- 相關推薦
社會性別的法律建構及其批判
周安平
【內容提要】性別等級是在人類社會進化的過程中，主要由男權文化不斷解釋與不斷塑造的結果,社會性別這一概念是探求這一原因最好的分析工具。 原初社會“男耕女織”的性別分工成為家庭關系與公共關系的分野。在公共關系中，男人在自利心的驅使下漸生平等的要求，并在平等訴求下形成法律；而在家庭關系中因為親情而使平等與公正成為多余。由于女性并未參與公共關系中的法律建設，致使性別平等既不能在公共領域中得以表達，也不能在家庭關系中得以體現。最終，法律認同了公共領域與私人領域的劃分，并在這一基礎上建構起了性別等級的社會模式。而代表男權文化的法律理論也極盡“科學”之能，不斷地掩蓋和強化性別社會化的實質，尤以社會契約論為最。社會契約論以法律為公民同意之結果而使法律披上了公正的面紗，卻因為無視女性沒有成為契約主體的事實而淪為掩蓋社會性別的幫兇。即便是羅爾斯的“無知之幕”理論也因為無法排除性別的先天知曉而成為法律平等與公正的神話。雖然，實證主義法學與自然法學在許多理論問題上存在著針鋒相對的觀點，但在制造并掩蓋社會性別上也成了同盟軍。法律與法律理論的緊密聯系與有機配合終于迫使社會性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。
【關鍵詞】社會性別 法律建構 人際關系模式 性別歧視 社會契約
圣經上說，上帝先造了一個亞當，然后又用亞當的脅骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附屬物而從屬于男人。盡管世界上不同文明有不同的宗教信仰和歷史傳統，但是，把女性置于男性從屬的地位在不同的文明中幾乎是共同的。雖然自資產階級革命以來，改變了這種從屬關系，也在法律文本宣稱了男女平等的原則，但是男女兩性之間真正法律意義上的平等并沒有完全實現。本文根據社會性別的分析方法，探求了性別等級的歷史起源，并揭示出法律及法律理論在性別社會化的過程中，是如何建構和掩蓋社會性別的事實，旨在引起學者從性別的角度重新考量現代法律的正義與平等的價值訴求。
一、社會性別及其分析方法 性別與社會性別為兩個不同的概念，前者英語用sex表示，后者英語表示為gender。性，作為生物的構成，指的是生來俱有的男女的生理區別，屬自然的生物屬性；社會性別是指社會文化形成的對男女差異的理解，以及在社會文化中形成的屬于女性或或男性的群體特征和行為方式。社會性別作為社會的一種構成，指的是通過社會學習到的與兩種生物性別相關的一套規范的期望和行為。社會性別是社會建構的結果。
男女兩性其在生理上的區別可以從生物學上獲得證明。兩性生殖器官的不同是兩性生理區別最為明顯的標志。從青春期發育開始，男女兩性在生理上的區別更是日漸分明，男子有遺精，女子有經期。至性發育成熟，兩性器官的不同構造更是決定了兩性在性生活與生育功能上的分工與合作。女性所具有的懷孕和分娩的獨特功能使女性與男性之區別迥異。兩性之生理上的區別乃自然造化之結果，人類生命也因此而得以生生不息，綿遠流長。
除了生理構造不同外，也有人認為男女兩性在性格、智力及心理特征方面也存在明顯的區別，一般認為，男性氣質總是表現為理性的、堅強的，而女性氣質總體表現為感性的、情緒的。
但是，許多女權主義學者認為，男女兩性的差別從生物學上講，并沒有如此明顯，或者說，這些差別不是源于生物性的出生，而是在人的社會化過程中各種社會因素綜合影響的結果。正如愛波斯坦所解釋的：“……除了性和生育功能外，男女兩性生物上的差別對他/她們的行為和能力幾乎沒有影響；甚至在早期社會化中所形成的社會性別特征，也可能被成年后的經驗所改變。……社會權力的分配對男女所處不同社會狀況的影響，要比他/她們與生俱來的生物差異的影響大得多。”因此，男女兩性的生理上的差別在社會化過程中被放大了，以至于生理上的差別成為了政治社會制定法律的性別標準。個中原因自然很難從生物學上去尋找。美國女權主義學者克瑞斯汀·絲維斯特認為，“男性”和“女性”在身體特征上只有細微差別，他們在政治化過程中才形成了不同的主體身份，這種身份通過勞動分工、個性形成、地位的分派、權力的分配不斷得以強化，女性地位的非自主性只是不平等的男權社會的政治文化標志。英國學者約翰-麥克因斯也認為“男女之間的社會差異，包括他們相關的權力、地位、資源并非其自然差異的社會表達，而是父權制秩序與現代性的普遍主義相沖突的（崩潰的）物質和意識形態的遺產。因此，探求性別的社會差異，“社會性別”的概念就成為我們的分析工具。
社會性別（gender）這個概念是在西方第二次女權主義浪潮中出現的一個分析范疇。社會性別是人類組織性的活動的一種制度，它和其他經濟制度、政治制度一起構成文化制度，將人組織到規范好的“男性”、“女性”的活動中去。社會性別是人類社會的一種基本組織方式，也是人的社會化過程中一個最基本的內容。質言之，人的社會化過程其實就是一個社會性別化的過程。一個社會的“性/社會性別制度”是該社會將生物的性轉化為人類活動的產品的一整套組織安排，這些轉變的性需求在這套組織安排中得到滿足。換言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法國二十世紀最杰出的存在主義女權作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的語言道出了社會性別這一概念最豐富的思想內容。
關于社會性別的這一分析工具，理論上有三種不同的分析方法。一是強調“性差異”的社會性別觀（GenderasSexDifferences）。這種觀點受到心理學范例的強烈影響，把社會性別定義為個人的屬性，認為這種屬性產生于人的生物性和社會化，或者兩者之間的某些相互作用。男性的剛毅和女子的柔弱被看做是與生俱有的，而且這些特征奠定了一個人的社會性別身份、人格和自我概念的基礎。但是，批評者認為，這一觀點基本上把社會性別化的行為特征解釋為內在的個人屬性，過于傾向于生物決定論，心理學和個人主義傾向也過濃。這種思維忽視社會情況、人際間持續的相互交往以及機制性因素是如何影響社會關系的形成、界限、想象與發展的。
二是強調“地位”和角色“的社會性別觀（GenderasStatusandRole）。這種分析方法在“功能主義”的“角色理論”的影響下，將“社會性別”看成是已獲取的“地位”。此地位伴隨著一系列特別的期望和模式化的行為“角色”。這種研究方法，性差異被用來把世界劃分為男人的和女人的角色，這些角色高度地融匯進了社會價值觀念、文化實踐和結構體系里。但是，批評者認為這種觀點不能解釋社會學中的“權力”、“沖突”和“變化”等概念。這種“功能主義的僵化”或“功能主義的并合”悄悄地將男人對女人的支配合法化了，并漠視社會結構引起的沖突，而且把社會性別的不平等永久化。其角色概念忽視了社會性別是在日常活動中、不同的場景里、相互交往過程中創造出來的。更有學者認為，角色理論傾向于把社會期望和自我描述固定化，忽略了歷史的變化，過分強調共識與社會秩序，把權力結構的政治問題邊緣化了。社會性
別本身正像種族和階級的概念一樣，不是一個角色（雖然它同其他男女的具體角色相連），離開了具體的場景或組織場景，其概念是空洞的。
三是強調人際關系的社會性別觀（GenderasaSystemofRelationships）。這種研究方法借鑒社會學所強調的社會結構與個人之間的關系，將社會性別視為一個人際關系的體系，而不是個人的屬性。這種研究方法把解釋的重點從個人轉移到結構，社會性別關系跨越種族、階級、年齡和體制的界限，這種關系存在于社會生活的各個方面，蘊藏在社會結構中，并通過社會意識形態加以鞏固。在性范疇、勞動分工、社會情況和權力與權威等多種因素影響下，塑造出不平等、不對稱的性別關系。更具體地來說，絕大多數男女之間的差異產生于不同的經歷、機遇以及所接觸的社會網絡與交互作用之力量。更有學者認為，社會性別秩序，是支配與被支配、建立霸權與抵制這種做法等關系運作的場所。
四是強調過程的社會性別化觀（GenderingasaProcess）。這種研究方法將社會性別重新界定為：在特定場景里通過社會的相互交往塑造成的。一旦“差異”在創造社會性別時建構起來，這種差異就被用來強化社會性別所謂的“本質”，在社會行為中進一步表現出來，并合法化地作為社會機制的一定組合。但是，也有學者批評這種方法的理論討論，趨向于較多地注意作為交往過程的社會性別化，而較少令人信服地論證社會性別化的過程是如何具體而復雜地同社會結構相聯系的。
上述幾種分析方法都從不同角度對社會性別的形成作了分析，對本文的研究具有一定的啟迪。但是，本文作者認為，社會性別的形成是多種原因力綜合作用的結果。“性差異”的生物原因固然對社會性別有一定的影響，但絕不是決定性因素，否則，社會性別與生物性別也就具有了同一性，而社會性別的概念也就不存在獨立的意義。而事實上，許多男權主義者也正是借用了所謂的生物科學的名義而不斷地建構和強化社會性別的。性的“地位”或“角色”也的確對社會性別起了強化的作用。但是，當人們追問，是社會性別導致了性“地位”與性“角色”的認同，還是性“地位”與性“角色”的認同導致了社會性別，這恐怕是一個雞生蛋還是蛋生雞的問題。事實上，人們對“地位”或“角色”的認同與期待本身就離不開社會性別業已形成的模式，兩者構成相互作用并相互強化的力量。至于：社會性別是在交往的過程中形成的還是在人際關系中被塑造成的？這應該是同一個問題的不同表達，只是視角不同罷了。
我們認為，社會性別是在人類社會進化過程中，各種自然因素與社會因素綜合作用的結果，而其中最主要的是男權文化不斷詮釋與不斷塑造的結果。這種性別社會化的過程最初緣于兩性的生理差別，通過意識形態的強化，將生理上的差異進行夸大從而以男權文化的性別標準對性別不斷地進行界定與評判。因此，社會性別是社會體制化的結果，其原因是多方面的，對社會性別的分析不能只依賴于其中一種分析方法。社會性別作為一種分析工具，絕不應該是單一的，而應該綜合借鑒每一種研究方法。孤立地強調一種研究方法，勢必導致社會性別的這一分析工具失于一隅而喪失其作為分析工具的普適性價值。
社會性別的產生緣于社會的建構，這是持社會性別分析方法理論的學者一致的觀點。問題是，社會性別是在什么情況下、什么機制的作用下形成的，而這才是我們研究的重點。本文所要揭示的是，法律——在男權社會里，作為男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性別的社會建構過程中，法律起了什么樣的作用，扮演了什么的角色？當然，揭示這一主題，其應用的方法自然是綜合運用上述各種研究方法的結果。
法律，從實在法的角度論，傾向于反映現存的權力結構，因此，法律更多的是男權的宣言。因為“在每一個我們所知道的社會，這些義務都是由男性建構。這種安排，扭轉了分配蛋糕時甲切乙選的定則。男人（有些男人）既切又選。他們非常樂于擁有這種雙重特權，一方面把生命切分成各種特定的活動、權利和責任，另一方面又選擇自己要拿走哪一部分。女人則被限制在男人所選剩的部分。性別差異的概念是從這種男性特權而來；男性的支配權力便包括這種分類（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的權力。”因此，盡管法律常常以中立自居，但內容卻包含一性別歧視，并且也正是中立的標準才使得社會性別的結果得以在法律上正當化。法律建構社會性別的基本方法是將人分為男人與女人，并依據不同的標準將男女兩性置于不同的公共領域與私人領域之中，以強化男權文化的社會性別模式。
需要研究的是，男人是如何利用法律表達了符合自己意愿的社會性別期望，法律又是如何成為男人特權的宣言書卻又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。這一問題切中男權文化起源之要害，也是社會性別法律建構論之關鍵。而上述四種研究方法任何之一種均不能獨立地解釋社會性別的歷史起源以及法律建構社會性別的歷史過程這一重大理論問題。
二、法律是如何建構社會性別的 男女兩性之間在體能上、生理上存在著自然差別，這是生物性因素決定的。兩性生物意義上不同的生理特點決定了男女兩性在某些職業分工上具有不同的適用性。原初社會的“男耕女織”的自然分工就與人的生理與體能緊密地聯系在一起。這種“男耕女織”的最初分工模式成為人類社會關于公共領域與私人領域劃分的雛形。由于女性主要承擔了生育與撫養的職能，其工作生活的主要場所就只限定于家庭領域之中，而男子因自然體能上的優勢而承擔了一個家庭的最主要的經濟生活職能，因此，為了生存，男子的更多的是與其他家庭的男子在一起捕魚、打獵。男人們之間的這種原初交際關系就逐漸演變化為人類的公共社會關系。
家庭成員與公共社會的人際關系具有不同的特征。英國政治學學者戴維-米勒將人際關系分為團結性社群(solidaristiccommunity)、工具性聯合體(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三種關系模式。家庭就是一種典型的團結性社群，其實質性的正義原則是按需分配。在工具性聯合體的關系模式中，人們以功利的方式相互聯系在一起，經濟關系是這種模式的典范，其相應的正義原則是依據應得進行分配。而在公民社會的關系模式中，在現代自由民主制條件下，政治社會的成員不但通過他們的社群和他們的工具性聯合體，而且作為同等的公民相互聯系，這種社會的任何正式成員都是一起確定公民地位的一組權利和職責的承擔者。因此，公民身份聯合體的首要分配原則是平等。不同聯合模式的正義原則之所以不同，是因為，“舉例來說，當人們作為一個社群的成員享有共同認同時，他們把他們的生活和命運看作是相互交織在一起的，而把自己看作自由漂浮的個體的感受就相應地削弱了；他們的團結產生了相互之間或多或少是強有力的責任感，而這又自然而然地在按需分配這一正義觀中表達了出來。與之相對，在理想類型的工具性聯合體中，參與者是為了特定目標進行合作的相互陌生的個體。每一方都把他人認作只是為了互利才合作的自主的行動者，得到承認的權利只是貢獻的權利，從而當對聯合體的資源進行分配時的應得標準就是合適的。”
> 不同的關系模式適用不同的正義原則，如果將公民身份聯合體平等價值引入團結性社群當中，這種表現非但不能產生正義，反倒可看作是不正義的侵入。家庭作為一種典型的團結性社群，成員之間的緊密聯系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以維系，親屬間的利他性倫理原則是親情的一種自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成員當中的權利與義務并不象（甚至有時不需要）法律規定的那樣涇渭分明，因此，在家庭中談論平等似乎是多余。而在工具性聯合體的人際關系中，則是一個陌生人的社會。這種公共社會是利已主義競爭的王國，在那里談論道德則是不現實的。因此，自利心支配下的緇珠必較滋長了權利義務觀念的最初萌芽，并逐漸催生了后來建立的公民聯合體關系中平等的訴求以及平等訴求下的法律。
原初社會，人際關系模式尚未發達到公民身份聯合體，只存在家庭與工具性聯合體兩種關系模式，公民身份聯合體是人們在工具性聯合體的基礎上進一步交往而不斷進化的結果，并最終演變為現代民主政治社會。男女兩性的自然分工的原初模式表明，女性的人際關系只限于家庭領域當中，而男子的人際關系則除了發生在家庭中外，還存在著一定的工具性聯合體的人際關系。男人們基于工具性聯合的需要逐漸建立起交往的規則，這種交往規則就是后來稱之為法律的最初形態，并最終演變為現代政治社會中的法律。原初社會的這兩種人際關系模式也因此為人們對性別的期望與要求奠定了一個基本的社會性別的模型，并奠定了法律進化的基本格局。由于男人們基于工具性聯合的需要逐漸建立起交往的規則只是男人們之間的規則，婦女的利益則不是工具性聯合體社會所要考慮的問題，或者婦女的利益是通過家庭利益的代表——男人而在法律中得以表達。因此，從一開始，法律就遠離了婦女，成為男人主宰的領域。男人主宰的法律對性別的原初態度導致了男女兩性分工模式的格式化處置，男女兩性的原初的自然分工也就獲得了法律的認同并得到了進一步的強化，并逐漸演變為化公共領域與私人領域的法律劃分。
“公共領域”與“私人領域”的區分從理論上最早為亞里斯多德所確立，公共領域屬于政治領域，私人領域主要與家庭生活有關。公共領域屬于男人的“領地”，以家庭為主的私人領域則是女人的天地。男人生活在政府、社會契約的“利維坦”中，而女性始終處于政治之外的私人領域中，只是“男權”政治的輔助，是遠離權力的“廚房內閣”而已。“女人（總是）在主人的家里，在那些被作為公民領域寫進社會契約的私人場所中，這些場所與男性執政的公共市民社會是分離的。”男性是私人領域的領主，代表各自的私人領域彼此進行著討價還價。于是，“女性處在以家庭為基礎的市民領域，而男性則屬于具有重要意義的商貿、科學、藝術和政治的市民領域。女性只是國家支撐結構的一部分，而男性則是代表國家管理國際政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他們就可在任何一個有可能明確界定的領域有立足之地。相比之下，女性則在這些領域具有哲學權威的文本中處于被隔絕的狀態。”
公共領域與私人領域劃分的直接結果是，女人從一開始就基于一種自然分工而遠離了公共關系，并且通過法律得以強化，并且也在男權文化不斷的“科學”解釋下而獲得了合理性與正當性。“公共/私人兩分法削弱了婦女的公民資格。它抑制可依賴的言論和源自自決的對話，因而阻礙婦女成功地參與民主生活。”于是，由男人壟斷的法律，以原初兩性自然分工模式為依據不斷地強化、演繹和建構著男人心目中理想的社會性別模式。
在公共領域當中，法律主體的地位平等成為公民社會得以延續的基本保障；而在家庭領域中，平等遠沒有親情那么重要，利他性的倫理原則使家庭領域中的平等從一開始就退避三舍。男人和女人，統治和被統治的這種二分法“被視為自由國家良好秩序的核心。自由和平等作為自由主義的核心觀念，只能在公共領域中獲取，而私人或家庭領域則必須是沒有自由和不平等的，因為它有一個主人，這個主人將行使對其附屬物——即妻子、孩子和奴隸的統治權。”于是，男女平等也就從一開始就被男人們之間的法律所忽視，既不能在公共領域中得到反映，也無法在家庭生活中得以實現。于是，婦女在公共領域中所表現出來的平等，至多也是男人作為婦女的代表而表現出來的男人財產利益的平等。
雖然，根據馬克思主義法學的觀點，法律是統治階級的國家意志的體現，在階級社會里，法律的平等只是幻想而不是現實，因此，即使是男子之間，也因為統治與被統治的不同而不可能完全實現法律面前的真正平等。但是，作為被統治階級的男子至少還有可能通過階級斗爭的方式獲得自己一定的法律權利。正如克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳批判的，“被征服的男性定期地通過修訂契約而使自己從奴隸狀態中解放出來：對此，我們可以參考一下美國憲法的第十四次和和十五次修訂，還有無數次的獨立運動已經把第三世界國家的男性從征服者的奴役中解放出來了。”相反，被征服的女性由于分屬于各個階級的男人而不是一個獨立的階級，因而很難通過所謂的階級斗爭從她們的被奴役的地位中解放出來，進入民族國家的政治事務當中。因為她們的義務，只是為征服者提供家庭服務的支持。于是，法律的平等也就始終是在男人之間博弈的結果，而女人作為男人私人領域的部分成為男人的財產依附于男人，從屬于男人。法國19世紀著名哲學家皮埃爾-勒魯就一針見血地指出：“古代立法思想并非要體現人類的平等，而是一部分被挑選來對其他人實行統治的人的平等；并非要體現全體人之間的博愛，而是同等人之間的博愛，也就是等級內部的博愛。”
公共領域與私人領域的劃分為今天法律所承繼，并以公法與私法相對應。在公民私生活神圣不可侵犯的旗幟下，使性別歧視“因國家把婦女在家庭內的權利描述為社區或宗教權利而非個人平等或尊嚴問題而進一步加劇。結果，在這一語境里，憲法的保障被降低為單純的愿望，極少得到充分適用以加強家庭關系中的平等標準。”而“常規人權法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各種敘述的匯聚點。它使親密關系的等級秩序合法化；它隱藏在敘述性主張的避難所之中。這些主張聲稱，作為社會單元的家庭在國家范圍之外。愛和親密關系成為把家庭單元置于‘公正以外’的邊界衛士。”于是，公共領域中的平等限制在公共領域的參與者之間，而家庭領域中的不平等卻又被法律不斷地復制了下來。于是國家權力通過默認公共領域與私人領域的劃分而不斷地建構性、建構婚姻，并對發生在家庭中的暴力長期持容忍的態度，而對公共領域中法律職業與女性的隔離現象卻又借囗“中立”任其發展。
性別歧視雖然源于原初兩性的自然分工，卻深深地植根于男權文化之中，并被男性統治的法律不斷地發揮至極并予以制度化。同時，男性統治的法律理論也不斷地極盡其“科學”想象之能事，掩蓋社會性別，為法律披上了性別公正與性別中立的外衣，致使社會性別得以不斷的強化。
三、法律理論是如何掩蓋和強化社會性別的 法律對社會性別的掩蓋是以其性別中立作為其理論工具的，而其中最有名也最具有欺騙性的當屬社會契約論。人之初無論是性善還是性惡，一個基本的事實是人類活動大都基于動物之本能而自發，因此，霍布斯所說的，原初社會，人與人的關系就象“狼與狼”之間的關系，是一種互相
殘殺的動物關系，如果沒有其他可資材料進行證偽的話，則可推定其一定的真實性。這種基于動物本能的活動在還沒有建立起如法律一樣的規則前，則只能以人類體能之力量為基礎以維護人類原初之自然秩序。由于同性之間的體能總體上并不存在太大的差異，因此，最終的結果是人人都生活于不安全和不穩定的自然狀態之中。于是洛克論證道，為了防止暴力的濫用，人們只好相互訂立協議，自愿放棄他們在自然狀態中個人為維護自然法而執行的權力，轉而“交由他們中間被指定的人來專門加以行使；而且要按照社會所一致同意的或他們為此目的而授權的代表所一致同意的規定來行使。這就是立法和行政權力的原始權利和這兩者之所以產生的緣由，政府和社會本身的起源也在于此。”
社會契約論認為法律起源于公民的同意，國家權力來源于公民的轉讓。既然法律是建立在人們自由同意的基礎上，那么還有什么法律能比自己同意的規則具有公正性呢？社會契約論自產生以來，經理論家們的不斷闡釋，法律為社會契約之結果也就成為人們津津樂道而長久不衰之理論，并成為自由主義者在論述法律平等的政治理想時的最優理論。為此，以正義理論而著稱的羅爾斯創立了“重疊共識”之理論，這種“重疊共識”是在各不相同的學說之間尋求相互重疊的共識面，這種共識是公民的“全體觀點”(overallviews)，它是公民參與和支持民主政體的意志基礎，也是確保民主政體得以持續穩定發展的基本理念。如果法律是人們“重疊共識”之結果，那么，法律也就摒除了強權與暴力，平等也就成為法律中當然的應有之義。
法律規則內容的公正性依賴于法律產生程序上的公正性，于是，羅爾斯在契約論的基礎上更是極具天才般地設計了“無知之幕”的理論，以創造出一種純粹的程序正義的概念。在羅爾斯的“無知之幕”里，首先，沒有人知道他在社會中的地位，他的階級出身，他的天生資質和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也沒有人知道他的善的觀念，他的合理生活計劃的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像討厭冒險、樂觀或悲觀的氣質。再次，各方也不知道這一社會的經濟或政治善，或者實驗室能達到的文明和文化水平。他們只知道有關人類社會的一般事實，他們理解政治事務和經濟理論原則，知道社會組織的基礎和人的心理學法則。在這種“無知之幕”下，各方不再具備通常意義上的討價還價的基礎。沒有人知道他在社會上的地位和他的天賦，因此，也就沒有人能夠修改原則以適合他自己的利益。
自然法學派的學者在論述平等的政治理想時精心虛構了社會契約和無知之幕能夠締結平等、創造公正的神話。而事實上，這些理論只是說明了男人彼此之間的地位平等的最初法律訴求，卻不能證明男女兩性之間的法律地位平等，相反，社會契約論的結果反而制造了性別等級并導致了性別歧視。或者說，這些理論恰恰掩蓋了社會性別而使法律獲得了中立的神話般的地位。正如女權主義學者所批判的：“傳統契約理論家們是如何起步于以下前提——使任何訴諸自然的政治權利的主張變為非法，進而將男女之間的差異構筑為天賦自由與天賦屈從之間的差異。”法律造就了社會性別，又掩蓋了社會性別，法律理論欺騙了女性卻又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很長的歷史時期里沒有意識到自己的奴役地位與法律及其法律理論有什么聯系。
社會契約論所得意的法律的“公正性”其實只不過是指法律產生程序的“公正”性，或者說社會契約論所追求的公正只是通過程序公正的設計來獲取。而這一貌視“公正”的程序在原初社會之際卻由于剝奪了女性的參與而使得其“公正”的適用只局限于男性內部，占人囗一大半的女性則被無情地拋棄了。
社會契約論的一個基本前提是：原初社會，人們自愿將部分執行的權力交給“國家”乃是基于對暴力抵抗力量大致相當的事實而采取的妥協。西蒙娜-德-波伏娃在揭示兩性等級制度確立的原因時就指出，兩種類別的人在一起時，每一種類別都想把他的主權強加給對方。如果兩種類別的人都有能夠抵制這種強求，他們之間就會產生一種時面敵對時而和睦、永遠處于緊張狀態的相互關系。但是，女人由于懷孕、分娩和月經等自然生理的原因而削弱了勞動能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的資源。因此，男人對女人天生的生物體能上的優勢決定了男人不可能主動地自愿地將其原初體能所衍生的優勢拱手相讓給女人而與之平等相處。事實上是，男人之間通過契約的形式而建立起來的法律將女人排除在了考慮之外，并單方面地以他們主宰的法律建構起其理想的性別模式。而這，正是社會契約論所掩蓋的一個最基本、最重要的事實。
正因為，社會契約是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相當的現實而妥協的結果，因此，社會契約的主體始終是男人，而女人則游離于契約之外，或者說只可以成為契約的內容，作為男人討價還價的犧牲品。對此，克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能夠與人商談神話式的社會契約的，因為他們不是獨立的個體，所以，在公民和權利的模糊關系狀態下，他們被帶進這個契約。”卡洛爾-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性別契約在歷史上并不是女人與男人之間的契約而是男人之間的契約，這些男人是有遠大前程的丈夫及父親、兄弟、或是女人的保護者。這個女人并不是其中一方，契約保證的是丈夫排它性地對她的性權的獲得。契約的思想是宣布性權利——一個女人在其中是交換對象，而不是契約方的契約——這種性權利早于任何社會契約概念，并繼續成為女性在市民社會中獲得地位的一個障礙。”
哈貝馬斯認為，社會交往的合法性不是來自于人們各自的意愿，而是來自人們的“商談”所導致的結論，因為“商談”有著為全人類所共同擁有的平等、寬容、和平、民主自由等普遍倫理的精神資源，所以它能形成體現公正“社會基本結構”的“制度安排”。不過哈貝馬斯也注意到這種“商談”必須具備三個條件：首先，一切參加者在論辯中都必須擁有參與對話的平等機會；任何人都有開始論辯、不受時間限制地進行論辯并延伸至所有前觀點的平等機會。其次，參加者必須擁有平等的批判機會。最后，還必須有表達其“觀點、感覺和意圖”的平等。但這三個條件在社會契約中，由于女性的預先被排除，“商談”的結果對女性而言就不可能有公正可言。也正因為在法律建立之初，女性沒有參與到法律建設中去，因而在法律文本中沒有留下自己的聲音，因而也就不成為法律關系的主體。而男性因為是法律之最初的建設者而自始自終成為法律之主體。于是，女性被置換成了法律的客體，并作為男性監護的對象而存在。于是，在社會制度的安排下，女人整體上相對于男人而存在，處于他者、次要者和客體（theobject）的地位.
其實，洛克之后的自由主義理論家也看到了，為保護自己的生命、命運的財產而制定社會契約的“個人”就是家庭中的男性首腦。“女性”只是安全地處在政治之外的私人領域中，而男性生活在政府、社會契約式的“利維坦”和共同意志中。即使是美國人權法案提及的“人”也是指法案的設計者：“惟有家庭中的男性首腦，他們中的任何人無疑都代表了那些創建自己的家族管轄領域者的利益。”由于婦女在“客體”的歷史背景作用下，女性在法律的建設中沒有自己的主體地位，因此，在法律的“重疊共識”中女性也就很
難發出自己的不同聲音，法律更多的是男人參與的競技項目并在競技的基礎上達成的權力交易。“契約論的自由主義者將女性從市民社會的創始神話中排除出去，植入了民主概念，而這種民主正是以承認性別奴役（有時是人種）為條件的。”
社會契約論關注的只是契約的形式卻忽視了或者是有意掩蓋了契約的“前過程”。契約得以展開的前提條件就是男人的性別等級觀念，雖然，按照契約論之理想，契約轉讓的只是執行權，公民的基本權利則予以了保留，但其結果也只是保留了男人的基本權利，而女性的基本權利則遭到了漠視，任由代表男人利益的法律以所謂的公共利益予以踐踏。最終，社會契約論在法律獲得表面公正的同時，卻制造了社會性別的等級模式并且巧妙地加以了掩飾。當我們把研究的視角觸及到社會契約的“前過程”時，我們發現，這與本文前面所分析的社會人際關系的原初模式并不矛盾，只不過，社會契約論有意掩蓋罷了。于是推而論之，社會契約論倒是很好地解釋了性別不平等的最初起源以及性別等級與法律的高度同構性。
羅爾斯的“無知之幕”理論雖然不失為避免法律兌化成強權者意志而開出的一劑良方，但在處置性別問題時卻帶有極大的欺騙性。因為，雖然，“無知之幕”可以假定每個人不知道他的社會地位，卻無法假定每個人都不知道他的生理性別。因此，即使女性有機會參與“無知之幕”下的“重疊共識”，也由于男女兩性的自然性別的先天知曉而使這一“無知之幕”被戳穿而沒有意義。于是，羅爾斯的“無知之幕”理論的最大價值只在于男性之間分配權力時防止專權，但在兩性權利的分配上卻輕而易舉地將男人的意志強加于女性身上，并使女性輕易地接受了這一程序設計下的性別等級。于是，羅爾斯的“無知之幕”理論也象他的“重疊共識”理論一樣在性別平等面前淪為“烏托邦”的政治神話而僅僅為學術天才般的臆造，或者說，成為男人說服婦女屈從男性法律的絕妙論證，并且還使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被許多男性標榜為中立的代言人或者說是正義的化身。
自然法學所主張的社會契約、人民主權等理論在某種意義上講，的確為現代民主政治制度起到了理論先導的作用。但是，民主政治本身并沒有實質性的內容，只不過是一種程序化的方案設計。民主政治將“多數人決定”的原則奉為決策的方法，“那些能夠支配公眾意見的觀念也能影響立法和政府行為，因此，也就能決定政府在現代社會中的活動范圍和程度。”如此一來，起初作為限制獨裁權力的一種手段的民主政治卻兌變為新的獨裁權力的基礎。“任何政策或新的立法都可以借助對大眾意愿的體現而取得合理性，而無論它是否破壞了少數人的權利或干涉了個人自由。人民主權論學說鼓勵多數派去相信他們可以為所欲為。”性別等級制度也正是在這種民主政治制度下被堂而皇之被予以了正當化，并將男人對女人的獨裁與專制予以了掩蓋。正如對民主政治始終抱有懷疑的哈耶克警告道：“民主政治帶給自由的威脅有時比獨裁政府所帶來的威脅更大。”觀之性別問題，哈耶克的警告絕非危言聳聽。
與自然法學相反，法律實證主義則試圖將價值考量排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。。法律實證主義試圖剔除法理學的道德成分，聲稱“法律問題，作為一個科學問題，是社會技術問題，并不是一個道德問題。”“法理學科學（或者簡略地說‘法理學’），與實際存在的由人制定的法有關，或者，與我們所說的嚴格意義上的法有關，而不管這些法是好的，或者壞的。”法律實證主義者傾向于認為正義就是合法性(legality),亦即服從國家所制定的規則。正如奧斯汀所主張的：“不論道德規則是從何處出現的，不論我們心中所形成的善德或邪惡是基于何種標準，我們自己行為的正確與錯誤，最終在于是否符合某種法律規定的行為方式。”法律實證主義是一種典型的法律規則中心主義，“法律規則中心主義以其貌視科學的外表，力圖使我們認為它是中立的，從而掩飾了法律意識形態的作用。由此，法律規則中心主義掩蓋了這樣的事實，即在我們的社會中，法律是男權主義的權力制度，它作為一種與等級制和階級特權緊密聯系的社會控制手段以及傳播知識的重要渠道而起著作用。”
法律實證主義強調合法的就是合乎道德的，試圖阻止人們對法律是否正義進行反思，客觀上削減了女性對含有性別等級的法律進行批判的能力，并為女性屈從男人制定的法律在理論上提供了支配的工具。法律實證主義強調法律的強制性與命令性的特征，將強權與意志納入了法律之內，使法律對性別等級的社會性別模式進一步凝固化。因此，雖然，實證主義法學與自然法學在許多理論問題上存在著針鋒相對的觀點，且不可調和，但在制造社會性別這一點上卻最終達成了聯合，并成為了掩蓋社會性別的同盟軍。法律與法律理論的緊密聯系與有機配合終于迫使社會性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。
【作者介紹】蘇州大學生法學院副教授，博士。
注釋與參考文獻 參見[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》譯者序，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第1頁。
參見呂世倫主編《現代西方法學流派》，中國大百科全書出版社2000年9月第1版，第1117頁。
參見周顏玲《有關婦女、性和社會性別的話語》，王政、杜芳琴主編《社會性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯書店1998年8月北京第1版，第383頁。
轉引自周顏玲《有關婦女、性和社會性別的話語》，王政、杜芳琴主編《社會性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯書店1998年8月北京第1版，第383頁。
參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特著《女性主義與后現代國際關系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第3頁。
[英]約翰-麥克因斯著《男性的終結》，黃菡、周麗華譯，江蘇人民出版社2002年第1版，第15頁。
參見《社會性別與中國現代性——王政博士12月9日在復旦大學的講演（節選）》，《文匯報》2003年1月12日第6版。
參見[美]蓋爾-盧賓《女人交易——性的“政治經濟學”初探》，周顏玲《有關婦女、性和社會性別的話語》，王政、杜芳琴主編《社會性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯書店1998年8月北京第1版，第24頁。
[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國書籍出版社1998年2月第1版，第1頁。
以上關于社會性別的分析方法的描述請參見周顏玲《有關婦女、性和社會性別的話語》，王政、杜芳琴主編《社會性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯書店1998年8月北京第1版，第384-391頁。
參見[美]凱瑟林-巴特利特《女性主義的法律方法》，王政、杜芳琴主編《社會性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯書店1998年8月北京第1版，第229頁。
[美]朱蒂思·貝爾《法律之前的女性—建構女性理學》，官曉薇、高培桓譯，[臺]商周2000年1
2月出版，第64頁。
參見[英]戴維-米勒《社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第27-32頁。
[英]戴維-米勒著《社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第37頁。
參見[英]戴維-米勒著《社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第39頁。
參見[美]約瑟芬-多諾萬《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第188至189頁。
參見參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特著作《女性主義與后現代國際關系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第3、7、12頁。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第34頁。
C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，載[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第108頁。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第34頁。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁。
參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁。
[法]皮埃爾-勒魯著《論平等》，王允道、肖厚德譯，商務印書館1988年第1版，第130頁。
S.候塞因著《家庭里的平等：南亞婦女的權利和人身法》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第525頁。
C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第108-109頁。
參見霍布斯《利維坦》，商務印書館1985年版，第94、95、96頁。
[英]洛克《政府論》，商務印書館1964年2月第1版，第78頁。
參見萬俊人著《政治自由主義的現代建構——羅爾斯〈政治自由主義〉讀解》，載［美］約翰-羅爾斯著《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年1月第1版，第584頁。
參見［美］約翰-羅爾斯著《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年3月第1版，第136－141頁。
轉引自C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第106頁。
參見[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶鐵柱譯：《第二性》（第一卷），中國書籍出版社1998年2月第1版，第69至72頁。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁。
轉引注[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第18-19頁。
參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第13頁。
參見[德]伯恩-魏德士著《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年第1版，第267頁。
參見[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國書籍出版社1998年2月第1版，第12至15頁。
參見[美]約瑟芬-多諾萬《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第7頁。
參考[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第7頁。
參見[美]約瑟芬-多諾萬《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第7頁。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第20頁。
參見[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第116頁。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第96頁。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第118頁。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第116頁。
參見[美]博登海默著《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第116頁。
[奧]凱爾森著《法與國家和一般理論》，中國大百科全書出版社1996年1月第1版，第5頁。
[英]約翰-奧斯丁《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年1月第1版，第147頁。
參見[美]博登海默著《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第117頁。
[英]約翰-奧斯丁《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年1月第1版，第194頁。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第293頁。
【社會性別的法律建構及其批判】相關文章：
論公共管理的社會性內涵及其他08-05
域名及其法律保護08-05
劉勰“《春秋》筆法”論及其文論建構08-03
論學生創業及其法律保障08-05
紐約公約特點及其法律框架08-05
科研型校長的素養建構及其培養模式08-13
外來物種入侵及其法律調控08-05
文藝美學的當代建構及其意義論文08-06