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集體建設用地使用權之屬性及其有償流轉法律問題探析
集體建設用地使用權之屬性及其有償流轉法律問題探析
佘衛剛
一、社會主義新農村建設中的不和諧因素
近年來，“三農”問題一直被稱為中國經濟社會發展問題的重中之重，新一屆領導集體提出“社會主義新農村”建設。隨科學理論思想轉變為強大的實踐武器，中國經濟社會，尤其是農村面貌將會出現巨大的變化。但目前現實社會中，仍存在著嚴重影響農村經濟社會發展的矛盾：
（一）城市化進程加速化與農地銳減的矛盾
經濟發展必然促進城市化進程發展：城市化水平不斷提高，城市數量不斷增加、城市規模不斷擴大，又必然需要大量建設用地。據報中國城市化水平1995年為29%，到2000年為35%，而到2010年則為45%左右。縱觀中國建國以來城市發展與耕地變化簡史，可以看出，從1957年到1997年間，耕地從112百萬公頃下降到95百萬公頃，年減少近1，000，000萬公頃[1]。這嚴重沖擊保護耕地的國策。
（二）農民土地被征獲得極少的補償金與國家土地使用權出讓而獲得巨額差價的矛盾
我國土地管理法律體系規定了農地只有被國家征才能進入地市，這樣就使得國家壟斷土地一級市場，造成國家對農地使用權的不當干預，無償的取得農村集體土地轉為建設用地后的增值收益，而收益返還用于農村建設的卻是其中極少的一部分。從而政府、鄉鎮干部與農民間的關系對立，矛盾尖銳。
（三）農地使用權之流轉趨勢與國家法律規范嚴格限制間的矛盾
以土地管理法為主的法律體系對農村集體土地使用權流轉是嚴格禁止、限制的，只有極少數情況例外，但也有嚴格的限制條件。但現實中，這些禁限基本處于失靈狀態，各地農地流轉隱形市場大量存在。隨經濟發展、戶籍制改革，村民買賣、抵押房屋及宅基地屢見不鮮；名為聯營實為土地租賃、甚至買賣的現象也比較嚴重；在皖粵等省份亦以地方立法形式出臺了集體建設用地有償流轉等辦法。可見，現實中集體建設用地使用權流轉問題靠一味的禁止是無法解決的。
綜上所述，農村土地，尤其是其流轉問題，已經成為嚴重影響農村發展的重要問題。隨中國市場經濟目標的確立，建立如何充分體現、發揮土地使用權生產要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容緩。
二、集體建設用地使用權流轉治理現狀與缺陷
集體建設用地所有權屬于農民集體所有，而對于其使用權及使用權流轉，我國法律如是規定：《中華人民共和國土地管理法》第43條，建設用地需使用國有土地，鄉鎮企業建設用地、村民建房用宅基地、鄉村公益建設用地等經依法批準使用農民集體所有土地除外；該法60條，可以以土地使用權入股、聯營等形式共同興辦企業；該法62條，村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準；該法63條，農民集體所有土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于集體建設，但符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法流轉發生轉移的除外；《中華人民共和國擔保法》第34、35、36條等規定，農村集體所有土地使用權、宅基地使用權等不得抵押，但抵押地上建筑物、附著物等的，相應土地使用權同時抵押。等等。從上述法律法規的規定可以看出，我國對農村集體建設用地使用權的流轉是持否定態度的，但有兩個例外：即土地管理法第63條擔保法第36條的規定。即便如此，該種情況也只占集體建設用地中很少的一部分，而且，農民集體從中也多不能獲得收益獲收益有限[2]。如此之規定，已經與我國經濟社會之現實嚴重脫節，具有明顯的缺陷性：
（一）集體建設用地產權主體嚴重虛位、權能殘缺不全
按我國目前相關法律法規規定，農村土地所有權屬于農村集體經濟組織、村民小組等所有。但在人民公社解體后，集體經濟組織、村民小組等基本解體，目前農村的集體經濟組織、村民小組等就其本質已不同于土地管理法制定時的那種以自然村為界、以農民集體土地為基本財產、以組織體的方式由農民在組織體內以土地為基本勞動對象統一經營、管理集體所有土地的社會組織形態。那是一種具有土地資產合作化特征的集體經濟組織[3]。故現在農村集體缺乏行使集體所有權的有效組織形式和程序，為某些村干部權力尋租留下空間。
而農村土地處分權能則因國家法律法規的規定和政府行政權力的強行介入，變成政府的征地權。
故集體土地所有權實質上是一種由國家控制、但由集體承受其控制結果的一種中國農村特有的制度安排。集體只是名義上的所有權而已，真正擁有支配權的是國家[4]。造成在行政權力參與下，農民集體土地權利被侵害，土地農轉非有增無減，有禁無止。
（二）集體建設用地使用權之用益物權屬性及其全能之殘缺不全
集體土地使用權是用益物權，即以支配物質利用價值為內容之物權。這應是集體土地使用權的基本法律屬性[5]。它是由集體土地所有權所派生出的一種用益物權，使所有人以外的權利主體對土地而為不侵害所有權的自由的占有、使用及收益等，從而對土地利用以實現其經濟目的的權利。
而我國法律規定之集體建設用地使用權，不僅在用途上僅限于村民自己對集體土地之于公益、鄉（鎮）村企業及住房用宅基地等之使用，而且在數量上也嚴格限制，對集體建設用地使用權而為收益更是嚴格控制，使集體集體建設用益物權缺失其最為重要的全能——收益全能，土地資源作為生產要素不能得到最優配置，作用不能得到很好的發揮。
（三）農村集體建設用地使用權流轉制管理問題
按我國土地管理法等相關法律規定，農村集體土地由村民委員會、鄉（鎮）或村集體經濟組織、村民小組等經營管理。然而現實中，農村土地的經營權，已經因為農地由村民占有、使用而為村民享有和行使；而農地管理權行使的一個最重要的表現就是選擇農地使用制度，自主安排農地用途。但實際上農村土地使用制度已由國家通過法制的形式統一作出安排，農村集體只能執行、并不能自主選擇。更何況，如上文所述，如今的村（鎮）集體經濟組織、村民小組等已經并非制度產生之日的集體經濟組織等。如此情形之下，致使村集體土地經營管理組織和程序的缺失，加之法律規定過于原則，缺少可操作性，價值巨大的外部利益性誘惑，造成現實中隱形土地使用權流轉市場大量存在。集體建設用地使用權流轉處于一種違法、不合理、混亂的狀態，不利于農村土地市場的形成。若不及時引導、規范將可能對我國國有土地市場造成嚴重沖擊。
（四）集體建設用地使用權流轉的國家法律強制禁止與現實禁而不止
在集體建設用地使用權流轉問題上，國家是持謹慎態度的。集體建設用地市場的開放，將直接影響到農地保護、國有土地使用權出讓市場等。但隨經濟的發展，新農村建設需要土地，村民權益意識的提高要求分享農地流轉之收益，改革試驗與農民探索為流轉工作做了政策儲備，更重要的是農地使用權流轉隱形市場大量存在。如1990年以來，珠、長江三角洲及一些大中城市市郊，農民利用政策和法律空間，自建廠房、倉庫和店鋪等用于出租；或者干脆不顧法律的限制，直接進行土地非法出租等。通過隱形市場、改變用途而為集體建設用地使用權流轉的數量是巨大、驚人的。但這些流轉畢竟在法律、政策上未得到明確認同，是在雜亂、無序及隱蔽的狀態下進行的，缺乏合理規制，從而難免引發諸多問題，導致糾紛及矛盾沖突，影響農村穩定發展[6]。
可見，如果政府一味無視制度的歷史沿革與市場的現實需求，強調市場的高度管制與禁止，而不是通過疏通和堵漏相結合的土地制度去變革現行制度中不適應經濟生活的部分，將可能導致因管治過度而引發的政府失靈，加劇矛盾。
綜上所述，集體建設用地使用權可否流轉已經成為農村經濟發展的制約性因素之一，而現行調整集體建設用地使用權流轉之法律法規，因其自身的滯后性、局限性以及故能適應我國市場經濟的發展。改革，勢在必行。
三、通過制度創新使集體建設用地使用權合法化、規范化流轉
中國現行農村土地制度是計劃經濟體制下強化權力的制度安排，其最大的弊端在于限制和約束了農民自由而全面地發展。建國以來的多輪土地改革之所以收效甚微，根本原因就在于“始終將政府對土地的統一管理職能和政府壟斷職能混為一談，而沒有去圍繞土地經濟運行的政府與市場關系的機制基礎進行創新，一直因為政府自己調控自己，政府自己監管自己而治標不治本。[7]”因為農村土地制度的構建直接關系農民階層的命運，改革不能忽視其愿望與訴求。故新的改革，應走出一味強調政府管制與控制的誤區，在尊重歷史與現實市場需求的基礎上，依靠公有制土地實現形式的產權創新，實行疏通與堵漏相結合的靈活的土地制度。
（一）明確界定集體建設用地所有權主體及其代表主體和其享有的農地權利
如前文所述，目前現實社會中有些地方根本就不存在所謂村（鎮）集體經濟組織，或者其在性質上已不同于土地管理法頒布時的集體經濟組織，這就使得大多數情況下，農村集體土地所有權主體由村委會——這一有準行政性質的基層村民自治組織充當，在監督機制缺乏的情況下，也為個別村干部權力尋租留下空間。
這種情況下，需合理界定農村實際的土地所有權主體。其實，真正的所有權主體應是農村全體村民，而非某個經濟組織，經濟組織只是占有、經營與管理而已。
村集體擁有所有權，當然應當擁有完整的占有、使用、收益及處分權能，而不是目前的收益權能受限、處分權能缺乏的所有權。這將嚴重影響集體建設用地使用權作為一種資源、一種資本在市場經濟中作為生產要素功能的發揮，制約農村經濟發展壯大。
故應當賦予農村集體權能完整的農地所有權，讓在全國普遍存在的具有相對獨立主體資格的村民委員會為集體所有權代表主體。實行集體土地所有權與用益物權的真正分離，適當限制其集體財產權及經濟權能，而加強其公共管理與服務職能。即由鄉（鎮）政府根據市、縣級政府土地規劃組織本行政區劃內各村委會實際情況對本鄉（鎮）土地進行統一規劃，在計劃管理、總量控制的前提下實行集體建設用地有償使用和流轉。由農村集體享有建設用地使用權的所有權、使用、收益、處分權能及流轉的協調、監督等工作。這樣以來，既可使權利與權力相互制約，避免權力尋租，又可充分發揮土地的生產要素功能，加快農村經濟發展步伐。
（二）加強城鄉土地利用規劃，合理界定集體建設用益物權類型、權能及具體流轉制度
在我國農村，土地屬于農村集體所有，農民集體才是土地的所有權主體，而作為集體成員的村民，只享有對土地占有、經營、使用的權利。故就作為建設用地者個體的村民所享有的使用權來說，其在本質上為他物權中的用益物權。
作為他物權，是對他人財產所享有的權利，內容包括占有、使用、收益處分某一方面對物的支配權。而用益物權是對他人所有之物享有以使用收益為內容的物權，即對他人之物在一定范圍內的占有、使用、收益之權利。此處的收益不僅表現為對土地開發利用之成果直接享有所有權，還表現為處分某一方面對土地的支配權，即通過用益物權之流轉增加收益的行為[8]。
而我國目前村民所享有的集體建設用地使用權，不僅在用途上為國家法律所嚴格限制，而且對于流轉性收益的取得更為法律所禁止。這不僅有悖于用益物權理論制度，更不符合現實之需求，不利于土地作為一種稀缺資源只合理配置與利用，從而也導致了現實生活中農地、集體建設用地使用權之流轉禁而不止、隱形市場大量存在、國家對集體建設用的調控失靈的危險狀態。
綜上所述，對于集體建設用地市場現狀，國家不應一味強調管制、禁止，而應當在加強宏觀調控的基礎上加快法制建設、政策疏導，在加強城鄉建設用地統籌、科學規劃的基礎上，根據不同類型的用益物權具體情況承認其流轉之合法性，準予已經不負擔或所負擔的保障功能已極其微弱的集體建設用益物權自由流轉，明確出讓、轉讓、抵押、出租、土地入股等具體流轉形式，加強流轉之監督指導，嚴格限制不法、不當流轉。
所以，在未來的立法中應當建立農村集體建設用益物權制度。按用途將其劃分為村民宅基地、鄉鎮企業用地、公共設施和公益建設用地及預留機動用地等類型。從城鄉統籌、協調發展之需出發，按合理用地、公平協調之原則，編制科學合理的城鄉建設用地遠期、近期規劃，對于按照土地利用規劃確定的各類集體建設用地，制定具體不同的流轉制度。使村民亦可根據土地利用規劃，再不改變規劃及土地用途的前提下，自主選擇土地利用方式。使土地資源得到合理配置、利用。
建設單位使用集體建設用地的，除鄉（鎮）、村公共設施、公益事業及村民宅基地依法經批準使用本集體所有土地實行劃用外，應以有償方式取得[9]。
對于村民宅基地，其主要是村民用于建房，故其權能應包括占有、使用、處分某一方面對其的支配權。所以在堅持“一戶一宅”的基礎上，對其流轉做一定限制，禁止倒賣等形式的純粹性的宅基地流轉，對于因戶口遷移而致的“地隨房走”的情況則允許其流轉。因為在我國農村，宅基地的分配基本上是無償的，使每個村民都能受益的付利性制度，這必然要求權利主體權利取得的身份性。
對于鄉鎮企業用地，其主要用于工商業建設，故其權能應包括占有、使用、收益和處分等，其可以自由流轉。因為集體建設用地被劃為鄉鎮企業用地時，其已不再附有村民社會保障功能，而成了完完全全的工商業用地，故其更加具有市場性與經濟性，故立法應放松對其流轉之限制，允許相應主體在取得該類建設用地使用權并進行相應開發利用后，可以自由流轉，以提高土地資源之利用效率。
對于公共設施和公益建設用地，主要用于鄉村建公共設施和公益建設，故其權能應包括占有、使用等。因為事關農村公共利益，對其若許可流轉，不僅因投入大、建設周期長，會造成巨大投資浪費，更會嚴重影響農村的生活、生產。所以，對鄉村公共設施和公益建設用地使用權流轉要嚴加禁止。
而對于預留機動用地，因其具有彌補其他類型用地因經濟發展而數量不足之功能，故對其流轉應視情況而定，其流轉應以更加有利于農村經濟社會發展及城鄉協調發展為原則。
（三）建立土地管理人制度，加強產權登記及流轉實施工作
目前我國集體建設用地使用權流轉混亂、不規范的原因，一方面是國家法律調整的缺乏，另一方面就是其流轉中間性管理層的缺位。目前，大多數地方集體建設用益物權不是受政府嚴格控制、禁止流轉，就是政府管理不到位，任村民隨意流轉。若一味強調政府控制而不顧市場經濟發展之形勢、現實之需求，將可能導致政府管理失靈[10]。同樣，如果任其自流，不加干涉、規范、調控，又可能因為外部收益造成過度農地集體化問題，集體建設用地的供給者存在非常強烈的農地轉用沖動。對此若不能有效控制，其后果必然是大量集體建設用地無序進入土地市場，嚴重沖擊現有土地市場、制度。
所以，要解決如上問題，必須加強國家土地宏觀調控，而非一味地控制、禁止。在廣大農村地區建立由政府、社會中介、村民參與的，由政府特批的中介性流轉管理機構。
在該制度下，堅持土地集體所有權不變、使用權穩定的前提下，按照土地使用權依法、自愿、有償流轉原則，土地中介管理機構接受土地用益物權人委托，向鄉鎮政府申請、經市縣政府審批，將其擁有的土地用益物權在一定期限沒內移轉給其他單位或個人使用。
其中，該過程的實施，須以產權明晰、權義明確為前提。故該土地管理中介機構在土地使用權流轉的過程中，首先應加強土地產權及其上所附的權利義務登記工作，并對這些信息進行公布，使外人得以知悉；當有需要流轉的土地時，中介管理機構對流轉雙方磋商進行協調，尤其要對作為土地使用權出讓人的村民進行指導登記，促成雙方流轉成功交易；最后，由該機構對流轉后的情況進行跟蹤調查、服務，相關信息統計及流轉后的糾紛進行初步調解等。
當然，該中介機構在其服務的過程中應收取一定的費用，用于機構自身運轉等支出。
（四）建立健全集體建設用地使用權有償流轉收費制度及資金使用監管制度，加快新農村建設
集體建設用地作為農村最為重要的資源、資本，其使用權在一定期限內轉移給他人后，村集體就會對其暫時失去支配及再次收益的權利，為了使移轉了土地使用權后的農村經濟發展不至受到影響，應對土地使用權流轉收費制度，對流轉收益進行合理的分配。
在流轉期間，由土地管理中介機構協助土地使用權出讓方與受讓方進行協商、交易，村委會作為農村土地所有權主體，在交易時收取一定的資源費，作為農村基礎設施建設之用，以發展農村經濟。(www.baimashangsha.com)建立資金使用公開制度，由村民代表大會及土地管理中介機構作為監督人，對資金使用行使監督職責。
（五）做好集體建設用地使用權與國有土地使用權兩種流轉形態的協調
要做到集體建設用地使用權與國有土地使用權“同地、同價、同權”，在國有土地存量日少、價格日漲的現實情況下，勢必會導致政府與民爭地的現象發生。因為一方面政府失去了原來的農地轉用審批權、征地權受到限制等，使其失去了農地經濟來源。另一方面農地存量相對于國有土地而言，數量巨大，故在流轉時價格可能遠低于國土，從而農地過旺流轉嚴重沖擊國有土地使用權的流轉。如此一來，政府部門就可能采取一些影響公平競爭的措施，例如濫用征地權，更改土地規劃及村鎮建設計劃等。不僅使法規政策付諸東流，影響法治威嚴，更將嚴重影響農村村民權益。
所以，必須對兩類土地使用權兩種流轉形態進行合理協調。對此，可以在統籌城鄉土地規劃、合理分配各類用途土地數量的基礎上，用土地用途管制、土地流轉稅收及土地儲備制度等對集體建設用地使用權與國有土地使用權兩種流轉形態協調，以確保國家宏觀調控有效實現的同時集體建設用地使用權能得以有償、合理、規范流轉。
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