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試論《企業國有資產法》對國有產權轉讓機制的整合
試論《企業國有資產法》對國有產權轉讓機制的整合一、覆蓋了對金融和非金融企業國有資產的監管
自國資委于2003年成立之后所通過的法規或規章，比如《企業國有資產監督管理暫行條例》和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（下文簡稱“3號文”）等，均未將金融類國有企業納入其中（3號令雖然是國資委與財政部聯合發布，但不論是國資委還是財政部均認為該規定不能直接適用于金融企業國有資產）。
該法所體現對金融企業國有資產的監管，其一是第11條第二款“國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責”，以兜底的方式囊括了國資委之外的其他監管部門；其二是第76條“金融企業國有資產的管理與監督，法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，在肯定了金融類國有企業監管的一般性特征的同時，為金融類企業的特殊立法規定留出了缺口。
二、定義“企業改制”，弱化對次級企業的直接監管
《企業國有資產法》有一個比較明顯的創新，就是明確定義了“企業改制”，僅含三種情形：一是國有獨資企業改為國有獨資公司；二是國有獨資企業或公司改為國有控股公司或非國有控股公司；三是國有控股公司改為非國有控股公司。除此之外，不影響控股地位的國有資產轉讓行為均不屬于“企業改制”。該法定義“企業改制”當然具有多方面的影響，其中之一可能就是加強對涉及控股地位等國有股權轉讓的監管，同時弱化對不涉及控股地位等國有股權轉讓的監管。但這一點在該法中并沒有明文支持，有待后續規定的進一步明確。
另外，對于次級企業監管的弱化，則早在2003年國資委3號文中就有了體現。該文規定，所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓，其中，重要子企業的重大國有產權轉讓，需要同級國資部門會簽財政部門后批準。可見，對于企業轉讓其間接持有的國有股權，一般來說不再需要行政審批，而只需要作為其股東的一級國有企業同意即可。
三、以完善公司治理的方式保護企業國有資產
注重以完善公司治理的方式來實現對企業國有資產的保護，可以算是《企業國有資產法》又一個較突出的特點和創新了，其17條第二款便規定國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。
該法的第34條和40條規定，重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司的合并、分離、解散、申請破產等，以及企業改制，在“履行出資人職責的機構在做出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表做出指示前，應當報請本級人民政府批準”。這表明，涉及國有企業分立、合并、解散、破產、改制等重大行為的，政府審批行為在時間上先于股東大會決議。而在此之前的各項文件均無此規定，相反，3號文甚至要求政府審批的報批文件中就包括公司內部決議文件。
此外，《企業國有資產法》還專節規定了與關聯方交易的限制性條件，也是保護國有資產制度上的一項創新。并且其72條規定，在涉及關聯交易、國有資產轉讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易行為無效。在這里，我們看到了《公司法》第22條的身影，可以說，這是《企業國有資產法》在防止國有資產流失的同時，與《公司法》在某種程度上的契合。
四、《企業國有資產法》框架下的國有產權轉讓問題舉要
（一）轉讓方式
國務院于2003年和2005年分別轉發的國資委文件《關于規范國有企業改制工作意見的通知》和《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》中，也進一步明確，國有企業改制包括“轉讓國有控股、參股企業國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。
可見，以認購增資形式稀釋國有股權的，屬于轉讓國有資產的形式之一。在實際操作中，非國有資產認購國有企業的增資擴股導致國有股權比例下降，同樣適用國有資產轉讓的相關規定。
（二）轉讓批準
在目前階段，國有資產轉讓的批準主體包括各級監管部門和所出資企業，即一級企業。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業，由該級政府的國資監管部門批準；對于其間接持股的次級企業，由該一級企業批準，而不再由國資監管機構直接審批。當然，符合特定條件的還需要報同級政府批準。
（三）清產核資
《企業國有資產法》所述“企業改制”并非2002年《利用外資改組國有企業》所稱改組國有企業，后者并沒有國有產權轉讓前后的控股要求，范圍更大。而此前相關規定要求進行清產核資的范圍也較新法為廣。其中3號文規定，企業國有產權轉讓事項經批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業按照有關規定開展清產核資。
在上述情況下，上位法的“企業改制”與下位法的“國有企業改組”的內涵和外延如何協調，不符合“企業改制”的國有資產轉讓是否有可能免去清產核資程序等等，這些問題也許還有待進一步的解釋。
（四）資產評估
資產評估，通過提供客觀價值標準的方式防止國有資產的賤賣，是從交易價格角度保護國有資產的有效方法。《企業國有資產法》第47條對資產評估的規定為：“國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制、轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估。”目前，非金融類國有企業資產評估適用的辦法是2005年國務院國資委發布的《企業國有資產評估管理暫行辦法》。根據該辦法，國有資產評估實行核準制和備案制相結合的制度。
國有資產評估的備案制，整體上來說實行“誰批準，誰備案”的制度，即由國務院國資委批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由國務院國資委負責備案；經國務院國資委所出資企業（即中央企業）批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由該所出資企業（中央企業）備案；地方國有資產監督管理機構及其所出資企業的資產評估項目備案工作分工，由地方國有資產監督管理機構根據當地實際情況自行規定。
而金融類國有企業的資產評估，目前僅有2001年財政部頒布的《國有資產評估管理若干問題的規定》。根據筆者向財政部金融司咨詢的結果，有關金融類國有資產評估的規定正在制定中，而實踐中基本上還是參照國資委的文件操作。
需要注意的是，經過評估并經認可或核準的價格為交易價格的依據，當交易價格低于評估價格90%的時候，必須暫停交易，待獲得原批準機構同意后方可繼續交易。
（五）公開交易
《企業國有資產法》第54條規定，國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易所公開進行。此前，在2002年《利用外資改組國有企業》、2003年3號文、2004年《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》、2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》、國辦發［2003］96號（轉發）和國辦發［2005］年60號（轉發）等諸多文件中均明文規定了公開市場交易制度，并且規定選擇產權交易所不受行政區劃的限制。
需要注意的是，不論《企業國有資產法》還是上述其他文件，均在要求公開交易的情況下，為協議轉讓國有資產留出了缺口（需要履行特別的批準程序）。(www.baimashangsha.com)2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》列出了允許協議轉讓的條件：
（1）關系國民經濟關鍵行業的，轉讓后仍保持國有控股；（2）如果轉讓行為發生在所出資企業內部，則轉讓方和受讓方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。
但是實踐中，符合了上述兩個條件之一，并不意味著一定可以協議方式轉讓，還需要“按照轉讓方的隸屬關系，中央企業由國務院國資委批準，地方企業由省級國資監管機構批準”。所以在轉讓國有產權的實踐中，仍然要以公開市場交易為原則，以協議轉讓為例外，因為審批部門對協議轉讓的批準非常謹慎。
（六）變更登記
國有產權變更登記是國有資產轉讓的最后一個步驟。1996年《企業國有資產產權登記管理辦法》和《企業國有產權登記業務辦理規則》（國資發產權［2004］315號），以及財政部金融司于2006年10月發布的《金融類企業國有資產產權登記管理辦法》（財金［2006］82號），為非金融類和金融類國有資產的產權登記和變更登記提供了具體的操作規范。
法院依法公開開庭審理了本案。該院經審理認為，蕭山市人民檢察院抗訴理由成立。上訴人發達公司及上訴人張一奇、馬鴻澤的上訴理由均不能成立。原審認定事實清楚，定性準確，惟對上訴人張一奇犯罪行為，原審被告人張如喜犯受賄罪的量刑均屬不當，且對上訴人張一奇罪行的適用法律不當，均應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百一十九條、第三百九十二條、第三百九十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（三）項、第三百九十二條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第七十二條第一款、第六十四條之規定，判決：
一、駁回上訴人發達公司、上訴人張一奇、馬鴻澤之上訴。
二、維持蕭山市人民法院判決的第一項、第三項、第五項、第六項。
三、撤銷蕭山市人民法院判決的第二項、第四項。
四、上訴人張一奇犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元；在單位行賄中負有直接責任，判處有期徒刑一年零六個月，數罪并罰，決定執行有期徒刑三年，并處罰金人民幣10萬元。
五、原審被告人張如喜犯受賄罪，判處有期徒刑三年。
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