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房地產市場法律焦點之略析
結合中國現行法律法規及地方有關規定，以及本所多年來在房地產法律服務中的實踐經驗，本律師總結出如下房地產市場中的法律焦點問題，現借此次機會與在座各位自祖國的西部遠道而來的同行們共同探討：
一、房地產開發企業資質與開發建設規模
2000年3月29日建設部頒布的《房地產開發企業資質管理規定》對房地產開發企業的資質等級、申請條件和方式、以及各等級企業分別可以承建的開發建設規模作出了明確的規定。同時，該規定針對新設立的房地產開發企業增加了《暫定資質證書》的內容。因此，企業是否具備與開發建設規模相適應的資質，是房地產開發的前提條件。對于沒有資質或超越資質等級進行開發的，房地產管理部門將對其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門可提請工商部門吊銷其營業執照。
另外，按照1995年12月27日最高院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（以下簡稱“《最高院解答》”）之規定，對于《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱“《房地產管理法》”）實施前無資質企業就開發內容與他人簽定的合同，“一般應當認為無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。”
二、前期開發階段
1、土地使用權出讓、轉讓中的問題：
這方面內容主要涉及土地性質、權屬、原土地使用權人的補償以及房地產行情的沉浮所帶來的轉讓合同全面履行的風險。
就土地性質而言，我國法律規定，除法律明確規定可以劃撥取得土地使用權的項目外，其他項目一律通過出讓方式有償取得使用權。并且只有經依法批準的國有土地使用權才可以出讓，集體所有的土地未經依法征用轉化為國有土地，不得出讓。因此，了解目標地塊的性質是取得土地使用權的關鍵。按照《最高院解答》，對于《房地產管理法》實施前出讓集體土地使用權的合同，應當認定無效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續的，可以認定有效。
在補償問題上，若土地使用權受讓方與原土地使用權人簽定動拆遷補償協議后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方應當監督代理人代為履行補償義務，否則作為補償協議的當事人，受讓方將要承擔違約責任。
在土地使用權轉讓中，轉讓合同可能因多種因素而無效，如轉讓的土地使用權沒有依法辦理出讓手續；轉讓人對出讓取得的土地的開發沒有達到法定標準（屬于房屋建設工程的，投資開發總額不到25%以上的；屬于成片開發土地的，沒有形成工業用地或其他建設用地條件的）就進行轉讓；轉讓合同中擅自變更原出讓合同約定的土地用途等。依據《最高院解答》，對于《房地產管理法》實施前存在前述因素的合同，經補救，如補辦相應手續或經有關部門批準，則可以認定為有效。
此外，以轉讓方式取得土地使用權的，應在原出讓合同約定的范圍內，繼續履行義務。
2、參、聯建及合作建房問題：
合作建房不符合或未履行法律規定手續，可能導致合同無效的后果。
土地使用權人以該權利作為投資，與他人合資建房的，應當辦理合建審批手續及土地使用權變更登記手續，否則合同無效。對于《房地產管理法》實施前，合作建房不符合或未履行法律規定手續的，根據《最高院解答》之規定，若合同已經履行，并且無其他違法行為的，可以認定為有效，當事人應補辦變更登記手續。
3、土地納入公開招標軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收購已對地塊立項的公司的股權，將引發公司經營上的一系列法律問題。采用這種方式取得對地塊的開發權雖然較為便捷，但股權受讓人在公司法層面將面臨許多風險，如對于股權轉讓前目標公司已經存在的債權債務關系，受讓人作為股東將承擔相應責任；若原股東保留部分股權，則其仍然有權行使股東權，對于新股東的房地產開發方針的貫徹可能構成影響等。（可以***公司的經營方式為例）
三、項目施工階段
1、設計合同爭議：
（1）設計方的不配合導致發展商受到侵害。
設計單位如約履行設計合同，按時提交設計文件將直接關系到開發商能否及時完成施工請照，嚴格執行工程進度，杜絕待工損失等重大施工問題。實踐中也有開發商為了及時取得許可證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規操作。按照建設部2002年2月25日頒布的《關于規范房地產開發企業建設行為的通知》，施工圖設計文件未經有關部門審查或審查不合格而擅自施工的，建設管理部門將按照《建設工程質量管理條例》進行行政處罰。
同時，由于目前仍有境外設計人必須與國內設計單位進行合作的規定，因此設計方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進展。所以，在有關委托設計的合同中，明確約定開發商與設計方、合作方所處的地位，權利義務關系和違約責任的承擔就顯得至關重要。從發展商的角度講，不與合作方建立直接的合同關系，可以阻止設計方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。（可以**公司設計合同糾紛案為例）
（2）建筑作品的著作權爭議。
國內建筑市場尚不注意此類情況，而著作權爭議將直接導致發展商宣傳自己項目、修改設計等工作受阻，應得到足夠重視。我國的著作權法規定，在沒有特別約定的情況下，委托作品的著作權歸作者享有，當事人有約定的，從其約定。雖然，作為委托設計方，開發商可以“合理使用”設計圖紙，但我國現行法律并沒有對“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著作權人的情況下，開發商對設計圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設計人著作權的風險。因此，從開發商的角度，應當在委托設計合同中明確約定開發商是設計成果的著作權人；同時，為了適應《著作權法》關于約定的“明確”的要求，有關約定不能空泛，應當盡量明確細致。（可以****著作權糾紛為例）
2、施工承包合同爭議：
（1）施工進度延期，導致發展商對第三方的違約。
（2）施工質量問題的追索。
（3）國際建筑市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內容實質與國內定額計量、監理等通常作法之間的沖突。
四、樓盤租售階段
1、營銷廣告方案的合法性問題。
我國廣告法和《房地產廣告發布暫行規定》都明確規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確，不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。而實踐中，開展商或其委托的中介機構為了推廣樓盤，在廣告宣傳中作夸大描述，甚至是“無中生有”的現象并不少見，這種作法不僅將令開展商受到工商行政處罰；同時，亦會因此對購房人承擔民事責任，從而喪失了商機。
同時，廣告宣傳的“承諾性”應當引起開發商的重視，一旦該等文件作為合同附件，廣告即構成合同條款
的一部分，開發商將可能因無法實現廣告內容而承擔違約責任。這種對“承諾性”的重視體現在一些地方規定中，如上海市房地資源局2001年2月26日發布的《關于規范商品房預定行為的通知》規定，廣告、售樓書、樣品房與實際狀況不符的，開發商應當返還購房者支付的定金。
此外，對于一些特殊問題也出現了專門的規定。如《上海市房地產轉讓辦法》規定，對于預售商品房，開發商取得預售許可證后才可進行宣傳，并且在廣告中應注明預售許可證。
2、對購房人悔約產生的訂約定金的處理問題。
在有關定金的約定和處理上，需要注意如下幾個問題：
（1）約定規范化。“定金”是擔保法的特定概念，表述和含義應當清晰。實踐中，《認購書》通常是由開發商提供的格式文本，開發商經常將“定金”寫作“訂金”“預訂金”“留置金”“擔保金”“保證金”“訂約金”等形式，這就容易產生對該款項理解上的誤解，按照對格式條款的有關規定，一旦就此產生爭議，法院將作出不利于開發商的解釋。同時，根據2000年12月13日實施的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》，“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”可見，僅僅寫明“定金”一詞尚不足以適用定金罰則，當事人還應當在《認購書》中寫明定金罰則的全部內容。
（2）購房人悔約的處理。購房人因悔約而拒不簽約的情形經常發生。考慮到司法實踐中有重視保護小業主的傾向，發展商應當盡可能地掌握對方違約、己方沒有過錯的充分證據，從而使適用定金罰則有理有據。（可以**定金案為例）
3、售房合同中有關租金回報或其他形式投資回報的合法性問題。
2001年6月1日實施的《商品房銷售管理辦法》規定，“房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。可見，開發商在做期房售后包租時一定要注意符合竣工條件，否則合同無效。
4、其它有關問題。
（1）補充條款的合法性問題。一些開發商在制作補充條款時，希望盡量減輕自己的義務，因而會導致一些約定與現行規定相抵觸，問題較為突出的是保修責任。
（2）對于購房人違約導致合同解除后，發展商與按揭銀行關系的處理問題。
（3）對于轉租合法性的確定。
（4）對于租房人拒付租金，不知去向，對房屋內遺留物的處理。
五、物業管理階段
1、對于業主管理委員會的性質與職能的認識。
業主管理委員會是由業主大會或者業主代表大會選舉產生，是在物業管理區域內代表全體業主對物業實施自治管理的組織。業主委員會的職能是維護全體業主的合法權益。
2、在相鄰關系糾紛、建筑物區分所有權（即全體業主對公共部位不可分割的所有權），物業管理的角色和職能。（以***糾紛為例）
3、關于車輛管制的問題。
舉例：車輛在小區內停車時被盜或毀壞，物業公司應否承擔賠償責任。
物業公司對被盜（損）車輛承擔賠償責任的基礎主要是保管合同。如果物業公司與業主之間未形成保管關系，對車輛的被盜或損壞亦無過錯的，不承擔賠償責任。
物業公司在小區內辟出專門區域供小區業主停放車輛，并收取一定數量的費用，如果根據雙方簽定的“物業管理合同”或其他專門的車輛停放約定，不能得出雙方之間已形成保管合同關系的，物業公司不承擔保管的法律責任。但是物業公司在管理過程中確有過錯，且此過錯直接導致了車輛被盜或損壞，則應當承擔侵權的法律責任。（保管責任是一種合同責任，屬于無過錯責任；而侵權責任是過錯責任，須符合侵權行為構成要件。）
基于上述法律原理，針對目前小區內較為普遍的亂停車現象，因此細化管理者可以采取的措施、權利來源、處理程序及損害責任等內容就顯得相當必要。
4、關于業主按照規定用途使用房屋的問題。
實踐中，業主在住宅內進行經營活動，其他業主向管理者投訴的現象時有發生。由于管理者并非行政管理部門，無法對違反規定用途使用房屋的業主進行行政強制手段，因此有必要在《物業公約》中約定發現或接到舉報有業主存在前述行為時，管理者有權采取的向違反規定者發出糾正行為的通知等等。
虹橋律師事務所·丁偉曉
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