律關系的分析，對商品房預售合同主體變更行為進行理論上的探討，進而對按揭合同和商品房預售合同轉讓的法律性質及其相關法律問題進行一番梳理。

　　一、樓花按揭合同中的法律關系

　　樓花，指尚未動工修建或正在建設而尚未竣工的期房。“樓花”這一詞源于香港立信置業公司的“分層售賣，分期付款”銷售方式。在房屋還在施工建設期間便已經被“拆零”，分期分批地預售給消費者或投資者，如落英片片墜落，故而得名“樓花”。這種在房屋竣工之前便先行出售的方式，就是今日我們所說的商品房預售。而由預購人和房屋開發商訂立的合同即商品房預售合同。由于房屋開發商與預購人之間很難存在互相信任的關系，僅有兩方參加的商品房預售活動實際上很難實現，因此銀行的介入成為必要，按揭制度由此產生。1992 年10 月20 日交通銀行發布的《按揭（樓宇、樓花） 貸款的辦法》對這種按揭銷售方式作了界定，是指房屋預售合同中的買方向房地產開發商交付部分購樓款以后，將其依照預售合同取得的期待權讓渡給銀行作為貸款的保證，銀行向預購人發放以尚未交付的購樓款為額度的貸款。買方在還清所有貸款本息后，可以將期待權贖回，取得房地產權。如果買方未能依約履行還本付息的義務，則喪失了贖回這種期待權的權利，或者說不能取回房地產所有權，銀行則可依據抵押合同對按揭所購房屋進行處理，并就此利益優先得到清償的民事法律行為。在按揭房屋銷售方式中，以房屋是否竣工交付為界，可以分為兩個階段：在商品房竣工交付以前，預購人（置業者） 提供給貸款銀行作擔保標的并不是自己已經現實取得所有權的商品房，而是在支付部分購房款或者定金以后，根據商品房預售合同而取得的一種附期限的債權，是一種期待權。因而，在這個階段銀行取得的是一種權利質權，這種擔保是一種權利質押。在商品房已經竣工并且交付以后，在理論上預購人可能取得商品房的所有權，這時候先前預購人之間成立的權利質押關系因為標的的不存在而失去了基礎，因此，在這個時候，一般銀行都會和預購人重新簽定一份不動產抵押合同，以代替前面的權利質押，繼續為貸款提供擔保。這時候銀行取得的是以不動產（房屋） 為抵押物的抵押權，貸款銀行和預購人之間的擔保也因而由權利質押變為不動產抵押。筆者在這里要討論的正是商品房竣工交付以前的商品房預售行為，通過對其中存在的法律關系和擔保鏈的探析，分析商品房再轉讓產生的法律關系。因為第二階段的法律關系，除了擔保方式從權利質押轉變為不動產抵押以外，和第一階段的法律關系相比，沒有什么太大的變化，所以筆者主要關注的是“樓花”按揭合同。“樓花”按揭是如何使得本來不存在任何信任關系的房地產開發商和預購人之間能夠成立這么大宗的買賣合同呢？ 原因是有銀行的介入。在“樓花”按揭中，存在三個主體（商品房開發商、預購人、按揭銀行） 、三個基本的法律關系、三個合同，形成了一個有效的擔保鏈。首先，是房地產開發商和預購人之間的樓花買賣關系，房屋預售合同正是這種法律關系的表現形式和證明文件。在這個合同中規定的是房地產開發商和預購人之間的一種債權債務關系。債權之本質系“債權人對債務人之‘當為要求’，即債權人得向債務人請求給付并保有債務人所為給付之權利”[ 1 ] .根據這個合同，預購人在支付部分購房款以后，便取得了對房地產開發商按期交付房屋的期待權。所謂期待權，是“指取得特定權利部分要件的主體所享有的，得因法律規定或當事人約定的其他要件的實現而取得特定權利的受法律保護的地位”[ 2 ] .而開發商也據此應承擔按期交付符合合同目的的房屋義務。其次是按揭人（預購人） 與按揭銀行之間的借款關系。按揭人在訂立房屋預售合同，取得了對開發商按期交付房屋的期待權以后，便以此權利為質押標的向按揭銀行申請貸款。然后按房屋預售合同向開發商交付全部購房款，并于房屋竣工時取得房屋所有權。此后如前所述，權利質押變為不動產抵押。按揭合同也變更為樓宇按揭。樓花按揭合同實際上由兩個合同合并而成，其中借款合同為主合同，根據這個主合同，銀行負有向按揭人交付一定數量的貸款的權利，同時按揭人也應承擔按期還本付息的義務。另外一個是依附于借款合同的從合同，是按揭人以期待權為標的而向按揭銀行提供的自己將按期還本付息的擔保。再次是由開發商與銀行簽定的擔保按揭人將按期還本付息的保證合同。由于按揭人在樓花按揭中提供的質押標的僅僅是一種利益期待權，卻不能以已經現實存在并已經取得所有權的不動產提供抵押。根據財產法有關規定，在房屋交付之前，應該說房屋所有權仍然歸房地產開發商。而在訂立商品房預售合同到房屋竣工現實交付并登記取得“兩證”之間卻存在一個不短的時間，在這個期間由于各種無法預料的情況可能會出現開發商不按預售合同履行義務、交付房屋（比如開發商破產） 的情況。到時候銀行如果不能依照按揭合同實現自己的權利，那么銀行的利益將得不到保證。這個問題的癥結在于合同能得到切實保障的關鍵主體-房地產開發商沒有被納入到按揭關系中來。所以，銀行基于本身利益角度，要求開發商參與到按揭關系中來，為按揭人提供保證。而開發商也由于這種方式并不會給自己帶來非常大的不利，并且這樣有利于開發樓盤的銷售，實現資金高速運轉，有利于自己的商業目的，也愿意加入進來。這個合同主要規定在按揭人不能按期還本付息時，銀行可對所預售的房屋進行處分。依我國《擔保法》有關規定，銀行可以在經過評估后將房屋折價，取得房屋所有權，也可以依法將房屋進行變賣、拍賣，就所賣得價金優先受償。或者銀行與房地產開發商商定，假若按揭人不能按期還本付息，則由房地產開發商回購此房屋。這樣一來，銀行的利益便上了雙保險，按揭合同就可以順利簽定了。在上述關系中，三方當事人相互制約，形成密不可分、相互牽制的局面。預售商品房合同在這三個合同關系中是基礎、是中心，沒有這個合同，則不存在樓花按揭合同和保證合同；樓花按揭合同、保證合同是預售商品房合同的必要補充，沒有它們，預售商品房合同在實現過程中就會出現許多不可預測的風險。在樓花按揭中設定三個合同后，在開發商和預購人，按揭銀行和按揭人，開發商和按揭銀行之間形成了一條有效的擔保鏈[3 ] ，即使其中一個當事人違約，其他兩方當事人的權益仍可得到合法有效的

保護。

　　二、商品房預售合同的主體變更

　　在樓花按揭合同簽定以后，往往還要經過一段比較長的時間，房屋才可能竣工交付。在這段時間里，完全有可能出現商品房預售合同的當事人轉讓債權，轉移債務，或概括的債權債務轉移。這樣就會出現原有合同關系發生主體變更，這種主體變更主要包括商品房預售人（通常為房地產開發商） 和預購人（包括消費者和投資者） 的變更。筆者將就這兩種合同變更情況分別進行討論。

　　（一） 商品房預售人的變更

　　1. 預售人轉讓房地產開發項目

　　根據《合同法》的規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： （1） 根據合同性質不得轉讓； （2） 按照當事人約定不得轉讓； （3） 依照法律規定不得轉讓。在我國，并沒有法律對房地產開發商轉讓開發項目的行為加以禁止，因此應該是允許的。但是我國法律卻對這種轉讓行為有一定的限制。根據《合同法》的規定：法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續，依照其規定，在我國，取得土地主要有兩種方式，無償劃撥和有償出讓，有償出讓又分為三種具體的辦法。對于無償劃撥取得的土地，一般不得單獨轉讓，但如果要與地上建筑物一并轉讓的，應該經過相關部門的批準，辦理土地出讓手續，補交土地使用權出讓金，或者不辦理出讓手續，但必須將轉讓所得土地收益上繳國家。而對于通過有償出讓方式取得的土地， 《城市房地產管理法》規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件： （1） 按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書； （2） 按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25 %以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。不符合上述條件的，不得將房地產建設項目轉讓。《城市房地產管理法》還規定，預售人欲取得預售許可，應該符合上述條件。據此，可認為，我國法律和行政法規允許預售人轉讓其開發項目。另外，我國法律還對轉讓的行為進行規定，預售人必須辦理土地使用權變更登記手續，并到房地產項目所在地房地產主管部門辦理登記備案手續。然而，根據我國《合同法》相關規定，預售人在轉讓房地產開發項目的時候卻會遇到很大的不便。首先來看看《合同法》的規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張，債務人對讓與人享有債權并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人還可以向受讓人主張抵消。但是債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。根據上述規定，首先，預售人轉讓開發項目的時候，不得有損預購人根據在此之前已經成立的商房預售合同所應該能取得的利益。否則，預購人可根據商品房預售合同向受讓人提出抗辯。其次，預售人在轉讓開發項目時，應該通知預購人，并取得預購人的同意。否則轉讓行為對預購人并不發生效力。然而，每一個房地產開發項目預購人數量應該不在少數，開發商轉讓項目征得每個預購人的同意顯然是不現實的，但如果因此禁止房地產開發項目的轉讓顯然是不符合市場經濟的要求的，于利益和效率都無好處。所以仍應該允許開發商轉讓房地產開發項目，對于那些不同意該轉讓行為的預購人，應該允許他們解除合同，并且要求預售人承擔違約責任。當然，在這種情況下要求法院判決預售人承擔違約責任的方式為繼續履行合同已不可能，但仍可以以定金或者違約金等方式要求預售人承擔責任。

　　2. 預售人在將商品房預售給預購人以后，未經他人同意，擅自將該預售商品房再售賣給他人依《民法通則》中有關財產權及其相關權利的規定以及《合同法》，在房屋竣工之前，該商品房的所有權依然掌握在預售人手中。我國法律規定預售人在商品房預售合同簽定以后，應該在30 日內持該合同到房地產主管部門辦理登記備案手續。但在30 日內，預售人在商品房價格不斷上漲的今天，有可能在其預售價格遠遠低于市場價格的情況下，出于經濟利益的驅動，而將已經預售的商品房再次出售，更何況現在很多開發商對登記備案的規定根本無動于衷。開發商的這種再轉讓行為在性質上屬于違約行為。根據《合同法》有關規定，合同依法成立，即具有法律約束力。當事人必須全面履行合同規定的義務，任何一方不得擅自變更或者解除合同。商品房預售合同在本質上是一種附期限的買賣合同，在預購人未取得房屋所有權之前，開發商未經預購人同意，擅自又就同一商品房與他人簽定預售合同，是嚴重違反合同和誠實信用義務的行為，應將后一個預售合同認定為無效。但是，為維護財產流轉安全，假如后一個合同的購買人已經依法取得了房屋所有權證書的，可認定后一個合同有效。但預售人對因此而給前一個合同的預購人造成的損失，應承擔相應的民事責任。

　　（二） 商品房預購人的變更

　　商品房預購人的變更，是指預購人將未竣工的房屋轉讓給第三人的行為，也就是我們日常所說的炒樓花。

　　1. 炒樓花行為

　　對于炒樓花行為，我國法律并沒有明確加以禁止。《城市房地產管理法》第45 條規定：商品房預售，商品房預購人將購買的未竣工的商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。據筆者了解，此條規定在1994 年第八屆全國人大常委會討論時，也有種不同的觀點。贊同者認為，商品房預售合同的轉讓，不管是基于預購人在履行合同時由于出國、資金困難、遷徙等原因而不得不為，還是純投機行為，實際上都有利于開發商及時收回部分投資，可以緩解當前資金困難的現實情況，也有利于在預售人和真正的最終消費者之間搭起一座橋梁，起中介作用，對于活躍和繁榮我國的房地產市場有著積極意義，所以應該允許。反對者認為，允許商品房預售合同再轉讓，將極大地刺激房地產投機行為，在利益驅動下，可能會出現哄抬房價的行為，從而造成房地產經濟泡沫，影響整個國民經濟，損害老百姓利益。主流的觀點認為，是否允許炒樓花，在不同的情況下應有不同的態度。《城市房地產管理法》作為一部法律，應該有其穩定性，不好朝令夕改，所以對于這個問題，最好不要在此法中作出規定。國務院的行政法規具有適應時勢的特點，可以授權國務院在行政法規中作出規定，所以就有了《城市房地產管理法》第45 條的規定。而在國務院對這個問題作出規定之前，許多地方已經提前頒布了相關地方性法規，大部分都經歷了態度的轉變。目前的主流情況是基本允許商品房預售合同的轉讓行為。最高人民法院在1995 年《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中指出，商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可以認定轉讓合同

有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可以認定轉讓合同有效。商品房預售合同的預購方，在實際取得預購房屋產權并持有房屋所有權證后，將房屋再轉讓給他人的，按一般房屋買賣關系處理。在這個問題上，筆者認為絕不能因噎廢食，但是也不能放任不管。炒樓花行為的確對房地產市場的健康發展有很多好處，尤其是在緩解資金壓力方面，所以原則上不能對這種行為加以禁止。但是卻要把握好一個度，如果過于放任，則導致房地產經濟泡沫的產生。在長江三角洲，最近幾年房價猶如脫韁野馬，帶來了很多的社會問題。房價上漲很大程度上是由于中介的炒作，聲勢浩大的“溫州炒房團”在一些城市已經被看成了“狼來了”而遭到抵制，這種行為的危害性是可以預見的。今年已經有許多城市出臺相關規定限制這種炒作行為，然而收效不大。對于炒樓花，筆者認為符啟林教授的觀點值得重視，他認為，我們可以借鑒香港的經驗： ①如情況需要，政府有權把預付款和定金提高； ②房地產商須在買方實際選樓前重新編排登記號碼，意在打擊那些雇人搶先排隊，及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民； ③規定房地產商在出售樓花時限定每一買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登記，不得委托他人代理； ④規定每個登記的買房人只許購買一個單元住房； ⑤規定房地產商在賣樓花時必須公布出售的房屋總數及預留的房屋數量，此外，預留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示； ⑥買房人須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以便為政府提供交易信息，作為記錄、計算各項稅費之用； ⑦限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購樓花和轉讓樓花[4 ] .

　　2. 商品房預售合同轉讓

　　在商品房預售合同轉讓中，主要是一種債權的轉讓或者債權債務概括轉讓的問題。假如預購人已經將全部房款付清，并且沒有銀行按揭，此時法律關系變得簡單，其實就是債權的轉讓。根據我《民法通則》和《合同法》的規定，此時預購人不需要取得預售人的同意，但是應該書面通知債務人（預售人） ，否則，未經通知的債權轉讓對債務人不發生效力。在這種情況下，債務人（預售人） 對債權人（預購人） 的抗辯，得對抗受讓人。債務人也可基于自己先到期的對原債權人的同類債權，主張銷。預購人在持原商品房預售合同和轉讓合同到相關部門辦理了登記備案手續后，便退出此債權債務關系，而由受讓人取代預購人享受權利，承擔義務。假如預購人只是支付了部分購房款，其他的購房款由銀行按揭取得，則法律關系要相對復雜些。預購人應是將商品房預售合同和按揭貸款合同一并轉讓給受讓人才能徹底退出這個債權債務關系，否則，仍然要承擔按期向按揭銀行還本付息的義務。根據《合同法》和《擔保法》相關規定，由于按揭合同是一種雙務合同，此時預購人進行的實際上是債權債務的概括轉讓，必須在取得銀行的同意以后才可以將合同轉讓，否則這種轉讓行為無效。關于這種轉讓是否應征得預售人同意，還是僅僅履行通知義務便可，存在爭議。筆者認為，由于按揭合同中存在一個由預售人向銀行提供的為預購人將按期還本付息所作的保證擔保，在這個合同關系中，預售人是保證人，保證合同是一種人身關系比較強的合同，依《合同法》和《擔保法》有關規定，若債權人同意債務人轉讓債務，而未經保證人書面同意，則保證人可以免除保證責任。這對于銀行來說，等于放棄了預售人對自己債權的保證，因此，一般都要求預購人取得預售人書面同意以后，才會同意按揭合同的轉讓。轉讓以后，預購人則完全退出商品房預售合同與按揭合同的債權債務關系，其根據原兩個合同應該享受的權利和承擔的義務由受讓人概括繼受取得，受讓人據此取代預購人取得商品房預售合同和按揭合同一方當事人地位，成為新的預購人，可以主張原預購人對預售人和按揭銀行享有的抗辯權。

　　三、完善商品房預售合同登記備案制度

　　《城市房地產管理法》第44 條第2 款規定：商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。《城市商品房預售管理辦法》第10 條第1 款規定：預售人應當在簽約之日起30 日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。在商品房預售中需要注意的法律問題有很多，筆者在此專門將登記備案制度提出，是因為它有非常重要的意義。

　　在大量發生商品房預售合同轉讓行為的今天，合同欺詐等行為也有上升趨勢。有的人根本沒有與開發商簽定商品房預售合同，也不享有預購人主體權利，卻聲稱自己是預購人而與受讓人簽定轉讓協議，利用當前房屋價格飛漲，以至于新房尚未竣工已經轉手多次，進入二手房市場交易的現狀和消費者由于害怕買不到房而不能作出理智選擇的心理，進行合同詐騙。受讓者往往只要看到有新房房源，或者購房號就很爽快地交納定金，甚至未先對轉讓人的情況進行充分調查就把部分購房款給轉讓人，導致了很多經濟問題和社會問題，甚至導致犯罪。實行商品房預售合同的登記備案制度可以有效避免這種受騙的風險。如果預售人嚴格按照這個規定履行登記備案手續，受讓人只需要在簽定轉讓合同之前到當地房地產主管部門查閱登記材料，便可對轉讓人的真實情況做一個了解。現實中有許多的轉讓人借口商品房預售人未登記預售合同，而要求受讓者到預售人處查詢合同，孰不知這里的預售人并非真正的開發商，而是與轉讓人串通好的共犯，受讓人吃虧上當在所難免。因此交易各方嚴格執行登記備案制度有很重要的現實意義，尤其是處于弱勢地位的預購人和受讓人，更應該監督預售人履行這樣的手續。

　　總之，商品房預售合同的相關規定已經比較完善，然而關于其轉讓的問題，卻出現了法律法規的缺位，現今主要依靠一些部門規章和地方性法規進行調整。商品房預售合同轉讓行為是符合市場經濟的運行規則的，并可能會繼續發展下去，然而這種行為并不是不需要任何的限制，靠市場自身就能調整好的。所以建議有關立法部門盡快制定這方面的法律規定，使這種轉讓行為有法可依，避免惡意的投機炒作行為，這對我國房地產市場的健康穩定發展和維護社會穩定無疑具有重要的意義。

　　[參考文獻]

　　[1]王澤鑒。 民法學說與判例研究[M] . 北京：中國政法大學出版社，1997. 102。

　　[2]王軼。 期待權初探[J ] . 法律科學，1996 ， （4）。

　　[3]施峰。 論樓花按揭中的擔保鏈及其優越性[J ] . 當代法學，2002 （5） ：64。

　　張平

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