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對設定房地產抵押應注意的問題之我見
房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。設定房地產抵押以解決貸款或擔保債務是《民法通則》關于抵押的原則在房地產領域內的具體應用，我國《城市房地產管理法》及《上海房地產抵押辦法》對房地產抵押的性質、范圍、憑證、要式均作了規定。房地產抵押的廣泛開展為律師的法律服務拓展了新的領域也提出了新的課題，筆者認為律師在為房地產抵押提供法律服務中，除了要根據律師工作的特點和操作規程外，還有重要的一個方面，就要是認真研究房地產抵押的設定時應注意的法律問題，筆者擬就對不同性質的房地產在設定時應注意的問題及辦理房地產抵押登記中的問題發表如下淺見，以求教于大家。
一、 對幾種特殊的房地產設定抵押時應注意的問題
由于房地產的情況復雜，擬設定抵押的房地產的產權性質土地使用權的取得方式等具體情況不同，在設定抵押時應注意的問題也各有側重。
（一） 以劃撥方式取得土地使用權設定抵押問題
劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式無償取得土地使用權，這是國家根據一定條件和需要對特定單位的一種優惠，如允許土地使用權者將劃撥的土地使用權未經開發建設就設定抵押，不僅會造成房地產抵押上的混亂，而且還可能造成國有資產的流失。《上海房地產抵押辦法》明文規定：“通過行政劃撥方式獲得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用權不能設定抵押權。”筆者在執業中也曾遇到過某些單位欲以劃撥的土地使用權進行抵押貸款而遭銀行拒絕的實例，因此律師如遇到這種單以劃撥的土地使用權設定抵押時應解釋政策法規的規定而予以拒絕。
如抵押人設定抵押的房產的土地使用權系劃撥取得的，在設定抵押時，也應注意這種抵押雖符合《國有土地使用權出讓暫行條例》中關于“地上建筑物，其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”的原則，但是這種抵押的抵押權人的“優先受償”權則是受到限制的，《城市房地產管理法》第50條規定“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的數額后，抵押權人方可優先受償”。這一規定明確要求抵押權人在獲得優先受償之前，須從拍賣抵押的房地產所得中繳納與土地出讓金相當數額的款項，這就要求在設定抵押貸款的數額及拍賣時必須充分考慮土地出讓金的因素，若只注重房產價而忽視了土地出讓金的因素，抵押權人就難以全額受償，優先受償也就形同虛設。律師在辦理此類業務時若發現設定抵押的土地使用權系劃撥取得的，必須向雙方講明道理，以免留下后患。
（二） 關于集體土地使用權設定抵押的問題
在房地產抵押的事務中，時常會遇到設定抵押的是依法承包的農村集體土地使用權或鄉辦、村辦企業的廠房等建筑物及在集體土地上建造的住宅。而這些房地產所涉及的是農村集體土地，農村集體土地不同于國有土地因而在設定抵押時也應注意其特性。
（1） 凡以集體土地使用權設定抵押必須向土地管理部門申請辦理抵押登記，根據國家土地管理局發布的《農村集體土地使用權抵押登記若干規定》中明文規定？quot；抵押登記應當以土地使用權登記為前提。經縣級人民政府土地管理部門登記的集體土地使用權和鄉村企業集體土地使用權可設定抵押權，其他類型的集體土地使用權不得抵押。“律師在接受委托時必須首先查明所設定抵押的集體土地使用權的類型是否符合要求，而后要幫助其向土地管理部門申請辦理抵押登記。因國家土地管理局規定，抵押合同自批準登記之日起生效，倘若未經土地管理部門辦理土地使用權，抵押登記，則此項抵押權不受法律保護，土地使用權也不能作為抵押財產進行處置。
（2） 農村集體所有的尚未建有房屋及其他附屬物的土地使用權，不能單獨設定抵押，此條類似于行政劃撥的土地使用權設定抵押的限制，旨在保護抵押權人在實現抵押時的可得利益，因集體土地使用權在取得時是無償的，通過抵押后，抵押人真正取得這塊土地使用權時已變為有償的了，而土地的實際價則被抵押人取得了，這是不妥的。
（3） 集體土地使用權設定抵押須經被抵押土地的集體土地所有者書面同意，同意抵押的書面證明中應包括下列內容，一是在將集體土地使用權設定抵押前已將土地的抵押的有關事項辦理了合法的手續；二是同意在實現抵押權時按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地，以保證國家在通過拍賣轉讓而實現抵押權時，切實收到土地出讓金。尤其是集體土地上的住宅，倘不辦理上述手續，則不能合法轉讓，受讓方亦不能取得產權證。
（三） 關于共有房地產設定抵押的問題
凡涉及共有房地產設定抵押時，首先要弄清該宗共有房地產是按份共有還是共同共有，若是按份共有的，那么按規定抵押人設定抵押的范圍必須以其依法享有的份額為限。如超越了范圍則會造成所設定的抵押無效或部份無效，由此不僅會損害其他房屋共有人的權利，而且也會給抵押權人造成損失，所以這個限度是萬萬不可忽視的。如設定抵押的房屋系共同共有的，則必須經全體共有人同意達成一致意見，以全體共有人作為抵押人。
如有遺漏也將會影響抵押合同的有效性。任何共同共有人中的一個或幾個為自己的利益將共同共有的房地產設定抵押，都是對其他共有人合法利益的侵犯，故在設定此類抵押時強調兩點，一是必須經全體共有人同意，而且應出具同意的書面意見或協議，切勿遺漏共有人，否則將可能造成抵押無效，二是設定這類房地產的抵押人不能是共有人中的個別人或部分人，而應當是全體共有人，只有把全體共有人作為抵押人，才能真正體現共同共有人的房地產的性質及當事人的平等權利。
（四） 關于有限產權的房地產設定抵押的問題 隨著房改政策的推出，不少房屋是屬于有限產權而并非全部產權，抵押人在取得該房屋時只是按政策支付了部分房款。那么在設定抵押時必須弄清抵押人原來的出資比例。其抵押權的設定應以原出資比例為限，另外對于不同的有限產權的房屋應了解其管理具體規定，千萬不要誤將有限產權房屋當作全部產權設定抵押，否則亦會留有后患。另外，有些房地產雖不明確屬于有限產權，但是該房地產卻有明確的土地使用年限，如以這類房地產設定房地產抵押的，應十分注意確保其擔保債務的履行期限不得超過土地使用年限，否則也會在實現其抵押權時發生爭議。
（五） 關于已出租的房地產設定抵押的問題
對于已出租的房屋能否設定抵押，在實踐中也存在不同的看法，筆者認為關鍵是要征得擬定抵押權人的同意，故在具體作法上要求設定抵押方面應將預備設定抵押人房屋已出租的事實明示擬定抵押權人，并應提供有關的租賃協議副本。倘擬定抵押權人同意接受已出租的房屋作為抵押，即可簽訂房地產抵押合同，此合同簽訂后，原來的租賃關系繼續有效。這樣既有利于房屋所有人以房地產抵押取得貸款，又能有效地保護承租人的合法權益。
（六） 關于以房屋建設工程承包合同的房屋設定抵押的問題
以房屋建設工程承包合同的房屋設定抵押屬于房屋期權抵押，對設定此類抵押必須嚴格把關，其一是該承包合同必須是符合建筑承包管理規定的有效合同，且該合同之房屋建設的開發投資總額已完成25%以上，這一條件實際上也是核發商品房預售許可證的條件之一，換言之也是房地產轉讓的條件之一，具體這一條件對于抵押權人在實現其抵押權有著極其重要的意義。其二，所設定抵押的房屋建設工程承包合同必須是能形成獨立使用功能房屋的總承包合同或施工總承包合同，因為如抵押的是不能形成獨立使用功能的合同，在實現抵押權時往往會因為無獨立使用功能而造成執行中不可分的困難而陷入僵局。其三，對于以房屋建設工程設定抵押的，建設單位應當委托銀行進行資金監管，預售款要專項用于清償建設工程抵押貸款，這也是一條切實保護抵押權人利益的措施，當然在抵押人用預售款清償建設工程抵押貸款的同時，應注銷相應金額的抵押權。
二、 關于辦理房地產抵押登記應注意的問題
設定房地產抵押，應當依法辦理抵押物登記，這是房地產抵押合同至關重要的生效條件，故應引起充分的注意，倘忽視了登記，那么未登記的抵押合同則會因為不能對抗第三人的行為而造成損失。
房地產抵押登記包括設定登記、變更登記和注銷登記。
（一） 辦理房地產抵押設定登記，抵押雙方當事人要持主合同、抵押合同、身份證件，填寫房地產抵押登記申請表，與此同時，抵押人還應根據所設定抵押的房地產的類別不同提供相應的材料，如以預購商品房期權抵押的應當提交經登記備案的商品房預售合同；以房屋建設工程期權抵押的，應當提交房地產權證書，建設工程總承包合同或施工總承包合同，如該房屋在抵押期間竣工的，應當提交房地產權證書；以房屋及其占用范圍內的國有土地使用權抵押的，應當提交房地產權證書；以已出租的房地產抵押的，應當提交房地產權證書和經登記備案的租賃合同；凡以此所提交的材料要根據《房地產抵押辦法》之規定準備齊全，不可缺少或遺漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地產登記機構才會受理抵押登記并在規定的期限內作出是否準備登記的決定，準備登記的，出具抵押登記證明，不予登記的書面通知申請人。 房地產登記機構在原房地產權證上作他項權利記載后，由抵押人收執，同時向抵押權人頒發抵押權利證明。這一點與現行的操作不同，現行的登記是將房地產權證交由抵押權人執管，而修訂后的抵押辦法對此將作出修改。這一整套登記手續雖顯復雜，但是其對保護抵押權人的利益卻有著不可忽視的重要作用，萬萬不可粗心大意。
（二） 關于抵押變更登記，抵押當事人在簽訂了抵押協議并進行了設定抵押登記后，由于情況變化，原訂的抵押協議需要變更的，應由抵押當事人進行協商，修訂抵押協議中須變更的條款。而后要持有關文件向原抵押登記機構辦理抵押變更登記。這里所謂的“有關文件”應包括但不限于原來所辦理的抵押登記文件，變更后的抵押協議，變更后所抵押的房地產設定抵押所具備的文件，如原來設定抵押的是A樓、B樓，變更后只抵押A樓及B樓的一半，或又增加抵押C樓的X個層面，那么就應將C樓的有關材料一并提供，使變更登記即延續明顯，又變更清晰，不至于造成混亂。抵押經變更登記后，雙方則應按變更后的抵押登記行使權利，履行義務。
（三） 關于抵押注銷登記，抵押注銷登記主要有兩種情況，一是抵押合同解除，雖然抵押期限未到，但是所設定抵押的前提已消失，如抵押貸款已提前歸還，或抵押約定的義務已提前履行完畢，所設定抵押無必要，抵押當事人可解除抵押協議，而解除抵押協議應采用書面形式；二是抵押協議已正常履行完畢，雙方亦無其他爭議，原來的抵押合同已終止的，對這兩種情況應當辦理抵押注銷登記。
抵押注銷登記，抵押當事人應當持有關文件向原抵押登記機構辦理抵押注銷登記。筆者認為這里所指的有關文件包括但不限于原來辦理抵押登記的文件以及雙方所簽署的解除抵押合同的書面協議或合同履行完畢及已實際終止的書面申請等材料，作為抵押權人一定要認真審查抵押協議是否完全履行， 主合同中的債權是否完全實現，如筆者曾遇到某銀行在與抵押擔保人辦理了抵押注銷登記后才發現抵押人、擔保人的貸款利息未付而要求抵押擔保人承擔付款責任，但未能得到法院支持。由此抵押注銷登記的重要意義可見一斑。
以上是筆者對有關房地產抵押的相關法律問題在學習和研究中的一些粗淺體會并結合對正在修訂中的《上海市房地產抵押辦法》（修訂草案）所涉及的相關問題的一孔之見，房地產抵押的相關法律問題既多又雜，筆者有志投身其中進一步學習，以求正果。
上海市聯合律師事務所·趙明
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