現在位置：范文先生網>經濟論文>房地產論文>“房地產信托”中委托人利益的法律保護——淺談房地產信托融資

“房地產信托”中委托人利益的法律保護——淺談房地產信托融資

時間：2023-02-20 09:11:19 房地產論文我要投稿

相關推薦

　　摘要：本文對近年興起的“房地產信托”熱現象進行研究，首先，從現實的角度揭示了“房地產信托”興起的成因及現狀，然后從法學的角度對“房地產信托”予以界定與分析，并指出這一現象中的金融創新與法律規避，提出了信托委托人保護命題，審視了現有的保護信托委托人法律規定之不足，最終構建出由構建了由健全信息披露制度、制定信托業法、賦予信托受托人收益人信托財產之追索權、建立全方面監管體系、建立信托企業信用制度五個方面組成的全面的系統的委托人利益的法律保護機制。

“房地產信托”中委托人利益的法律保護——淺談房地產信托融資

　　關鍵字：房地產信托融資，集合資金信托，貸款信托，委托人利益保護

　　“房地產信托”一詞，近來頻頻出現于媒體，究竟何謂房地產信托？主流媒體這樣予以界定：“房地產信托：房地產開發商借助較權威的信托責任公司的專業理財優勢和其運用資金的豐富經驗，通過實施信托計劃，將多個指定管理的開發項目的信托資金集合起來，形成具有一定投資規模和實力的資金組合，然后將信托計劃資金以信托貸款的方式運用于房地產開發項目，為委托人獲取安全、穩定的收益。”2

　　一、 “房地產信托”的興起原因與現狀

　　2003年6月，中國人民銀行發布《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》（銀發「2003」121號），簡稱央行121號文，出臺了一連串措施：不得向房地產企業發放貸款用于交土地出讓金；建筑施工企業不得將流動資金貸款用于向房地產開發企業墊資；只能對購買主體結構已封頂住房的個人發放個人住房貸款；提高對購買第二套以上者的首付款比例。

　　“121號文”出臺后，房地產業反應極為強烈，房地產商稱之為“中國近10年來對房地產業最為嚴厲的一個文件”，“地產業的冬天已經來臨”。央行房地產信貸政策收緊，限制銀行業向房地產過度傾斜，使得房地產融資開始向信托轉移，為房地產信托融資提供了難得的機遇。

　　除121號文帶來的機遇外，信托自己的優勢也對房地產信托融資的興起發揮了推波助瀾的作用。信托方式相對銀行貸款而言，可以降低房地產業整體的融資成本，節約財務費用，有利于房地產資金的持續應用和公司的發展。在供給方式上更加靈活，可以針對房地產企業本身運營需求和具體項目，設計個性化的資金信托產品，以多種方式提升房地產業績，從而增加了市場供需雙方的選擇空間。

　　房地產信托融資興起后，發展勢頭非常強勁。據《中國信托業季度報告》（2003年第四季度）顯示，“信托業出乎意料地在年底呈現出爆發突進的現象”，“投向房地產領域的品種居前列，品種數、金額分別比第三季度增加22個、22.9億元”，“房地產信托融資的品種數量、金額分別占本季度的比重為42.5%、40.4%，與前三個季度相比較，不僅比重在增加，金額比重直線上升，而且房地產融資地域正從局部地區向全國各地擴散，第三季度原來只是集中于浙江地區，第四季度已在國內主要大中城市全面開花”。3在2004年第一季度“投向房地產的信托品種募集資金一直保持上升趨勢，其資金比重在本季度達到49.7%，引人矚目。”4在2004年的第二季度與第三季度，雖然信托行業由于監管加強而呈下跌趨勢，但投向房地產的信托資金始終是位居榜首。5

　　二、 “房地產信托”的法律分析

　　所謂信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義、為收益人的利益或特定目的進行管理或處分的行為。6“受人之托，代人理財”是信托的基本特征，也是信托關系的簡明概括。

　　信托依據不同的標準可以劃分成不同類別，依據信托上的利益是否歸屬于委托人本人，可以劃分成自益信托與他益信托；依據產生方式的不同，信托可分為明示信托和默示信托；依據信托關系中受托人是否為商業營業，可以劃分為商業信托和民事信托，典型的商業信托包括：有價證券信托、投資信托、貸款信托、帶抵押公司債信托、養老金信托、單位信托、設備信托等，典型的民事信托包括：撫養費信托、浪費者信托、遺產信托、節稅信托等；依據信托所涉及的行業不同，信托可分為金融信托與貿易信托，金融信托業務范圍包括：資金信托業務、財產信托業務、租賃業務以及代理業務，其中資金信托業務包括存款信托業務、貸款信托業務與投資信托業務，財產信托業務主要包括不動產信托業務，貿易信托業務主要包括商品交易信托和商品管理信托以及商品租賃信托等。7

　　法律上的不動產信托，是指“委托人將自己的房產、地產，委托信托投資公司按照約定的條件和目的，進行管理、運用和處置”。8顯然，媒體所指“房地產信托”與法律意義上的不動產信托大相徑庭，究竟何謂“房地產信托”，如何從法律層面予以界定？

　　上海國投的新上海國際大廈資金信托計劃很具有代表性，下面筆者以此為實例，進行研究。

　　上海國投的新上海國際大廈資金信托計劃項目中委托人和受益人為同一人，即中國境內具有完全民事行為能力的投資人，包括自然人、法人、和其他依法成立的組織，受托人是上海國投信托。計劃資金用于向新上海國際大廈提供資金貸款，用于公司經營，貸款期限三年，貸款利率為中國人民銀行規定的三年期固定資產貸款利率，每年根據人民銀行的規定進行調整。當時三年期貸款利率水平為年 5.49%，可見預期的信托貸款利息回報相當的高。信托貸款由新上海國際大廈有限公司以新上海國際大廈的部分房產進行抵押擔保，抵押物的市場價值超過人民幣 4.6 億元。

　　從上例分析可知，該“房地產信托”產品是以貸款信托為具體方式的資金信托業務，在我國又稱集合資金信托，即受托人將從社會上眾多出資者處募集到的資金作為商業貸款發放給第三人（通常為房地產開發商），并將因此而取得的利息交給出資者（既是委托人，也是受益人）。信托財產是長期貸款基金，受益人憑借貸款受益憑證在貸款期限屆滿時收回本金和利息。

　　這種信托具有以下特點：第一，收益模式以穩定收益為主，大部分計劃的收益或者直接采取信托貸款方式（典型的固定收益），或者在收益模式設計上給投資人以收益穩定的合理預期，預期年收益率水平大都在 3-5%/年之間；第二，資金運用方式以信托貸款為主，在已推出或披露的集合資金信托計劃中，有一半是采用信托貸款的資金運用方式，這種方式的資金管理和運營操作相對簡單，收益穩定，風險控制也比較落實；第三，管理報酬多與業績掛鉤，集合資金信托計劃中，管理費用和報酬方式的設計大多采用了非固定方式，即分段計算管理報酬，當投資收益低于某一水平不收管理費，達到預期收益水平按標準管理費率收取，當獲得較高收益時對超額收益部分分成，這種管理費的提取方式符合現階段投資人的心理，也與產品的收益模式比較吻合，容易獲得投資人的信任；第四，大部分計劃的風險控制和退出機制是由政府（財政）支持的，或有抵押物擔保、或有資金實力強的擔保公司提供擔保。

　　除了常見的集合資金信托（貸款信托）外，“房地產信托”還包括以下情況：財產信托，如上海磁懸浮交通項目股權信托受益權投資計劃；證券投資信

托，如上海外環隧道項目資金信托計劃；隨著金融的不斷創新，信托產品新品種不斷涌現。

　　綜上，“房地產信托”一詞表述不夠嚴謹，究其本意，是指信托資金投向房地產項目的信托產品。既包括集合資金信托（貸款信托），亦包括財產信托，還包括證券投資信托，以及其他可能出現的信托新品種。筆者認為用“房地產信托融資”來替代 “房地產信托”更為嚴謹與貼切，以下行文均采用“房地產信托融資”。該詞內涵指房地產營業企業（包括開發、建設以及租賃等以房地產為營業的企業）為運營房地產項目的需要以信托方式從社會上吸納資金，外延包括信托資金投向房地產開發項目的各種信托產品，以集合資金信托（貸款信托）為主，亦包括財產信托、證券投資信托等。

　　三、房地產信托融資的金融創新與法律規避

　　目前，對房地產信托融資進行規范的法律規范主要有：《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》以及銀監會的部分文件，如《關于進一步加強信托投資公司監管的通知》、《關于進一步規范集合資金信托業務有關問題的通知》。

　　上述法律、部門規章以及規范性文件對房地產信托融資主要有以下禁止性規定：

　　《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經營信托業務，不得有下列行為：…（三）承諾信托財產不受損失或者保證最低收益；…”

　　《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業務時應遵守下列規定：…（四）不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；（五）不得通過報紙、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上述規定，按非法集資處理，造成的資金損失由投資者承擔。”

　　《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）。”

　　《關于進一步加強信托投資公司監管的通知》，規范了信托公司經營行為，其指導思想值得肯定，但是，通知中的一些要求將難以真正落實。

　　《關于進一步規范集合資金信托業務有關問題的通知》主要對信托公司的異地經營作出明確規定。

　　金融創新與法律規避往往相伴而生。凱恩理論認為當外在市場力量和市場機制與機構內在要求相結合，尋求回避各種金融控制和規章制度時就會產生金融創新。政府管制是有形的手，規避則是無形的手，許多形式的政府管制與控制實質上等于隱性稅收，阻礙金融業從事已有的盈利性活動和利用管制外的利潤機會，因此金融機構通過創新來逃避政府管制。但是，當金融創新危及到金融穩定和貨幣政策不能按預定目標實施時，政府又會加強管制。同時，不同于傳統工具的替代品又會為規避而不斷生成，這樣又將導致新一輪創新。管制與規避引起創新不斷地交替過程，凱恩稱之為“管制辯證法”。9

　　由于利益的驅動，信托投資公司在開創新的信托產品時，都在自覺或不自覺的打法律擦邊球。房地產信托融資操作過程中出現的法律規避行為有：

　　第一，信托投資公司利用分解項目的方法將原本一個項目分解為若干項目，從而達到規避“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份）”的限制。

　　第二，信托計劃雖不公開承諾保底，但是往往通過一些方式暗示提供保底保證。如，天津北方國際信托投資股份有限公司2003年4月推出的“高校學生公寓優先收益權信托產品”的推介書第六條“由于經營管理或者其他原因房信集團（注：資金信托產品擬投入的房地產開發單位）如未能按期足額取得物業經營優先收益權收入，造成償還信托資金困難，房信集團承諾用其自有財產按期足額給付。由于校方原因學生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托產品擬投入的房地產開發單位的合作單位）保證以校方經費補足。”

　　第三，信托計劃雖不保證最低收益，但是幾乎無一例外的都有預期收益率，而且很多信托產品的預期收益率可精確到小數點后第2-3位。如，北京商務中心區土地開發項目資金信托計劃的預期收益率為4.8%，“三環新城”經濟適用住房開發建設項目資金信托計劃的預期收益率為4.5%.

　　上述法律規避行為無疑將影響投資者的決策，對于非專業知識的投資者來講，極可能基于對“承諾保底”和“預期收益”的信賴作出投資決策-購買該信托產品。而且法律規避行為無疑為監管部門的工作帶來難度，為中國本來就不成熟的信托市場加大了風險，如果風險一旦爆發，損失最慘重的無疑是委托人，因此，如何保護房地產信托融資中的委托人利益，是法律學者的重要命題。

　　四、房地產信托融資中的委托人利益的法律保護

　　（一）房地產信托融資中保護委托人利益的意義

　　1、保護委托人利益是信托市場繁榮的前提與核心

　　2004年，信托業系列負面事件暴光：先有年初愛建信托爆出數億信托資金曾被挪用炒股的丑聞，后有慶泰信托炒股虧損7億余元，最新事件則是2004年7月金新信托8000萬元信托計劃到期毀約，導致數十名上海投資者游行示威。10金新信托一年前推出總金額8600萬的“金新信托乳品行業戰略并購資金信托計劃”到期，按合同約定，該信托的投資者將收回一年前投入的本金，以及5.2%的到期收益。但金新信托發生支付危機，這是信托業首例到期無法償付的事件。信托業的系列負面事件打擊了投資者信心，“自一季度以來信托基金的發行持續下滑”“信托品種發行呈現持續低迷走勢”。11

　　同現代金融市場上保護投資人原理一致，只有委托人的利益得到保障，信托市場、信托業才有存在的基礎與前提。我國信托市場今年低迷的發展狀況即為明證。

　　2、保護委托人利益有助于社會安定

　　雖立法者規定了“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）”，意圖提高信托投資的門檻，將信托限定為“富人”的游戲，但是由于我國存款和國債利率太低，股票投資風險太大，證券投資基金業績不佳，一般小投資者直接投資又力不從心，加上“承諾保底”和“預期收益”的誘惑，還是有很多經濟實力并不強大的普通公眾都參與了進來，以金新信托為例，有投資者甚至借錢投資，在風險發生后，連基本生活都無法保障，有投資者揚言要跳樓自殺，數十名投資者游行示威。

　　規范信托業，保護委托人利益將有助于社會安定。

　　3、房地產信托融資風險已現，保護委托人利益是迫切現實需要

　　中國人民大學信托與基金研究所的研究報告指出，目前我國信托業所暴露出來的問題集中在兩大環節：一是決策管理環節，主要表現為戰略目標不明確、治理機制不健全、決策流程不科學等；二是業務經營環節，主要是表現為挪用信托財產、對信托客戶承諾或變相承諾保底受益、不規范的關聯交易和信息披露、突破集合

資金信托不得超過200份合同的限制、異地經營集合資金信托業務以及風險管理不到位等。12

　　由于投向房地產開發領域的信托項目，大多采用信托貸款方式，按照原規劃，期滿時可由銀行信貸資金置換，信托資金可以安全退出。但是，隨著國家宏觀調控政策的出臺，信托公司未曾預料到銀行信貸資金的投放也受到限制，使得眾多信托資金集合產品出現了風險，有的甚至出現支付風險。保護委托人利益成為迫切現實需要。

　　（二）現有法律規范對對委托人利益的法律保護和不足

　　1、信托法賦予委托人調整財產的管理辦法、監督委托人信托活動的廣泛權利我國信托法第四章第一節對委托人的權利作了如下規定：

　　⑴監督知情權。委托人有權了解其信托財產的管理、運用、處分及收支情況，并有權要求委托人作出說明。委托人有權查閱、抄錄或者復制與其信托財產有關的信托帳目以及處理信托事務的其它文件。

　　⑵建議權。因設立信托時未能預見的特別事由，致使信托財產的管理方法不利于實現信托目的或不符合收益人的利益時，委托人有權要求委托人調整該信托財產的管理方法。

　　⑶撤銷處分權。受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責，處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償，該受托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。

　　⑷對受托人的變更權。受托人違反信托目的處分信托財產或者管理運用、處分信托財產有重大過失的，委托人有權依照信托文件的規定解任受托人，或者申請人民法院解任受托人。

　　⑸對信托財產被強制執行的異議權。在人民法院違法強制執行或拍賣信托財產時，委托人、收益人或受托人均有權提出異議。

　　⑹請求賠償權。當委托人違反信托目的或者法律、法規，致使信托財產遭受損失時，委托人及其繼承人、收益人均有權請求賠償全部損失。

　　2、有關部門規章確立了刑事責任與行政責任

　　《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規定的，由中國人民銀行責令限期改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分，并由中國人民銀行取消高級管理人員的任職資格和從業人員的從業資格。構成犯罪的，由司法機關予以追究刑事責任。”

　　《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第二十一條：“信托投資公司違反本辦法規定的，由中國人民銀行按照《金融違法行為處罰辦法》及有關規定進行處罰；情節嚴重的，暫停或者直至取消其辦理資金信托業務的資格。對有關的高級管理人員，中國人民銀行可以取消其一定期限直至終身的任職資格；對直接責任人員，取消其信托從業資格。”

　　3、現有法律規范之不足

　　審視以上現有法律規范，我國現有的法律規范在保護委托人利益方面存在以下缺陷：

　　⑴缺乏信息披露制度，委托人的權利形同虛設

　　作為分散的信托委托人，其很難獲取有關信托運營的全面詳盡的信息，且不具有監督、建議信托委托人的專業知識。雖法律規定其享有知情權，但對于投入資金較少的單個委托人來講，實現知情權的成本無疑太大，而且也缺乏行使知情權的動力。

　　⑵信托業法缺位

　　信托業，是指以營利為目的而常業經營信托業務的組織機構。13信托業具有金融功能，與銀行業、保險業、證券業共同構成現代金融業的四大支柱。由于商業信托（又稱營業信托）與民事信托有完全不同的特點，許多國家都單獨制定信托業法來規范商業信托（營業信托），如日本、韓國等。而我國信托業法缺位，現有的法律規范主要針對的是信托基本關系和信托投資公司，而沒有一部系統的規范信托組織機構及其業務活動的組織法與行為法，導致我國信托經營業務混亂，信托公司很難擺正自己的位置，在短短20年內經歷了五次整頓。

　　⑶信托財產之追及性不徹底、缺乏可操作性規定

　　信托財產是信托制度的核心，信托財產受特殊保障，一般由信托財產之獨立性、信托財產之追擊性、信托財產之同一性三方面構成14，我國信托法對三方面均有規定，但對于信托財產之追擊性僅規定了撤銷權的享有，而沒有規定撤銷權的具體行使，以及信托財產被轉讓后再次轉讓時，委托人是否享有撤銷權以及如何行使撤銷權，該權利是合同上的權利還是物上的追及權等。這些規定的缺乏導致信托財產的特別保護被大為削弱。15

　　⑷實施監管的法律依據效力層次低，且缺乏全方面的系統的監管體系

　　現有的對信托業規定監管的只有《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》，兩者僅屬于部門規章，效力層次低。而且從兩部門規章的規定看，僅有政府部門的監管，缺乏行業協會的自律監管，以及社會督機制。

　　⑸信托企業信用法律制度缺乏，誠信缺乏

　　現信托業充斥著挪用信托財產、對信托客戶承諾或變相承諾保底受益、不規范的關聯交易和信息披露等誠信缺失現象。誠信缺乏，有道德因素，更多是法制因素。企業征信制度的缺乏、企業信用信息的壟斷分割等，導致不誠信現象層出不窮。

　　（三）構建系統的、全面的信托委托人利益的法律保護機制

　　⑴加強投資者的風險意識

　　信托委托人在信托法律關系中為委托人，在金融市場上其身份為投資者。既然是投資，當然有風險，加強投資者的風險意識，有助于信托市場的健康發展。

　　⑵健全信息披露制度

　　有的信托公司將募集資金投入關聯方、并由關聯公司進行擔保，但信托合同中對此沒有揭示，使投資者身處風險隱患而不知情。信托投資公司應真實、準確、及時、完整地披露信息，包括經審計的年報和重大事件臨時報告等，在年報中披露各類風險和風險管理情況及公司治理信息，并在會計附注中披露關聯交易的總量及重大關聯交易的情況等。

　　⑶制定信托業法

　　由全國人大或常委會制定一部《信托業法》，全面規范信托機構組織及其業務活動。內容包括：市場準入規則、業務范圍規則、業務經營規則、監督管理規則。對機構的準入、特種業務的準入、嚴格界定信托業的經營范圍、特種業務必須遵守的經營規則、監督管理等各方面進行全面詳盡的規范。

　　⑷賦予信托受托人、收益人信托財產之追索權

　　賦予信托受托人、收益人信托財產之追索權，貫徹信托財產之追及性，加強對信托財產的特殊保護。只有當第三人不僅“善意”，而且“無重大過失”，方可不受委托人、收益人追擊效力所及。否則，無論信托財產被轉讓多少次，委托人除向受托人請求賠償外，符合一定要件時均可請求信托財產之受讓人返還該財產。該追及權使得委托人、收益人的地位在法律上幾可

與所有權人并駕齊驅。16

　　⑸建立政府監管、行業監管、社會監督的全方面監管體系

　　首先，由全國人大或常委會制訂一部《信托業法》，提升監管法律依據的效力層次，該法著重對信托監管機構的確立、地位和職責等問題作出詳細規定。其次，根據《信托業法》盡快成立專門的信托監管機構和信托業協會，并在此基礎上建立起以專門監管為主、行業自律管理為基礎和社會監督為補充的信托監管網絡體系。最后，建立信托從業人員資格考試制度，對信托從業人員的準入把好關，制訂信托從業人員的資格標準和行為標準，并監督實施。

　　⑹建立信托企業信用制度

　　建立信托企業信用制度，以完善的法律體系促進信托市場的誠信，保證信托市場的健康發展。建立信托企業征信體制，劃分信托企業信息類型，實現征信數據的開放；發展信用中介機構；建立標準化的信托企業征信數據庫；建立健全失信懲罰制度；規范發展信用評級行業；大力發展信托企業信用管理教育。

　　結論：“房地產信托”實為“房地產信托融資”，其內涵指房地產營業企業（包括開發、建設以及租賃等以房地產為營業的企業）為運營房地產項目的需要以信托方式從社會上吸納資金，外延包括信托資金投向房地產開發項目的各種信托產品，以集合資金信托（貸款信托）為主，亦包括財產信托、證券投資信托等。

　　這一金融創新中存在大量法律規避現象，雖從長遠來看，金融管制與法律規避引起金融創新不斷交替，但是在這種交替過程中，如果沒有健全的委托人保護機制，廣大委托人（投資者）的利益就會成為交替的成本。本文審視了現有法律規范保護委托人利益之不足，構建了由健全信息披露制度、制定信托業法、賦予信托受托人收益人信托財產之追索權、建立全方面監管體系、建立信托企業信用制度五個方面組成的全面的系統的委托人利益的法律保護機制。

　　參考文獻：

　　方嘉麟著：《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版

　　霍玉芬著：《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版

　　陸澤峰著：《金融創新與法律變革》法律出版社2000年版

　　1程海群，中國政法大學民商經濟法學院2003級碩士研究生

　　2參見http://news.xinhuanet.com/house/2004-01/29/content_1290791_1.htm

　　3上海證券報，2004年1月14日。

　　4上海證券報，2004年4月21日。

　　5上海證券報，2004年7月15日與2004年11月12日。

　　6《中華人民共和國信托法》第二條。

　　7 參見霍玉芬《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第56頁、102頁、108頁。

　　8《信托投資公司管理辦法》第二十條。