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淺析證券回購糾紛中的若干法律問題
淺析證券回購糾紛中的若干法律問題彭琰
全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統設立席位并做了較大數額的證券回購業務的金融企業，近半年來，其工作重點轉到了“清償、追討證券回購業務到期債務上。”這些債務數額巨大、環節復雜。認真研究這些糾紛中的法律問題，對于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。
一、巨額債務形成的主要原因
（一）金融企業在審批、注冊程序中嚴重違法、違規，是造成糾紛的主要原因之一。
我國規范金融業的法律、法規不健全，加之有關主管機關和中介服務市場對做回購業務的主體資格的審核不嚴謹，這就使有些企業或個人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。
金融業在我國目前是個壟斷性較強的行業，其經營風險在法律上和商務上較其它行業也大得多。因而，象發達國家一樣，對從事金融業務的主體資格進行嚴格審核并從嚴管理，強化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準的金融許可證上的經營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術處理的方法很簡單，就是將復印件涂改后再復印。因為中介服務市場和客戶們通常是不會審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復印件就奠定了引誘巨資的基礎。當債權人找到“債務人”，清償到期債務時，債權人和“債務人”才發現真正的債務人已將巨款弄得不知去向了。對于在主體資格方面進行欺詐的行為，對該單位和負有責任的自然人應從嚴追究責任。
（二）金融行業承包狀況不規范
金融企業的主體資格是經嚴格審查和按特別法加以批準的。此種審批的目的就是為了降低金融企業在金融市場中的經營風險，從而保護廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業采用了不規范的承包經營方式，則對實現上述目的就是一個潛在的危害。
例如，金融企業與非金融企業（這些企業往往是沒有固定資產的非生產型企業）簽訂了做“證券回購”業務的承包協議，該非金融企業所承擔的唯一義務就是每年向發包的金融企業交一定的利潤。至于通過這種業務方式所融來的資金數量多少、用途是什么、償還情況如何，發包的金融企業概不過問。這些金融企業誤認為，承包者欠債多少都與已無關了，承包者自擔風險，自己獨立承擔民事責任。待債權人追討到發包者頭上，發包者仍認為“事不關已”，將責任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。
二、對證券回購糾紛中訴訟主體的認定
對于訴訟主體的認定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對于訴訟主體的認定有其特殊性和復雜性。
金融業特殊性，一方面體現在其行業的壟斷性，運作資金規模大和運作資金來源的大眾性；另一方面還體現在金融公司派生出很多非獨立法人資格的營業部門，有些企業與其下屬的營業部門又建立了承發協議中的法律關系。例如，承包人與發包人在其承包協議中明確規定，承包期間的債權債務皆由承包人自身承擔。然而，金融業的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業務資金規模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風險抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業務規模幾個億，多則幾十個億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協議，這巨大的債務應由承包人承擔。所有借錢券給該承包人的企業，是出于對發包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發包人和承包人的承包關系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。
因此筆者認為，金融業的發包人和承包人，對在承包期間承包人所欠的債務的承擔，應有一個明確的規定。
三、在證券回購的法律關系中公司人格應被否認問題
在處理證券回購糾紛過程中，發現一些具有獨立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設立、非法經營，欠下巨額債務又能非法規避。因而，對這些公司人格的認定問題是理順這些糾紛中的法律關系的重要環節。
公司人格的否認，并非對法人制度本身人，而恰恰是為了維護公司的獨立性人格，維護公司必須有能力獨立承擔其民事責任這一法人制度，維護社會公共利益和公共秩序。
（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強團結的公司往往是在注冊資金數額上、專業人員素質上和公司的經濟性質上等等都是與法律規定相關甚遠的。有家公司，在其工商注冊時提交的公司章程中明確寫明，全部注冊資金由一家公司出資，然而在其法人營業執照上上卻寫著：經濟性質為股份制。(www.baimashangsha.com)象這種在公司設立時就規避法律，在經營中又逃避償還債務的公司，勢必給社會造成危害，因而對這種公司的人格應該完全鄧以否認，其所欠債務應由投資方承擔。很多人認為，只要取得工商管理部門的法人營業執照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責任。筆者對此觀點持否定態度。
（二）還有另一種情形，公司登記注冊是完全符合法律規定的，但其資產遠遠不能償還其債務，破產清算更是保護不了債權人的利益。這些公司的主管部門或呈報單位往往得到了這些公司負債加強團結的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個本不該投的項目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。
這是利用公司形態規避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規定的制約，無法實施某種行為，達到某種目的，便利用公司這一具有獨立性的形態，在其旨意和控制下補入某一行為。其最終結果就是債權人沒有權利追究該特定主體的民事責任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產向債權人賠償。這種結果對社會公眾和債權人利益的侵害是極其嚴重的，如果任其發展，那么，社會的公平、正義及法律的尊嚴就無法體現出來了。
有一兩條確實“過硬”的，翻不了案，定得了性的，就應該采取“特別措施”，對其依法審查。現在有些干部顧慮特別多，總想將案子全部搞定了，非常圓滿才行，結果錯過了“戰機”。等“腐敗嫌疑者”自殺了，就后悔莫及了。第三，在依法將“腐敗嫌疑者”“請”進來之后，一定要加強監護工作，將一切會導致“非常事件”的東西統統都拿走，密切注視這些人的思想動向及其心態變化，及時做思想疏導工作，防止意外事故的發生。第四，即便是“腐敗嫌疑者”自殺了，也要千方百計地將案件查下去，將其所貪的錢查清楚，尤其是當發現貪官家庭中有說不清來歷的錢，一定要將其查清，將查明的所貪的錢依法處理，決不能讓其家族子女享受貪官腐敗得來的錢。
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