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房地產開發經營企業在現房按揭貸款保證中風險和損失的法律防范
一、問題的提出
房地產開發經營企業（以下簡稱開發企業）與房屋買受人簽訂《商品房買賣合同》，該合同中約定買受人付款方式為銀行按揭貸款。在此之前，開發企業與銀行簽訂《住房按揭（抵押）貸款合作協議》（以下簡稱《合作協議》），約定在買受人辦理房地產權屬證書前，由開發企業提供不可撤銷擔保。銀行與買受人簽訂借款合同，銀行與開發公司簽訂保證合同。上述二個合同通常以一份合同書的形式體現，名稱為銀行個人住房借款合同（抵押加階段性保證合同）。
在開發公司與銀行簽訂保證合同后至買受人取得購買住房的房屋所有權證和辦妥抵押登記前，開發公司依據保證合同可能承擔保證責任（指保證合同有效）或者其他民事賠償責任（指保證合同無效），在此期間，如何防范開發公司可能承擔的風險？此其一。其二，在承擔了保證責任（或者民事賠償責任）后，如何能夠事先根據法律的規定在合同上設置某些條款，以保障開發公司追償權得以實現？上述兩個問題，即是本文要回答的。
二、按揭貸款保證法律關系的梳理
（一）按揭的實質
現房按揭由房屋買受人在合同簽訂生效后，將其買得的房屋所有權和土地使用權證書交銀行執管，并在房地產管理部門作登記，向銀行擔保其用以清償開發公司房款的借款本息，此外，開發公司也常同時為保證人，借款額度一般最高為房款的70%左右，此后買受人依約分期還款至清償完畢。買受人不償還銀行貸款本息（通常約定連續六期不清償）時，銀行有權將該房折價或以拍賣、變賣該房的價款優先受償，或者由開發公司（保證人）將該房回購，并將回購款償付銀行本息。在按揭關系消滅之前，買受人未經銀行同意，不得為負擔行為或處分行為。銀行為保障債權順利實現，常以格式條款要求買受人以銀行為受益人作房屋財產保險。由此也可看到，銀行在所謂現房按揭中事實上不過是言按揭之名，行抵押之實而已。
（二）按揭貸款保證法律關系的梳理
在實務中，根據法律關系形成的時間順序依次為：
其一，開發公司與銀行簽訂《合作協議》，約定開發公司開發的物業，銀行可以提供按揭貸款。并約定開發公司為借款人貸款提供不可撤銷的保證。開發公司與銀行之間形成合作法律關系。
其二，開發公司與房屋買受人簽訂《商品房買賣合同》（一般為示范文本），該合同中約定，買受人支付房屋價款的方式為首付款加銀行貸款。開發公司與買受人之間形成商品房買賣合同法律關系。
其三，房屋買受人與銀行簽訂《個人住房借款合同》，買受人從銀行取得借款。買受人與銀行之間形成借款法律關系。
其四，在上述《個人住房借款合同》簽訂的同時，依據《合作協議》，由開發公司與銀行簽訂不可撤銷的連帶責任保證。開發公司與銀行之間形成保證法律關系。
上述借款合同和保證合同，在實踐中，通常在一起簽訂，即以一份合同書的形式體現，名稱通常為個人住房借款合同和抵押加階段性保證借款合同。
其五，在買受人取得所購住房的房屋所有權證后，由買受人作為抵押人與銀行作為抵押權人簽訂抵押合同，在辦理完畢抵押物登記使抵押合同生效后，開發公司與銀行簽訂的保證合同終止。買受人與銀行之間形成抵押法律關系。同時，作為階段性的保證合同法律關系終止。
總之，在按揭貸款保證法律關系群中包括上述互為前提的五種法律關系。理順了法律關系，即確定了合同的性質，合同性質的確定，最終決定了應適用的法律，找到適用的法律就為開發公司如何防范風險和損失提供了根據。
三、風險的法律防范
開發公司對風險的防范可采取以下法律手段：
其一，開發公司與買受人簽訂《商品房買賣合同》時，將開發公司與銀行簽訂的《合作協議》的相關內容約定在《商品房買賣合同》中，如買受人應當與銀行簽訂借款合同，借款的期限，借款的金額等。
其二，在《商品房買賣合同》中要約定買受人辦理完畢房屋所有權登記手續并取得房屋所有權證的時間。現有的《商品房買賣合同》作為示范文本，只規定了房地產開發公司將辦理房屋所有權證的資料報房產管理機關備案的時間，但沒有規定買受人應于何時辦理完畢房屋所有權登記手續并取得房屋所有權證的時間，這是一個很大的漏洞，應當通過補充協議的方式進行補充。
其三，在《商品房買賣合同》中要約定在買受人取得房屋所有權證后，應立即與建行簽訂抵押合同。
以上三種法律防范手段中可以通過約定違約金，以及約定合同解除條件等具體內容來防范開發公司的風險。
其四，可以以反擔保的方式來保護開發公司的合法權益
1、可以約定由第三人提供保證，保證在簽訂保證合同至辦理完畢抵押物登記前，如開發公司承擔了保證責任，則由第三人與買受人承擔連帶清償責任；或者承擔了民事賠償責任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔賠償責任。
2、可以約定由買受人或者第三人提供質押物或提供質押權利憑證予以擔保。在簽訂保證合同后至辦理完畢抵押物登記前，如開發公司承擔了保證責任，則由開發公司處分質押物或質押權利憑證行使優先受償權；或者承擔了民事賠償責任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔賠償責任。
3、可以約定由買受人或第三人提供抵押物予以擔保。在簽訂保證合同后至辦理完畢抵押物登記前，如貴公司承擔了保證責任，可以由開發公司依法處分抵押物來行使優先受償權；或者承擔了民事賠償責任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔賠償責任。
以上三種方式，應由開發公司與第三人、買受人簽訂保證合同、質押合同、抵押合同來實現。
四、損失的法律防范
如發生開發承擔保證責任或者民事賠償責任的情形，開發公司應承及時行使訴權來保護自己的合法權益。如要求買受人支付違約金，解除合同，收回房屋，賠償損失等；也可以向保證人、質押人、抵押人分別主張保證責任以及優先受償權等。
如保證合同被仲裁機關或者人民法院確認為無效，開發公司在承擔了民事賠償責任后，應及時向買受人行使追償或者向有過錯的保證人、質押人、抵押人主張賠償責任。
北京大學法學院·孫瑞璽
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