制定法、成文法概念比較研究./宋飛

制定法、成文法概念比較研究./宋飛

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制定法、成文法概念比較研究

作者：宋飛


在理論界，關于制定法、成文法兩個法學概念的關系問題，存在著兩種不同的觀點。
一種觀點認為，成文法就是制定法。持這種觀點的人通常將其與習慣法、判例法、不成文法這幾個相關概念放在一起討論。持這一觀點的學者從歷史角度考證，認為古代羅馬法學家已提出了成文法和不成文法（或習慣法）之分。成文法的淵源大體有五類：即具有立法權的會議制定的法律、元老院決議、皇帝敕令、高級長官的告示和法學家的解答。羅馬最早的成文法是公元前450年制定的《十二銅表法》。至于不成文法，它是指沒有文書記載的法律，即習慣法。在羅馬法中已有“不成文法” 的概念。現在我們將法分為成文法和不成文法，是按照法的創制方式和表現形式的不同劃分的。成文法就是指國家機關制定和公布的、以比較系統的法律條文形式出現的法，即制定法。不成文法就是指由國家認可的、不具有規范的條文形式的法。它大體上可以分為習慣法、判例法、法理三種。
另一種觀點認為，成文法不可與制定法相混同。持這種觀點的人認為，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由國家享有立法權的機關依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一種而非全部，凡以文字加以表現并進行公布，因而符合成文法既約束執法者又約束守法者的雙重約束性的行為規范，皆為成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字記載的，一經公布，它也是成文法，因為它符合由執法者與守法者所共知的法律這一成文法的基本特征。
筆者認為，后一種觀點具有一定參考價值。成文法與制定法這兩個概念，長期以來一直為人們混淆，束縛著大家的思想，使我們的法學理論無法有所突破。“成文法不可與制定法相混同”，這種提法開拓了人們的思維，提供了一個富有啟發性的思考空間。制定法與成文法混同，無法保障執法者（這里可以指公檢法司的人員）在人民的監督下司法，助長了司法者的任性和專橫，不利于保障人民權利的安全，體現的只是執法者單方的意志，只對守法者產生約束。區分成文法與制定法這兩個概念，并賦予成文法以新的含義，提出“制定法只是成文法的一種，判例法也算是成文法”，這體現的是一種以法治戰勝人治的精神、一種人民民主的意志，它適應了不斷變化的市場經濟體制，并有利于完善我國現階段的法制建設，彌補我國立法的不足，改善執法時缺乏充分的法律依據的尷尬局面。

參考文獻：
1．《法理學》 葛洪義主編 中國政法大學出版社1999年1月第一版
2．《法理學》 沈宗靈 張文顯主編 高等教育出版社1994年7月第一版
3．《法學基礎理論》 盧云 王天木主編 中國政法大學出版社1999年4月修訂第一版
4．《法理學》 沈宗靈主編 北京大學出版社2001年7月重排本
5．《民法學》 彭萬林主編 中國政法大學出版社1999年修訂第一版

作者簡介：宋飛,1980年12月11日生,華中科技大學畢業,現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作.曾在法律圖書館網發表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動教養制度的存廢》、《試論國有資產流失與法律規制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學階梯>》；譯作《中國傳統哲學與爭端解決》、《美國訴微軟案》、《屠宰場案的負面影響》。

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