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生活的場景與法治的向度/姚建宗

時間：2023-02-20 08:35:04 法學理論論文我要投稿

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生活的場景與法治的向度/姚建宗

生活的場景與法治的向度

姚建宗

摘要：人與社會存在的固有事實與本來邏輯顯示，法律的存在是以現實的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運作必然依賴于現實的人的具體的生活場景。法治的精神意蘊即人們對法的真誠的信仰的培育、法治的規范與制度的良性運作，都是也只能是在現實的人的日常生活世界之中展開，其點滴的進步與積累是也只能是在現實的人的具體生活場景之中實現的。因此，立足于現實的人的日常生活世界，關注現實的人的具體生活場景，乃是法治的真實路徑與基本向度。
關鍵詞：法治、信仰、日常生活世界、生活場景。

我堅信，法治的精神意蘊在于信仰，在于社會成員對法的宗教般虔誠的信仰。而欲求人們對法具有宗教般虔誠的信仰，法本身就必須表明它與人們的日常生活不僅沒有脫節而且還息息相關。因為，作為人的客觀的精神生活的信仰，它不可能完全是人的虛幻、錯覺，或者冥想，它自有其根基和產床；作為人的存在的基本維度與生活方式的法，也不可能完全是人的主觀設計、理性構想和人為制造，它自有其堅實的源頭和豐厚肥沃的土壤。

當我們沿著思想的歷史軌跡，追溯思想大師們的諄諄真言的大義時，我首先想到了英國哲學家大衛·休謨在其《人性論》一書中提到的基本見解，即，法律起源于基于人性的生活經驗的社會常例；其次，我憶起了法國法學家萊昂·狄驥在其《國家、客觀法和實在法》一書中闡發的核心思想，即，作為一切人類社會的基本事實的社會連帶關系，是所有人類行為規則和社會規范的真正基礎，在其之上，客觀而必然地產生了經濟規則、道德規則和法律規則，但法律規則本身只是在一定條件下從經濟規則和道德規則中上升或者提升為法律規則的；與此同時，法國思想大師孟德斯鳩在《論法的精神》中的至理名言又在我的耳畔轟然鳴響："法律應該和國家的自然狀態有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質量、形勢與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。最后，法律和法律之間也有關系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎的事物的秩序也有關系。應該從所有這些觀點去考察法律。"⑴

無數次地得到這些先賢的精神訓導，不斷地受惠于這些哲人的思想啟迪，我更加堅定地認為，作為法治之精神意蘊的人們對法的信仰的真實根基與天然產床，這法的源頭與豐厚土壤，便是現實的人的日常生活世界。因此，立足于人的日常生活世界，關注人的生活現實的具體場景，乃是法治的真實路徑與基本向度。
一、歷時與共時中的時間與空間維度的法治理論與實踐，其向度認識與路徑選擇所標示的，乃是其對現實的人及其生活世界的不同態度。

不可否認，由歷時與共時形成的人類生活歷程在某一確定的時空定位點上，存在著眾多的理論家提出的不同的法治理論、學說或主張，也踐行著許多不同的法治策略與方案，但無論是法治理論、學說或主張所預示的法治的理想境界還是法治實踐所展現的法治的現實畫面，它們都是彼此互異的，很難找到兩種完全相同的法治理論⑵與法治實踐。因此，每一種法治的理論、學說或主張，每一種法治的具體實踐，都自然地形成一種法治的"模式"。顯然，這些法治"模式"具有多樣化的屬性。然而，如果我們著眼于這些法治的理論與實踐"模式"的基本立場與出發點，以及其關注之焦點與操作運行之措施等方面的區別與差異，那么，還是可以對其做出某些相對準確的區分的。在這方面，著名的英國自由主義思想大師弗里德利�！ゑT·哈耶克的見解是最有啟發意義因而也最值得重視的。

哈耶克把哲學特別是近代以來的哲學分成兩大基本類型，一是以笛卡爾、霍布斯、盧梭和邊沁等人為代表的建構論理性主義，二是以亞當·斯密、大衛·休謨、埃德蒙·柏克和A·D·托克維爾等人為代表的進化論理性主義。⑶建構論理性主義認為，"人生來就具有智識和道德的秉賦,這使人能夠根據審慎思考而形構文明"，⑷也就是說，人類社會、語言和法律都是由人為了自己而創造的，而既然所有的制度和組織都是由人創造出來的，那么當然人也就可以按照某種人類生活的理性設計來重新建構或者徹底改變這些制度。哈耶克對這種建構論理性主義進行了尖銳的批評，而極其推崇并詳細闡述了進化論理性主義的主張。進化論理性主義認為，"各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因為人們在先已預見到這些制度所可能產生的益處以后方進行建構的。"⑸的確，"在各種人際關系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復雜但卻條理井然的，然而這既不是設計的結果，也不是發明的結果，而是產生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結果的人的各自行動。"⑹進化論理性主義堅信，"制度的源起并不在于構設或設計，而在于成功且存續下來的實踐（或者說'贏者生存'的實踐[the
survival of the
successful]）。"⑺總之，進化論理性主義確信："文明乃是經由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結果，或者說它是經驗的總和，其中的一部分為代代相傳下來的明確知識，但更大的一部分則是體現在那些被證明為較優越的制度和工具中的經驗；關于這些制度的重要意義，我們也許可以通過分析而發現，但是即使人們沒有透徹認識和把握這些制度，亦不會妨礙這些制度有助于人們的目的的實現。"⑻

這兩種哲學立場和態度在人類生活的所有領域都有程度不同的體現，它們作為世界觀與方法論又都或多或少地在理論與實踐上影響著人們對事物的生成及其發展趨勢的看法與操作。就法治而言，當然也概莫能外，即，在其向度認識與路徑選擇上，法治的理論和實踐也有著這兩種基本傾向：以建構論理性主義為哲學基礎的建構主義的法治理論與實踐，以及以進化論理性主義為哲學基礎的進化主義的法治理論與實踐。建構主義的法治理論與實踐主張，人類社會包括法律在內的制度與組織，包括法律在內的秩序與觀念，都是人在其智識參與之下理性設計并加以貫徹推行的結果；既然人類的歷史與現實生活都是理性設計和人為創造的產物，那么顯然，人類的未來的理想生活也可以而且應該通過人的理性設計和創造而得到；所以，由法的規范、制度、組織、設施與觀念的組合及其運作而形成的秩序狀態的法治，其歷史、現實與未來也離不開人自己的主觀構設與理性創造；因此，建構主義的法治理論與實踐崇尚并推行積極、主動、擴展性的進攻性策略。相反，進化主義的法治理論與實踐主張，人類社會包括法律在內的制度與組織、包括法律在內的秩序與觀念，都是在其真實的生活經歷之中不斷出錯與糾錯、不斷碰壁與轉向，在無數次

的經驗總結與積累之中形成的，從最終的根本意義上講，在這一過程中，人的智識和理性主要只是用于整理人的生活經驗與教訓，以幫助人糾錯和轉向，其作用固然重要但也的確有限；人類的歷史與現實生活不是或者主要不是理性設計和人為創造的產物，人類的未來的理想生活當然也不可能由人的理性設計和創造而獲得，它是由人的真實的行動與實踐邏輯地展現的；所以，由法的規范、制度、組織、設施與觀念的組合及其運作而形成的秩序狀態的法治，其歷史、現實與未來也必然是由人的真實的生活經歷和具體的行動與實踐而形成的，在這一過程中，理性設計與人為創造構不成決定性的因素；因此，進化主義的法治理論與實踐贊賞并抱持消極、被動、守成性的防御性策略。

由此不難看出，這兩種法治理論與實踐對法治的向度認識與路徑選擇，標示著其對現實的人及其生活世界的不同態度。建構主義的法治理論與實踐站在現實的人及其生活世界之外或者之上，以一種居高臨下的權威姿態指揮、擺弄著現實的人及其生活世界，以一種先知般的身份向蕓蕓眾生發布福音，并強迫他們按其指定的路線和方向前進，以使那無數迷途的生靈走上正軌，這種法治理論與實踐對現實的人及其生活世界抱持一種不滿、不屑又無奈的悲天憐人的態度，其關注的焦點是與現實并無多大聯系的未來和理想的生活境界。而進化主義的法治理論與實踐卻恰好站在現實的人及其生活世界之中，以一種參與者的立場觀察、體味、感悟和理解著現實的人及其生活世界，它從歷史出發，重點關注的乃是現實的人及其生活世界。

當然，建構論理性主義與進化論理性主義的區分只具有相對意義，越來越多的學者已經認識到，在很多情況下它們是彼此蘊含著的，它們所標明的只不過是某種理論總的傾向體現出的建構論成分多與少、進化論色彩濃與淡和強與弱而已。同樣，建構主義的法治理論與實踐和進化主義的法治理論與實踐的區分也不是絕對的，任何一種法治理論與實踐都是既包含著建構論的成分又具有進化論的因素，建構論成分多、色彩濃的法治理論與實踐，我們稱其為建構主義的法治理論與實踐，進化論成分多、色彩濃的法治理論與實踐，我們稱其為進化主義的法治理論與實踐。
二、中國現時法治理論與實踐的向度認識與路徑選擇所表明的共同缺點是，它們曲解了人的生活現實，忽視了現實的人的具體的生活場景。

新中國是經過長期的激烈的社會大革命建立的，這種革命的理論基礎具有比較濃厚的建構理性主義色彩，革命方針、戰略、策略、道路與措施在總體上是以人為的理性設計與構想為主的，因而新中國建立之后進行全面的社會建設始終也擺脫不掉理性建構的革命情結。盡管新中國建立之后就著手進行法律制度建設，但真正有意識地進行法治建設卻是在20世紀80年代中期之后，而在中國法治建設的理論與實踐探索中，中國的法學者和法律人基本上有意無意地普遍地是持建構主義的法治觀。

這種情況的出現，的確也具有客觀的必然性。因為新中國一建立便面對著極其復雜的生存環境：作為歷史悠久的東方大國，其歷史的沉淀與包袱的確太沉重，而其社會、經濟、政治、文化、科技等各個方面又都極其落后；與此形成對照，世界上比較先進的發達國家也為數不少，而且還是與新中國形成現實的或潛在的威脅的資本主義強國。顯然，新中國根本就沒有時間和條件從容地以歷史的自然邏輯來解決本國的現實問題，用學者們經常說的一句話來概括就是，新中國的全面建設始終面臨著歷時性的問題要求共時性解決的巨大壓力。而文明的進步，無論是物質與制度的進步，還是文化與精神的發展，在某些方面的確具有一定程度的普遍性，后發展國家完全可以從先進國家的發展歷程中學習經驗、吸取教訓，從而在一定程度上降低其歷時性問題共時性解決的難度，縮小與先進的發達國家的差距。具體就法治問題而言，既然世界上的確存在法治比較發達的先進國家，我們吸取其成功的經驗與失敗的教訓、通過結合本國國情的理性設計與構想來貫徹和推行中國的法治建設，也實在是順理成章。所以，中國現時法治理論與實踐在向度認識與路徑選擇上，建構主義的法治理論與實踐占據主導地位。

前已敘及，建構論理性主義對現實的人及其生活世界采取的是一種旁觀的居高臨下的姿態，它自上而下地要求現實的人及其生活世界完全服從于自己的喜怒哀樂，而不屑于去過問現實的人自身的感受與生活計劃。建構主義的法治理論與實踐基于這一認識立場，對法治采取一種理性設計、人為創造并強制加以貫徹推行的策略，它有意無意地把現實的人以及由人的歷史和生活塑造的傳統與習俗統統看作落后并需加以改造的東西，眼光盯著的是理性設計的人及其生活的理想和未來，對人及其生活的歷史與現實在很大程度上卻被忽略了。顯然，這種法治理論與實踐具有精英主義、國家（政府）中心主義、道德理想主義和激進主義的色彩。但由于它忽視且脫離了現實的人及其生活的歷史與現實，忽視了現實的人的情感與生活要求，因而實際效果并不如意。

出于對建構主義法治理論與實踐的現實運作效果的檢討與反思，也出于對其可能帶來的消極后果的警醒，從20世紀90年代起，一部分中國法學者和法律人開始從社會學的視角而不是從建構主義法治觀的政治學的視角來看待中國的法律與法治問題。這一部分法學者和法律人⑼以進化論的理性主義為理論基礎并始終遵循進化論理性主義的認識立場，反對建構主義法治理論與實踐主張的理性狂妄，要求尊重現實的人及其生活世界的歷史與實現，尊重現實的人及其生活世界的傳統與習俗等既成社會規范的作用，在此基礎上漸進地推行所謂反映現代人類文明成就的法治。與建構主義法治理論與實踐強調法治化過程中國家（政府）的作用不同，進化主義的法治理論與實踐特別強調現實的人及其生活世界的社會自治作用，特別依重社會歷史和習俗等本土資源對法治的生成力量而不信任精英人物對法治主觀的理性設計與構想，它摒棄道德理想主義而持平實的現實主義，主張溫和的漸進主義而反對激進主義。

從理論本身的邏輯來看，我更傾向于進化主義的法治理論與實踐主張，但從中國法治實踐的現實境況即歷時性問題需要共時性解決來看，我認為必須認真看待這兩種理論與實踐主張。建構主義的法治理論與實踐看到了理性以及以理性為基礎的現代性努力對現實的人及其生活的巨大影響與可能的改造，但它對此作了過高估計，而對社會既成的傳統與習俗的作用又過分低估甚至根本忽視了。相反，進化主義的法治理論與實踐又低估了現代性對中國社會的現實影響，并不恰當地過分夸大了傳統與習俗等本土資源對中國法治建設的積極意義。持進化主義的法治理論與實踐主張的學者都有一個共同的典型特點，就是呼吁并身體力行地研究中國的"鄉土社會"的社會規范，稱其為"民間法"，稱國家制定法為"國家法"（或"正式法"），也就是加強對我們一向較為忽視的中國農村社會規范（如家法族規、鄉規民約等）的研究。這固然不錯，也有助于克服中國法治建設中的精英主義與城市中心義的傾向，但仔細想來它本身卻又帶著精英主義和城市中心主義的痕跡

，因為從事研究的學者只是從觀察者與局外人而非參與者和體驗者的立場來認知和理解所謂"鄉土社會"的一切，他們對"鄉土社會"的規范猶如生物學家對珍稀動植物品種（如大熊貓、銀杏等）的保護、考古學家對珍貴文物的保護一般；而且，他們對"鄉土社會"的認識是從城市的立場（唯有如此才形成對比）、對"鄉土社會"成員的言行舉止的觀察也是從"城里人"或"專家"的立場，并運用"正式"的話語來解釋其意義的。更重要的恐怕還在于，費孝通先生把中國社會定性為"鄉土社會"，本來就是針對中國社會的基層而言的，⑽現代中國社會雖然的確還存在城市與鄉村之間的巨大差別，但由于城市與農村各方面的交流（比如商品買賣、廣播、電視、報紙、書刊在農村的廣泛出現等），現時的中國農村恐怕已經無法再用"鄉土社會"來概括了；而且，現時的中國學者之所以借重"鄉土社會"概念無非是用來表達與國家（政府）為代表的"官方活動空間"相對的社會活動空間，但它的確又根本就沒有表達與"官方活動"空間同樣相對的城市的社會活動空間；同樣，"民間法"既然表達的是與"國家法"（或"正式法"）相對的社會活動空間的既存社會規范，當然就不應僅包括"鄉土社會"的"民間法"，而應該還包括"城市"社會活動空間的"民間法"。所以，"鄉土社會"、"民間法"、"國家法"等，同樣無法概括整個中國現實社會的特點及其在這樣的社會之中存在的一般社會生活規范與國家制度法的實際情況。

由此看來，我們不能不承認，實際上，無論是建構主義的法治理論與實踐主張（所謂政府推進型法治），還是進化主義的法治理論與實踐主張（所謂本土資源演進型法治），都從各自的立場與視角方面曲解了中國法治建設得以展開的客觀現實，都不同程度地誤解了現實的中國人及其生活世界。一句話，它們在根本上忽視了中國法治建設得以進行而無法回避、更不能改變的客觀事實，即中國現時的人的具體的生活場景。

三、人與社會存在的固有事實與本來邏輯顯示，法律的存在是以現實的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運作必然依賴于現實的人的具體的生活場景。

恐怕沒有人會否認這樣一個事實：假如人僅僅是為了生存而活動于自然界并在彼此的求生活動中結成不同程度和范圍互異的群體的話，它至今也無法超越一般的動物的層次而躍升為與生物界的貓、狗、羊、牛之類動物具有根本區別的人，當然也就不會有與一般的生物界或動物界根本有別的社會界的出現。因為人的"群體固然是由一個個人聚合而成，沒有一個個人也就沒有群體，這是簡單易明的。但是形成了群體的個人，已經不僅是一個個生物體，他們已超出了自然演化中的生物界，進入了另一個層次，這個層次就是社會界。在這個層次里一個人不僅是生物界中的一個個生物體,或稱生物人,而是一個有組織的群體里的社會成員，或稱社會人。"⑾正是在由生物界上升到社會界，人才由動物變成了真正的人，人才開始了與動物根本不同的生活，人與社會的聯系也才超越了動物與動物界的那種本能聯系而成為一種有目的的經常的彼此塑造的互動關系。這就是說，"當人類跨越了某種智力界限之后，變得能夠通過教育向他們的后代和鄰人傳遞'知識、信仰、法律、道德、習俗'（引用愛德華·泰勒爵士經典文化定義中的項目），也能夠通過學習從他們的祖先和鄰人那里獲得這些知識，這時，人變成了人。"⑿對此，費孝通先生作了詳細的解釋："社會是經過人加工的群體。不僅不像其他動物群體那樣依從生物的繁育機制吸收新的成員，也不像其他動物一樣，每個人可以依它生物遺傳的本能在群體里進行生活。在人的社會里，孩子須按社會規定的手續出生入世，生下來就得按社會規定相互對待的程式過日子；在不同時間，不同場合，對待不同的對象，都得按其所處的角色，照著應有的行為模式行事。各個社會都為其成員的生活方式規定著一個譜法。為了方便作個不太完全恰當的比喻，像是一個演員在戲臺上都得按指定了的角色照劇本規定的程序進行表演。每一個歌手都得按譜演唱。社會上為其成員規定的行為模式，普通稱為規矩，書本上也稱禮制或法度。它確是人為的，不是由本能決定的；是經世世代代不斷積累和修改傳遞下來的成規。通過上一代對下一代的教育，每個人'學而時習之'獲得了他所處社會中生活的權利和生活的方式。不僅如此，如果一個社會成員不按這些規矩行事，就會受到社會的干涉、制裁，甚至剝奪掉在這個社會里繼續生存下去的機會，真是生死所系。"⒀由此可見，社會的形成是在人的生活經驗積累與總結之中自然發生的，而與這一過程必然相伴而生的乃是社會常規、禮俗、習慣、制度與法律等社會規矩與章程，也正是這些社會規矩與章程在維持并推動著人與社會的存在與發展。所以，對社會現象與社會問題的探討必須從人的日常生活世界開始，此即彼得·柏格所說的："日常生活的常識、人們組織日常經驗特別是社會世界的經驗方式，是探究必須由之開始的背景。"⒁不僅如此，現實的人的日常生活世界是法律和法治存在、運行的背景，更是法律和法治存在和運行的產床與土壤、空間與環境。因此，法治的精神意蘊的養成，人們對法的神圣信仰的培育，必須也必然要在現實的人的日常生活世界中展開，必須也必然要在現實的人的具體的生活場景中進行。這是因為：

第一，我們主張法治的精神意蘊在于人對法的神圣信仰，乃是基于一個基本認識，即，作為人的生活世界的社會及其歷史發展，必須首先在不同范圍之內的人們之間、人與其群體和組織之間、人與其生活規程的規范與制度之間，建立某種最低程度的信任關系，而社會與人的關系的發展、文明的演化進步也表現了這種信任關系的范圍的擴展、以及這種信任關系的穩定與變遷。正如社會學家鄭也夫先生所說："信任是任何規模、任何種類的社會生活──它的合作與交換──的前提。沒有起碼的信任就沒有社會，喪失掉一切信任就是社會的瓦解。"而"社會中信任系統的規模與性質是人性及人的能力所使然的。"⒂然而，任何人也無法回避這樣一個事實："在認同與信任的圈子不斷擴展之時，一個源自人性的、基本社會事實沒有改變。那就是，社會中一個信任系統越大，其成員間的信任感越弱、越單一；一個信任系統越小，其成員間的信任感越強烈、越全面。一個人可以憑借優異的分數進入任何一所大學，可以憑借著名大學的文憑輕而易舉地擇業，可以憑借黃金走遍全世界的交易所。但是當一個人進入到一場冒險中時，誰是可以依賴的伙伴？當他陷入危難時，誰是他最后的守護者？"⒃由于基于人與人之間的熟悉和信任建立的社會信任系統主要在比較穩定的較小生活圈子中起作用，而當人的社會活動環境擴展了、社會流動和社會生活的變動節奏加快之后，這種人與人之間的信任便不足以支撐該社會的結構與關系的穩定，于是要求建立新的信任系統，這就是人對制度的信任，而當這種信任不斷得到強化之后人便會產生對制度的心悅誠服的信仰。法治的精神意蘊便是人對法的神圣性的制度信仰。對此，費孝通先生分析說："現代社會是個陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細，所以得講個明白；還要怕口說無憑，畫個押，簽個字。這樣才發生法律。在鄉土社會中法律是無從發生的。'這不是見外了么？'鄉土社會里從熟悉得到信任。這信任并非沒有根據的，其實最可

靠也沒有了，因為這是規矩。"⒄總之，對人及其社會而言，信仰是絕對必需的，正如社會心理學家黎朋所指出的，從某種意義上講，"決定人生和歷史的真正因子，就是信仰。信仰是不可避免的。它永遠構成人類精神生活的主要部分。一種信仰也許被人推翻，但繼之而起的又是一種新信仰。假如一個民族的信仰發生變遷，必有整個社會生活的巨大變遷隨之而起。"⒅在現代社會，特別是在現代法治社會，人們對法的神圣信仰構成其核心標志。而這種信仰之生成、持續與發展，是且不能不是在人的活動結構與形式、人的生活體驗與環境，即在人的日常生活世界之中、在人的具體的生活場景之中進行的。

第二，法治所體現和要求的人們對法的神圣信仰，這種神圣信仰是人對制度的信仰，因而與迷信不同，而是基于理性，表現為一種知識。我國著名哲學家賀麟先生給信仰下的定義就是："信仰是知識的一個形態。"構成信仰的這種知識包括四個方面，即信仰知識的基礎部分"大都是無意間不自知覺地得來的。每每是無形間受熏陶感化暗示而來。"其次，"信仰的養成，主要的是基于具體的生活、行為、經驗和閱歷，而很少由于抽象的理智的推論。所以每見那能在生活中得教訓，行為中得智識，人事方面的經驗豐富、閱歷多的人，常有堅定不移的信仰，以作他的事業的基礎。"再次，"構成信仰的知識還有一個比較高深的來源，就是天才的直觀和對于宇宙人生的識度。"最后，"信仰中必然包含有理想和想象的成分。"⒆以上四點，在我看來，無非是人基于社會之歷史積累、當前的人的活動與體驗和對未來生活的要求與憧憬，也就是說，它們體現了人和社會共享的有關歷史、現實和理想的知識，而這些知識的產生、存在與更新和發展，毫無疑問，是立基于并且始終與現實的人的日常生活世界相依存的，也是在現實的人的具體生活場景當中展開的。

第三，從社會人的形成的角度來看，信仰構成現實的人的基本人格的一部分。正如著名思想家埃利�！じヂ迥匪f的："信仰是一個人的基本態度(attitude)，是滲透在他全部體驗中的性格特性，信仰能使人毫無幻想地面對現實并依靠信仰而生活。很難想象，信仰首先不是相信某些東西，但如果把信仰看作一種內心的態度，那么信仰的特定對象就是第二位重要的事了。"⒇所以，從法治的角度來看，人們對法的神圣性的、制度性信仰，實際上體現的乃是人對法的規范、制度、組織、機構及其組合方式與具體運作的比較穩定的心態，因而也就構成法治人格的一部分。我國現代哲學家張東蓀先生就曾說過："任何制度不僅僅是一個物質文明，須知任何物質文明都有其在心理方面的概念型作為底本。這種概念型是一個系統，亦可說是一套，每一個人在其心中都有大致相同的一套概念。人之同化于社會就是由于把這樣的一套概念深深印在其個人的心上，變成了其性格上的一部分，即中國人所謂'習與形成'是也。"他認為，"凡具有規定性的都不外乎表示'秩序'。"而"社會的存在是靠著一種混合的秩序，這個秩序是有宗教性的，因為非如此不會有神秘性令人覺著神圣不可侵犯；又是有理性的，因為必須如此使人方覺得對，覺得說得通，覺得十分妥當；……因為非如此不能在人心上產生其信仰（即對于這個秩序的信心）及由信心而生的安適之感"。(21)

第四，無論何種形式的人們的信仰（當然包括對法的信仰），其得以確立都毫無例外地是在人的關系的網絡和結構之中實現的，即，無論是作為理性知識的信仰，還是作為社會人格的信仰，都始終是在人與人的聯系、人與人的活動的相互影響，以及他們彼此對這種聯系與活動的意義的相互理解與感知之中完成型塑的。因此，人與人之間的相互信任是所有形式的信仰確立的基礎，如前所敘，現代社會是一個陌生人的社會，其作為基礎的人與人的相互信任趨于弱化，所以更需要通過某種中介（規范與制度即是這種中介、大眾傳媒也是這種中介）得到維持和強化。因為"為了建立信任，一個人必須信任他人，也值得他人信任，至少必須在關系的范圍內如此。由于信任與親密關系如此密切相聯，因此，它隱含著自主性和相互坦誠之間相同的平衡，這種平衡對維持親密關系之間的交換來說是必需的。在純粹關系中建立信任，重要的是每個人應該了解對方的品格，并且能夠經常地信賴對方所引發的某種形式的期待性反應。"(22)在這里，現實的人的關系的網絡與結構形成其日常生活世界的一部分，而在其中，由于復數的人及組織的"出場"與"在場"通過言行舉止確立互動的關系以建立彼此信任的各種要素，則成為人的具體的生活場景。

正如有學者所指出的："放眼當代哲學，回歸'生活世界'已不是某個人零星的偶然意見，而是不少思想家共同的注目焦點。自世紀初胡塞爾提出'生活世界'概念以來，這一概念逐漸引起了不少哲學家的重視與共鳴，如海德格爾的'日常共在世界'，赫勤的'日常生活世界'，伽達默爾、哈貝馬斯的'生活世界'，以及維持根斯坦晚期的'生活形式'，都體現了共同的思想傾向和理論旨趣，可以說，'返回生活世界'已成為當代哲學中引人注目的理論現象。"(23)法律是對現實的人的生活的最為直接的規范性訴求，法治亦是對現實的人的生活的最為直接、最為全面的規范性觀照，因此，只有從人的日常生活世界之中尋求法律存在與發展之因，從人的日常生活世界之中探究法治安身立命之本，才有可能在現實的人的具體的生活場景之中培育起人們對法律、對法治的制度性信任情感與心理依賴，并通過這種情感和心理依賴在他們彼此之間建立起相互的依賴，從而孕育出法治的精神意蘊，并使之長期有效地彌漫、滲透于現實的人的日常生活空間，并給予法治的制度性物質設施以強大而堅固的觀念支撐。

然而，由于其思維視角、認知興趣和理論目標的差異，不同的思想家對生活世界的內容與構成等的看法也明顯地不同。赫勒認為，日常生活就是"那些同時使社會再生產成為可能的個體再生產要素的集合"，正是"在日常生活中，個人以多種形式使自身對象化。他通過塑造他的世界（他的直接環境）而塑造自身。"她認為，"日常生活總是在個人的直接環境中發生并與之相關。國王的日常生活范圍不是他的國家而是他的宮廷。所有與個人及其直接環境不相關聯的對象化，都超出了日常的閾限。"(24)A·許茨和T·盧克曼指出，理解生活世界不可缺少三個因素：首先，"在日常的生活世界中，每一個現實領域都應該得到理解，因為清醒的和規范的成年人，在日常常識的態度中，都是把現實領域作為明確存在的。我們把我們的無疑地經歷的事，都明確地稱之為對于我們來說直到未來也是無疑的事態"；其次，"我的生活世界從一開始起就不是我的私人世界，而是內部主觀世界；這種內部主觀世界現實性的基本結構是我們所共同具有的。我認為這是顯爾易見的，就是說，我到一定程度上可以知道我的同伴的經歷，例如，可以知道他們的行動和動機，我也可以認為，相反地，同樣的情況對于他們來說，也適合于我"，最后，生活世界構成一種沒有限制但通常有界限的關系，"生活世界的思維的知識儲存，不能理解為一種在它的總體中透明的聯系，而更確切地來說，應該理解為一種從狀況到狀況變化的，自我理解性的完整性，并且這種完整性往往是脫離非一定

性的背景的。這種完整性本身不是可掌握的，但是可以作為某種狀況決定的解釋的，一種鞏固的可信的基礎，并在經驗過程中出現。"(25)哈貝馬斯受波普爾的影響，把行動者的世界劃分為三個部分，即客觀世界、社會世界和主觀世界，(26)這是行動者交往行為的形式的世界，它與"生活世界"有別。形式的世界"乃是行為角色從事活動時，能夠與他的行為目的和利益相關聯的、起著限定其行為論題的作用的外在環境因素的總和，可以成為有關各方說明認識的對象。"而生活世界"乃是為行為角色的創造性活動提供相互理解的可能的建構性范圍的因素的總和，它作為交往行為過程本身的產生來源，一直居于背后，作為背景性的因素，并只是作為文化傳統力量在解釋過程中體現出來。"(27)哈貝馬斯認為，生活世界分三個層次，即文化、社會與個性，這也是生活世界的三個構成要素。他說："我所說的'文化'，指的是可隨時動用的知識儲備──在這儲備中，交往的參與者，當他們對屬于某一個世界的事物相互交換看法時，最大限度地作出他們的解釋。我所說的'社會'，指的是那些合法的秩序──借助于這些秩序，交往的參與者調整著他們的隸屬于社會群體的成員，并因而保證他們之間的團結一致。所謂'個性'，我指的是主體由以獲得言語和行動的功能的那種能力和資格；也就是說，由于這種能力和資格，主體取得了參與相互理解過程的功能，并在其中確定了他本身的身份和特征。"(28)吉登斯認為，"日常"一詞所涵括的是"社會生活經由時空延展時所具有的例行化特征"，從而"慣例(routine)（依習慣而為的任何事情）是日常社會活動的一項基本要素。"(29)格爾茲認定："日常生活世界本身當然是一種文化產物（因為它是由代代相傳的'不爭事實'的象征觀念來框定的），它是我們行動的既定場景和既定目標。"(30)

受到各位思想家觀點的極大啟發，同時結合我個人的思維視角、認知興趣和理論關注之焦點，我本人在思考法治問題時所指認的人的日常生活世界，乃是構成人的日常活動的全過程的背景條件與資源條件的所有因素及其組合方式的總體，也就是既從屬于人又是人所從屬的那些人的日常生活與活動的環境。概而言之，現實的人的日常生活世界包括這樣一些成分：其一，自然性的物質世界，這是人的日常生活與活動展開的現實的地域空間；其二，社會的物質世界，這是人的日常生活與活動展開的現實的制度與組織空間；其三，人與社會共有的文化世界，這是由歷史傳統、外來文化與當前的社會文化觀念共同結成的一個觀念、意識和精神的世界，這個世界體現了社會的思維方式、生活態度與立場，它在深層次上對人的日常生活與活動發生全面而深刻的影響或者制約；其四，由人與人、人與群體、人與社會的各方面的關系所構成的網絡與結構空間，即關系世界。當這四個部分在過去、現在與未來的時間鏈條中以現在（現在時形態）的時間維度而共存時，便成為現實的人的日常生活世界。

于是，在現實的人的日常生活世界當中，在現在時間維度的某一時間點和以這一時間點為基準的沿未來方向的時間段當中，日常生活的特定化形式即為現實的人的具體的生活場景。因此，盡管人的日常生活世界是由靜態部分和動態部分組成的，但生活場景始終是動態的。在這里，人的生活與活動要素及其組合的靜態形式、以及這種靜態形式存在的地域空間，并不是我們所指的生活場景。吉登斯也認為"活動的場景(setting)"并"不是簡單意義上的地點(place)"，他所談論的在這種"場景"中發生的個人彼此之間的互相定位以及"社會互動的情景"，倒與我們所理解的生活場景極為相似。(31)在這里，主體、客體、主體之間的關系、主體與客體之間的關系，文化（觀念、意識及精神）、傳統、習俗、規范、制度、組織、機構、權力及物質財富，語言、符號、言說、交流、理解、儀式與行動，地域空間等等，共同構成現實的人的具體生活場景的要素。由此看來，現實的人的具體的生活場景，也就是現實的人的具體的生活──公共生活與私人生活。

"生活場景"涵括了現實的人的生活與活動的幾乎全部內容，把"生活場景"作為法治生成與展開的現實空間，實際上是承認現實的人的生活環境既具有共同性又具有差異性，既是個體屬性的，又是群體和社會屬性的，同時還是國家屬性的，既有傳統的諸多因素又有現代性的若干內容，既是本土的創造又是移入的外來成就，既是都市的又是鄉村的，既是民間的又是官方的，既是物質的規范、制度與組織的又是觀念意識與精神的，既是顯現的又是潛在的……，如此一來，"生活場景"便在很大程度上克服了建構主義的法治理論與實踐和進化主義的法治理論與實踐在中國社會之應用所各自顯現出來的缺陷，糾正了它們在思考中國現時的法治建設問題時對中國的社會現實這一中國法治生成與展開的背景、條件、環境與空間的誤解，它把中國許多法學者和法律人對法治及其背景、條件、環境與空間的簡化與純化思考作了盡可能與其本來樣態的復雜性大體一致的回復與還原處理。正是現實的人的具體的生活場景，構成人對法的神圣性的制度信仰的天然產床；也正是現實的人的具體的生活場景，構成法治之精神與制度孕育和成長的真實根基與豐厚土壤。
四、法治的確且必須立足于現實的人的日常生活世界，的確且必須奠基于現實的人的具體的生活場景，其最基本的向度理所當然地是也應當是朝向現實的人的。

從現實的人的日常生活世界的構筑和其具體的生活場景的發展觀來看，一個不容置疑的事實便是，現實的人才是社會得以存在和生活成為可能的基本要素。因此，從日常生活世界的視角來思考中國的法治建設、從生活場景之中來展現法治的運作，在我看來，它所特別強調的首先應當是如下幾點：

第一，中國的法治從理論到實踐必須把現實的人放在第一位，對現實的人的關注才是法治的真正出發點。在法治問題上，"國家（政府）優位"觀念固然不足為憑應予拋棄，而所謂與"國家（政府）優位"觀念正相對立的"社會優位"觀念也不徹底且似是而非，只有"個人優位"觀念才體現了法治的神髓，說得直白一點，真正的法治必定也必須是"有我"的法治。

第二，強調中國的法治必須確立"個人優位"觀念，建設"有我"的法治，也就是強調法治的根本在于對現實的人的生活的尊重。法治自身也不過是現實的人的一種規范性的生活方式，它必須與現實的人的日常生活協調一致，而不能妨礙當然更不能破壞現實的人的日常生活，因此，法治內在地要求尊重人的生活自治，它的基本價值追求及其規范與制度表達乃是憲政，是憲政對個人自治的全面保障。"'自治'意味著人類自覺思考、自我反省和自我決定的能力。它包括在私人和公共生活中思考、判斷、選擇和根據不同可能的行動路線行動的能力。"(32)而憲政制度的"核心的目標是保護身為政治人的政治社會中的每個成員，保護他們享有的真正的自治。憲法旨在維護具有尊嚴和價值的自我(self)，因為自我被視為首要的價值"，正因為如此，"憲法的功能也可以被闡釋為規定和維護人權的。""而在整個西方憲政史中始終不變的一

個觀念是：人類的個體具有最高的價值，他應當免受其統治者的干預，無論這一統治者為君王、政黨還是大多數公眾。"(33)

第三，強調現實的人的日常生活世界和具體的生活場景對于中國法治的基礎與本源意義，也就是強調中國法治的基本向度必須是也必然是現實的中國人自己，中國法治實踐的路徑也就是：在物質層面建立起與現實的人的生活場景協調一致的法的制度與機制系統并使之良性運作；同時，在現實的人的心理層面，通過法的制度與機制亦在現實的人的生活場景中的良性運作，使現實的人建立起對法的制度與機制及其良性運作的堅強信心，確立法治的良知。這樣，人們對法的神圣信仰即法治的精神意蘊便能從現實的人的日常生活和具體的生活場景中逐步孕育和誕生。我們這種對現實的人的日常生活與具體的生活場景的強調，實際表達了這樣一種認識，即，法治作為現實的人的一種生活方式與生存樣態，在根本上必然是從現實的人的世俗、瑣碎、繁雜的日常生活事務之中產生的，法治的精神意蘊在根本上是從這些具體的生活場景中點滴積累的，因而需要時間，也需要耐心。早在20世紀前半葉，許多中國思想家和學人在探討中國的民主、法治、憲政問題時，就曾反復論證和強調過這種看法。在論述憲政問題時，郭叔壬指出："憲政政治也不外乎是一種生活情態，生活情態的形成不是一朝一夕的事體，所以憲政初行之際，不宜陳義過高"，他具體分析了美國民主政治的發展和完善與人民生活的密切關系，指出："從民主政治的發展上看，英美的民主政治是他們人民實際生活的產物，他們的民治精神和民治內容，常因物質生活改變而改變"，演化至今，"民主政治不但是美國人民的一種生活情態，而且已變成美國人民的一種精神力量"，盡管在這一過程中，"人權宣言、盧梭學說，對美國立國精神大有影響，但這個制度的實際建立，還是置于他們的生活的"。因此，他特別強調，"憲政的推行，我們不能期望成功于旦夕，我們更不能因為有人把持，便根本懷疑這個制度的本身，而放棄了我們對推行這個制度的努力。認真講，我們必須把這個制度的理想，貫注于我們人民的實際生活，濡染浸淫，使這個制度，能夠變成我們文化的一部分，縱有錯誤，我們可以不斷地修正，時間一長，自然有水乳交融的一天。"(34)胡適更是在不同的場合、不同的文章中反復闡述和宣傳類似見解。比如，他說："憲政不是什么高不可攀的理想，是可以學得到的一種政治生活的習慣"，"憲政可以隨時隨地開始，但必須從幼稚園下手，逐漸升學上去"。他贊同張佛泉的主張：民治憲政不是個"懸在人民生活以外的一個空鵠的"，只是個"活的生活過程"。因此，他說："我對于民主憲政的始終信仰擁護，完全是因為我曾實地觀察這種政治的施行，從實地觀察上覺悟到這種政治并不是高不可及的理想制度，不過是一種有伸縮余地，可以逐漸改進、逐漸推廣政權的常識政治"。他認為，"民主政治的好處正在他能使那大多數'看體育新聞，讀偵探小說'的人每'逢時逢節'都得到選舉場里想想一兩分鐘的國家大事。平常人的政治興趣不過爾爾。平常人的政治能力也不過爾爾�！⒚绹抑澜^大多數的阿斗是不配干預政治，也不愛干預政治的，所以充分容許他們去看棒球，看賽馬，看Cricket，看電影，只要他們'逢時逢節'來畫個諾，投張票，做個臨時諸葛亮，就行了"，這樣，"民治國家的阿斗不用天天血脈夸張的自以為'專政'"，"這種政制因為對于人民責望不太奢,要求不太多,所以最合于人情，最容易學，也最有效力。"(35)

我之所以堅持認為中國的法治建設必須從現實的中國人的日常生活及其具體生活場景開始，從尊重人的生活自治開始，主要是希望把法治的種種要求、種種規范和制度在具體的生活場景中生活化和內在化，成為現實的人的真實的生活愿望與要求，從而使現實的人在其日常生活中通過對法治的近距離、甚至面對面的直觀感悟，逐步確立起對法治及其規范與制度的信任和耐心。這種信任和耐心既是法治之精神意蘊的具體表現，又是其生成的基礎。林達在談到美國人對法的制度的信心時評論說："美國人沒有'包公'的概念，他們指望的是這個制度，指望這個制度的梳理、修補和完善。這種對于整個制度的耐心，尤其是相關人員，甚至是受害者和他們的家屬所表現的忍耐，常常使我驚詫不已。由于這種完善有一個過程，他們可能因此受到傷害。他們也感到悲憤，但是，沒有人因此就認為應該砸鍋賣鐵。"因為，"他們理解，歷史的前進、制度的完善、人性的醒悟都是漸進的。對一個在人道原則上建立起來的公眾契約，對它所包含的制度、游戲規則和運作方式的尊重，是共同推進一個人道社會的基本保障。"(36)這的確令人深思。

既然人們對法的神圣信仰是在現實的人的日常生活世界的具體生活場景之中逐步建立的對規范和制度的信仰，那么，在推進中國的法治建設的過程中，我們便不能不在思想觀念和具體行動中認識并遵循這樣兩個方面的要求：其一，法治的所有規范設計與制度安排、組織設置與機構建制，都必須以尊重和方便社會活動主體的日常生活為合法前提，不得以任何"正當"的理由干涉、侵擾、妨礙甚至破壞現實的人的日常生活；其二，法治的實行決不是只有法律一途即可達到的，除法律之外，還需要社會生活的多重甚至所有領域的健全而完善的制度的緊密配合，概而言之包括政治、經濟、社會、文化與國際環境等方面。

以此為基礎，在中國當前的法治建設中，我們必須開始并長期致力于包含如下內容的法治的規范、制度、政策和措施的提煉、確立與落實，即：法律方面以司法獨立為第一要義的一系列規范、制度、組織與機構的建設；政治方面實行以限制政府權力、提高政府權威及其工作效率的憲政民主制度；經濟方面實行自由的社會主義市場經濟體制，核心是明晰產權，建立高效益的財產權制度；社會方面，實行以社團自治為核心的廣泛的社會自治制度；文化方面以多元主義為價值取向，廣開言路，特別是廣開社會批評的言路；道德方面以社會活動主體的道德義務和道德責任為核心，培育社會活動主體的道德良知；國際方面奉行和平主義，進行廣泛的國際交流與合作。

總之，只要我們堅定地立足于現實的人的日常生活世界，密切地關注現實的人的具體的生活場景，那么，對于中國社會來說，法治就不僅是可欲的，而且是可行的；不僅是可期待的未來的理想，而且是可感知的當前的現實。

注：
⑴[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》（上），商務印書館1993年版，第7頁。
⑵假若不同的理論家提出的法治理論、學說或主張完全相同、分毫不差，則只能算作一種法治理論、學說或主張，并不構成復數種法治理論、學說或主張。
⑶[英]弗里德利�！ゑT·哈耶克著、鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第四章"自由、理性和傳統"。
⑷同上書，第68頁。
⑸同上書，第61頁。

⑹同上書，第67頁。
⑺同上書，第64頁。
⑻同上書，第68頁。

⑼這一部分法學者和法律人以北京大學法學院朱蘇力教授以及受其思想影響的一批年輕學者如強世勁、趙曉力、鄭戈等為代表。朱蘇力教授的《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社1997年版）一書是這一學術觀點的代表作。同時，一批從事社會人類學研究的學者如北京大學的王銘銘教授、廈門大學的鄭振滿教授等基本上都持這一學術立場。但這些學者由于所從事的專業的不同、所依憑的理論資源也有所區別。但總的來看，其所依憑的理論資源的后現代主義色彩較為明顯。
⑽詳見費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版。
⑾費孝通：《學術自述與反思：費孝通學術文集》，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第202頁。
⑿克利福德·格爾茲著，納日碧力戈等譯：《文化的解釋》，上海人民出版社1999年版，第54頁。
⒀費孝通：《學術自述與反思：費孝通學術文集》，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第202頁。
⒁[美]R·沃斯諾爾等著、李衛民等譯：《文化分析》，上海人民出版社1990年版，第32頁。
⒂鄭也夫：《代價論──一個社會學的新視角》，生活·讀書·新知三聯書店1995年版，第44頁。
⒃同上書，第45頁。
⒄費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第10頁。
⒅轉引自賀麟：《文化與人生》，商務印書館1996年版，第90-91頁。
⒆賀麟：《文化與人生》，商務印書館1996年版，第88-89頁。
⒇�！じヂ迥分�、孫依依譯：《為自己的人》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第184頁。
(21)張汝倫編選：《理性與良知：張東蓀文選》，上海遠東出版社1995年版，第540及541頁。
(22)[英]安東尼·吉登斯著，趙旭東、方文譯：《現代性與自我認同》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第109頁。
(23)賀來：《現實生活世界》，吉林教育出版社1998年版，第132頁。
(24)[匈]阿格妮絲·赫勒著、依俊卿譯：《日常生活》，重慶出版社1990年版，第3、6、7頁。
(25)轉引自[德]哈貝馬斯著，洪佩郁、藺青譯：《交往行動理論·第二卷》，重慶出版社1994年版，第179、180-181、182頁。
(26)同上書，第166-167頁。

(27)艾四林：《哈貝馬斯》，湖南教育出版社1997年版,第112-113頁。關于哈貝馬斯三個世界的觀點見哈貝馬斯:《交往行動理論·第二卷》,重慶出版社1994年版,第166-174頁；《交往行動理論·第一卷》，重慶出版社1994年版,第107-134頁。

(28)艾四林：《哈貝馬斯》，湖南教育出版社1999年版，第104頁。并參見哈貝馬斯：《交往行動理論·第二卷》，重慶出版社1994年版，第189-205頁。
(29)[英]安東尼·吉登斯著，李康、李猛譯：《社會的構成》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第43頁。
(30)克利福德·格爾茲著、納日碧力戈等譯：《文化的解釋》，上海人民出版社1999年版，第127頁。
(31)[英]安東尼·吉登斯著，李康、李猛譯：《社會的構成》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第45頁。
(32)[英]戴維·赫爾德著、燕繼榮等譯：《民主的模式》，中央編譯出版社1998年版，第380頁。
(33)[美]卡爾·Ｊ·弗里德里希著，周勇、王麗芝譯：《超驗正義──憲政的宗教之維》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第14-15頁。
(34)郭叔壬：《憲政與中國文化》，載劉智峰主編：《中國政治體制改革問題報告》，中國電影出版社1999年版，第443、447及445頁。

(35)分別參見胡適：《我們能行的憲政與憲法》、《再談談憲政》等文，載劉軍寧主編：《北大傳統與近代中國》，中國人事出版社1998年版，第169、170、172、173－174頁。
(36)林達：《我也有一個夢想》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第408-409、417頁。

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