- 相關推薦
我國房地產立法問題研究
1 引言
自70年代末期中國實行改革開放政策以來，房地產開發經營活動得到了蓬勃發展。為適應房地產經濟發展的需要，我國已頒布了一系列有關的房地產法律法規，這些法律法規對房地產開發經營活動給予了原則性、范圍性的規定并發揮著法律的準許和禁止、支持和限制、獎勵和處罰等調整作用。但是，由于我國的房地產事業還處于起步發展階段，與之相適應的法制建設工作也處于起步時期，法律體系還很不完善。同時，即使是已有的法規，也還存在著權威性不高、約束性不強的問題。這些都極大地制約了房地產經濟的正常運作和發展，因此，亟需改善房地產法律環境，即盡快建立健全房地產法律體系。
要建立健全房地產法律體系就必須首先做好立法工作，這是最基本的常識和前提。但多年的經驗告訴我們：當立法實踐需要有立法理論加以說明、指導的時候，人們往往并沒有鉆研這樣的立法理論，提不出也不想去提出為立法實踐所需要的立法理論。因此，一方面已積累的房地產立法實踐經驗沒有得到認真、及時的總結，立法實踐中出現的問題得不到科學的解答，發展著的立法實踐沒有系統的立法理論予以指導；另一方面，大批的人力、財力、物力被投放至離立法實踐甚遠的或零散的、分割的細部研究領域中，使許多理論或陳舊、或脫離實際、或不足以系統指導實踐。于是，盡管近20年來我國的房地產立法實踐取得了令人鼓舞的成就，但實踐中出現的問題卻沒有得到科學、合理地說明，從而導致了一系列令人尷尬的現象，比如，針對同一法律客體，以各部門起草的法律草案為基礎的不同法律有不同的規定，讓執法者不知所措；又如，作為強制性的規范，法律條文的執行應該是鋼鐵般的不容置疑，但我國的法律條文中“應該如何如何”的字樣比比皆是，常使人疑為道德準則而不是國家法律。凡此種種現象并不是偶然、個別地發生，而是在我國房地產立法實踐中一而再、再而三地大量出現著，已經成為一種“痼疾”。要解決這個“痼疾”，傳統的理論、現成的學科或零散的議論都是不夠的，必須要從根源上解決這些問題即必須從房地產立法學的角度來總結我國已有的房地產立法實踐經驗和教訓，探討未來房地產立法的構想和不同層次、不同角度房地產法律法規的協調及房地產立法技術的提高等問題，從而從根本上切實地、逐步地實現房地產法律體系的完善，而不是匆忙地、粗枝大葉地、僅為了填補法律空白而草草地制訂、頒布一部又一部既缺乏操作性又時有沖突或相互矛盾的法律、法規。
正是基于這個啟示，本論文借助立法學的理論來分析我國建國以來房地產法制建設的過程并著重運用這一理論對我國現階段的房地產立法原則、立法體制及立法技術等問題做集中探討，在借鑒其他國家和地區的立法經驗的基礎上提出具體的、可行的房地產立法建議。
2 我國房地產立法的特點與問題
經過多年的努力，我國房地產法律體系已初見輪廓，為房地產業的健康發展起到了一定的法律保障。但是，實事求是地講，由于房地產業在我國是一個新興產業，對其發展規律的了解和管理的經驗還積累得不夠，以此為基礎制定的法律法規也不同程度地存在許多問題，因此，在構建我國房地產法律體系方面尚有很長的路要走。
要切實推進我國的房地產法制建設，就不能只從法律本身做靜態的評價，而應著眼于法律的創制，從動態的角度總結過去立法的一貫作法，探討其特點及存在的問題，從而尋求解決完善房地產法律體系的根本方法。
2.1 我國房地產立法的特點
2.1.1 從立法原則上看， 房地產立法是對房地產經濟活動實踐經驗的總結
我國的房地產立法工作是從社會主義經濟基礎和社會生產力發展的實際情況出發，考慮房地產開發建設、市場經營的實際需要，把過去國家和省、自治區、直轄市或經濟特區的一些經過實踐檢驗被證明為行之有效的辦法、規章、決定、指示等總結提高，使之條理化，再經過上上下下討論、層層審查，并按照法定程序由國家立法機關審議通過公布為長期適用的法律法規。因此，我國房地產立法更多地體現為“滯后性”立法且立法所需的時間較長。
2.1.2 從立法過程上看， 我國的房地產立法屬于行政部門立法模式
一般說來，我國現階段房地產立法的程序可概括為以下5個步驟：
第一，全國人大或其常委會主持房地產法律的立項；第二，委托相應的房地產主管和行政部門論證起草；第三，草案上報國務院法制局作初步審查論證；第四，全國人大法工委再行審查論證；第五，全國人大或其常委會審議通過。因此，我國的房地產立法受部門利益左右的程度較大。
2.1.3 從立法內容上看， 我國房地產立法是原則性與靈活性相結合的產物
一般說來，立法要明確、具體、周密和嚴謹。但是，在我國，為了使法律法規符合各個地區的實際情況，立法者在立法時往往不做過細的規定，以便各地因地制宜地適用法律。因此，我國的房地產法律條文比較簡單，規定也比較原則。
2.1.4 從立法依據上講，政策是我國房地產立法的主要基礎， 而且在某種程度上起到了法的規范作用
《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律， 法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”實踐中，由于土地使用權經常變動且住房制度改革尚未成型，經常會遇到法律沒有規定的房地產財產關系，這時就需按政策對這些社會關系加以界定，而一旦政策改變了，所調整的社會關系也必須重新界定。所以說，我國的房地產政策時常起著法律的作用。當然，這種以政策代替法律的局面不利于社會政治、經濟關系的穩定，更不利于推進我國的房地產法制建設和法治化進程，應盡早結束。
2.1.5 從立法技術上看，我國房地產立法質量不高
隨著社會經濟和信息技術的發展，立法對立法者的技術要求也越來越高，更多地體現為一種科學活動。這就要求立法時要更加注重法律規范自身的嚴謹性、結構的邏輯性、語言文字的準確性和不同法律法規之間的協調性。換句話講，對一部法的創制應視為一個系統工程，需要綜合考慮其本身的規律性及其與相關法律的關聯性。在這一方面，我國的房地產立法還做得遠遠不夠。因此說，科學性不強、質量不高也是我國房地產立法的一個重要特點。
2.2 我國房地產立法中存在的問題
有什么樣的立法就有什么樣的法律體系，法律體系的整體質量是衡量立法工作的重要標準，這個原理對房地產立法也同樣適用。雖然近年來我國頒布了大量的房地產法律、法規，形成了以《土地管理法》和《城市房地產管理法》為核心、系列單行法規并列、諸多規章相補充的法律體系的框架，但立法質量特別是法律體系的整體質量卻有待進一步提高。否則，就會使法律、法規的作用得不到應有的發揮或法律體系的整體效益相互抵銷，無法達到立法應有的效果。
從根本上講，房地產法律體系中出現的這些問題是房地產立法中存在問題的綜合反映，集中表現在“缺”和“亂”兩個方面：
所謂“
缺”，是指構筑房地產法律體系核心的法律和作為房地產立法體系支柱的一些重要的單行法尚未出臺，法律體系殘缺不全，這是房地產立法不完善的表現。從立法學角度看，有無作為龍頭的基本法，是某一法律體系是否完善的重要標志。我國房地產經濟的發展需要一部完整的、先進的房地產法為其保駕護航，雖然我國已制定了《土地管理法》和《城市房地產管理法》，但從結構和條文內容看它們都不具有房地產基本法的性質，充其量只能被稱作“準基本法”，實在難當此任。就單行法而言，一些反映房地產經濟一般要求的重要法律如住宅法、物業轉讓法等至今仍未出臺。沒有這些發展房地產經濟所必需的配套法律，房地產法律體系就不可能完善，其缺陷也不會消除。
所謂“亂”，是指現有的房地產法律、法規支離破碎、雜亂無章。①立法層次結構不清。如《土地管理法》和《城市房地產管理法》的關系就非常混亂。首先，從標題上和理論上無法確定二者是從屬關系還是并列關系；其次，從內容上看，二者既有從屬又有并行還有矛盾的部分。這兩大重要法律之間的混亂關系給房地產的執法和司法實踐帶來了無窮的后患。②法律規范之間交叉重復。由于對“房地產”的概念認識不統一，對房地產的管理也非常分散。每個相關部門受部門權力職能和利益的影響，在承擔房地產法律法規的起草任務，設計具體條文時，不可避免地要考慮或追求本部門的利益得失，同時，每個機關在起草法律草案或制定法規、部門規章時，都強調法律的“完善”，而不考慮與相關法律的關系，結果造成大量的重復立法，損害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地產行政部門為主組建班子，制定法律草案的立法行為帶有偶然性和短期性特征，致使職業立法階層在我國難以形成，不利于法律的長期發展。在現行房地產立法過程中，立法班子都是臨時組建的，法律出臺后，則予以解散。由于機構職能和人員不固定，立法者不可能長期關注法律的發展和完善，這使我國經濟立法解釋相當薄弱。為解決日新月異的社會發展與法律適用的矛盾，最高司法機關不得不大規模地動用司法解釋權予以彌補，在某些相關法律空白地帶頻繁出現超越權限進行解釋的現象，從而使以制定法為傳統的中國在法制發展過程中出現了違憲的“法官造法”個例。
3 優化我國房地產立法原則
“滯后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜細”的指導思想使我國的房地產立法工作走了許多彎路，必須加以轉變。否則我國房地產立法將難以改善和發展。
3.1 變“滯后立法”、“同步立法”為“超前立法”
在房地產立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。當然，“超前立法”并不是脫離現實經濟生活關系的空想立法，而是在深刻認識和領會社會主義市場經濟規律的基礎上，在科學預測現有經濟關系發展趨勢的前提下，進行有根據的立法。它是符合辯證唯物主義認識論的，反映了法律對經濟基礎的反作用。顯然，“超前立法”較“現實法論”而言是更高層次的要求，是完善房地產立法所必不可少的。西方國家和港臺地區的房地產立法已經證明了“超前立法”對完善法制的重要作用。如1930年《臺灣省土地法》等雖然隨著社會經濟關系內容的變化而進行了多次修訂，但它的基本結構和基本規則至今仍保持不變。之所以如此，原因就在于它們反映了臺灣的土地市場經濟的一般規律，因而，具有內在的、質的穩定性。
3.2 變“宜粗不宜細”立法為“明確性”立法
“宜粗不宜細”的立法指導思想在改革、開放初期，對于加快立法，曾起到過積極的作用，但也造成了房地產立法工作中的一些不良后果。改變這種不良現象，必須徹底摒棄“宜粗不宜細”的思想，采取“明確性”立法思想。以往強調房地產立法“宜粗不宜細”，以便于人們掌握和法院靈活辦案，是片面的。實際上，如果房地產立法缺乏明確性，不僅人們對房地產法的豐富內涵掌握不了，而且法院辦案也會無法可依或無所適從。因此，從立法的實際意義出發，必須變“宜粗不宜細”立法為“明確性”立法。
3.3 建立靈敏的立法反應機制
我國現行的立法原則往往把立法視為一種任務，只要法律制定出來并獲得通過就完成使命，不注意對法律在實踐中的實際效果的考察和評估，也未能根據實際狀況對法律進行及時的修改和補充，從而在執法和司法實踐中出現了許多“有法不可依”的尷尬情況。鑒于此，筆者建議在人大常委會及各部門分別設立相應的常設機構對已頒布的法律法規的實施情況進行調研和評估，并及時根據實施的情況對有關法律進行修改、補充和廢止，建立靈敏的立法反應機制。
4 完善我國房地產立法體制
我國目前以部門立法為基礎的房地產立法體制存在的許多問題，嚴重影響了立法質量的提高，有待進一步完善。
4.1 改變現行的部門立法模式， 建立一支超脫于部門利益之上的專業、常設的房地產立法機構
立法的最終目的是維護大多數人的利益，不是為了劃分哪一個部門權限和利益。因此，必須割斷權力和利益的紐帶，真正貫徹全心全意為人民服務的宗旨。這里參考西方國家的立法助理制度，建立我國自己的由法律專家、實際專業人士和有關專家組成的專業常設立法機構，對現行的立法體制做一個重要補充是非常必要和重要的。這一機構可以隸屬于全國人大常委會法工委，其成員可分為兩部分，一部分為常設法學家，負責草擬法案及審議草案的技術性工作，并在法律通過后，傾聽各方意見，對法律及時加以修訂；另一部分為可更換的專業人士和相關專家（隨所立法律而變動），主要負責特定法律草案的專業性和可操作性的把關問題，同時兼有收集各方意見和反饋信息的義務。設立這一超越各部門利益的常設機構有助于提高所立法律的專業性、嚴謹性和公平性，也有助于加強立法機構同群眾的聯系，從而有利于立法質量的切實提高。
4.2 進一步完善立法程序，規定立法過程所需的時間， 保證所立法律的時效性
立法在某個程度上的特點是“定”，一旦某項政策或規定以法的形式明確下來，就要在一定的時間內執行，不能朝令夕改地經常變動，這就要求在立法工作中盡可能地為進一步的改革留下余地，以法律一定時間內的時效性來保障法律、法規的相對穩定性。要做到這一點，一方面要從提高立法預測水平入手，解決未立法律的時效性；另一方面，則是要完善立法程序，針對已列入立法日程的法律草案，規定每一部法律制定過程所需的明確的時間表和工作進度表、杜絕法律制定過程中的審而不議、議而不決、決而不定或法律調研中的走過程式的調而不研、研而不究的拖冗作法，以保證所立法律的時效性，從而避免“去年出現問題、今年提出立法動議、后年才出臺法律”的“雨后送傘”式的立法狀況。
4.3 在房地產立法工作中維護國家法制的統一
隨著房地產立法步伐的加快、立法數量的增多，不同法律部門、不同效力層次的法律規范之間呈現出錯綜復雜的關系，就更需要維護國家法制的統一。首先，要求依照法定職權立法，防止超越職權立法。部門立法（制定規章）、地方立法（制定地方性法規和政府規章）從性質上講，都應該是對國家立法（制定法律和
行政法規）的補充，是國家法律體系的組成部分。但是，我國社會主義法律體系必須是統一的，部門、地方不能各搞各的法律體系。在立法實踐中，就房地產立法而言，筆者認為：既然法律、行政法規已經規定了國務院行政主管部門主管（負責、管理、監督）全國的各項工作，行政主管部門就可以制定部門規章來行使管理權。部門規章是行使管理權的一種具體表現，只要不同法律、行政法規相抵觸，應當在全國范圍內有效，地方性法規不應當與之矛盾，這是保證國家行政管理權統一的需要。否則，法律規定的行政主管部門的權限就難以落實。反之，法律、行政法規沒有規定國務院行政主管部門主管的事實，地方性法規均可以規定，部門規章不得與之矛盾。這樣，就可以較好地解決房地產地方性法規與行政規章之間的矛盾。其次，從法律體系內部關系講，必須堅持行政法規不得同憲法和法律相抵觸，地方性法規和規章不同憲法、法律、行政法規相抵觸，規章也不能互相矛盾，以保證法律、法規的正確執行。
5 提高我國房地產立法技術
房地產立法作為現代立法的一種，是一項科學性很強的活動，它必須具備一定的條件，以科學的、系統化的手段來進行方能有效。這是提高房地產立法質量的基礎，也是最關鍵、最具實際意義的一步。
5.1 做好房地產立法預測工作
對我國房地產立法來說，進行立法預測有特殊重要的作用。目前房地產立法的任務非常繁重，如何分別輕重緩急、有計劃、有步驟地立法，如何使房地產立法同社會需要、法律的實施及立法內部相協調是我國房地產立法亟待解決的問題。解決這些問題的方法很多，如通過法規匯編和法典編纂的方式來修訂法體系中相互矛盾的地方。但法規匯編和法典編纂只能解決已然的問題即現存的法律體系中已經存在的不協調問題。而對未然的、尚未出現的問題則必須通過立法預測來解決。進行房地產立法預測可以對立法的整體狀況、法與法之間的關系進行預先的把握，從而對將要發生的問題起到“防患于未然”的預防作用，應該說立法預測才是治本的方法。
5.2 編制和實施房地產立法規劃
房地產事業的發展、科學技術與統計信息技術的進步、房地產法所要調整的社會經濟、政治、文化關系的發展本身都具有很大的計劃性，在這種情況下，房地產立法如果沒有科學的預測與計劃，而是盲目地、走一步看一步地進行，就會永遠落后于實踐的需要，亦即總是“亡羊”之后才去“補牢”，是不能適應社會發展需要的。而且，房地產立法也是系統化的科學工程，如果沒有計劃，各個房地產法律、法規之間、房地產法與其他法律部門之間、各項法律規范與它們所調整的對象之間是難以協調一致的，因此必須加強房地產立法的規劃工作。
5.3 提高房地產法的語言文字水平
立法質量的提高從某種程度上說是法的語言文字水平的提高。一般說來，法的語言文字應用陳述的方式來表達，可以用直接陳述的方式，也可以用間接陳述的方式。但不論采用什么方式，法的語言文字的基本要求、基本風格、基本特點都是相同的。一是明確、具體，即用明確的、清楚的、具體的、明白無誤的語言文字來表述法的內容。只有法的語言文字明確、具體，才不會引致歧義，也才便于正確執行、適用和遵守。要做到這一點，“應該”、“可以”等字樣的使用應特別謹慎；二是通俗、簡潔，以便法律、法規的受眾理解、掌握和遵守。立法者立法時要拋棄晦澀難懂、故作深奧的語言和文風，避免使用地方語言。多余的字句要刪除，重復的現象應避免；三是嚴謹、規范。在一般情況下，立法者應按通常含義來準確地使用語言文字，特別是一些與日常生活中的含義不同的概念和詞匯，否則就會給執法和司法實踐留下后患。
5.4 加強房地產法的修訂、補充和編纂工作
法的修訂、補充和編纂也是立法技術的重要環節，對于法體系的完善有積極的促進作用。通過法的修訂、補充和編纂可以及時修改法中不合時宜的部分，增設為社會發展所需的法律條文，并將其匯編成冊，便于保證法的時效性，也有利于法學研究和實際工作者的查閱、適用和援引。首先，要加快制訂房地產基本法的進度。房地產基本法是構筑房地產法律體系的基礎，也是房地產法典的核心內容，對制訂其下各層次的法律、法規提供了法律依據。這也是理順我國房地產法體系內部各層次關系的前提；其次，要對現行各房地產法律法規進行修改、補充。該刪除的刪除，該修正的修正，該合并的合并，該補充的補充，為下一步制定房地產法典創造條件；最后，要制定房地產法典。制定一部體系完整、結構協調、內容完善的房地產法典是提高房地產立法水平的根本措施和現實工作的客觀要求，也是歷史的必然，更是檢驗我國房地產立法技術水平的重要標志。
6 結論
我國房地產立法尚存在許多問題。究其原因，一是由于我國房地產市場經濟處于起步階段，對許多新事物，新現象的發生缺乏處理的經驗，但更重要的原因則在于我國房地產的立法制度不盡合理，從而導致一些法律失誤重復出現。因此，必須從根本上解決這問題，即從立法學的角度來尋找我國房地產立法的原則（或指導思想）、立法體制及立法技術方面的不足，以求真正的總結教訓，明示未來。
「參考文獻」
1 ［臺］羅傳賢編著。立法程序。龍文出版社。1993
2 ［臺］史尚寬著，民法總論。史仲芳發行。1971
3 ［臺］鄭玉波著。民法物權。三民書局出版。1971
4 （美）伯納德·施瓦茨著。美國法律史。中國政法大學出版社。1989
5 刁榮華主編。 最高法院判例研究（上、 下）。 漢林出版社，1983
6 real estate and landlord and tenant（ 1983 ～1984） ， thelaw society of upper，canada bar admission course materials.
7 law and contemporary problems， school of law， dukeuniversity vol.52 spring and summer 1989
張紅
【我國房地產立法問題研究】相關文章：
我國信用權立法諸問題研究08-05
我國外資并購立法研究08-05
試論我國分稅制立法問題08-07
中國稅收立法問題研究（上）08-07
我國風險投資機制的建立與立法研究08-05
投資基金立法中的若干爭議問題研究08-05
我國電子商務立法的核心法律問題08-05
我國合作社立法的若干理論問題08-05
我國企業所得稅制改革和立法研究08-07