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外商投資企業改制上市過程中應關注的相關法律問題
外商投資企業改制上市過程中應關注的相關法律問題
王忠輝
外商投資企業是根據我國法律，經有關主管部門批準，由一個或一個以上的外國投資者單獨或與我國投資者在我國境內共同投資組建，實行獨立核算、自負盈虧的經濟實體。在我國的主要存在形式為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業，通常也被稱為“三資”企業。改革開放以來，外商投資企業作為我國公有制經濟的必要補充，在吸引外資、引進先進技術和管理經驗、擴大出口等方面發揮了巨大的作用，已經成為我國經濟體系的重要組成部分。為更好地利用外資，增強外資吸引力，我國政府不斷改革和完善外商投資的政策法律環境。其中，扶持符合條件的外商投資企業改組設立外商投資股份有限公司并最終實現上市，積極引導外商投資企業進入我國股票市場，就是我國政府在這一方面出臺的重要舉措之一。這一舉措的出臺，不僅推動了我國境內股票市場的健康發展，而且也使得外國投資者通過在我國境內公開發行股票籌資成為可能，客觀上起到了鼓勵外商投資的作用。下面筆者就從我國目前外商投資企業改制上市的政策法規出發，結合相關實踐經驗，來簡析外商投資企業在我國境內改制上市須關注的一些法律問題，希望能對擬改制上市的外商投資企業有所幫助。
一、外商投資企業改制上市的政策法規依據
1995年1月10日，原對外貿易經濟合作部發布《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部第1號令，以下簡稱《暫行規定》），對外商投資股份有限公司、發起人、注冊資本、外國股東最低持股比例、設立方式、程序等事宜作出明確規定；對于《暫行規定》未規定的公司的其他事宜，《暫行規定》要求按照《公司法》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》及有關規定辦理。《暫行規定》對外商投資股份有限公司的設立、改組及上市等事宜作出了較為細致的規定，成為我國當時乃至目前外商投資企業改制上市的主要法律依據。
1999年8月20日，國務院辦公廳轉發外經貿部等部門關于當前進一步鼓勵外商投資意見的通知（國辦發[1999]73號），通知指出，為擴大吸收外資，鼓勵引進先進技術、設備，提高利用外資工作水平，促進產業結構調整和技術進步，保持國民經濟持續快速健康發展，國家加大對外商投資企業的金融支持力度，明確符合條件的外商投資企業可申請發行A股或B股。由此，外商投資股份有限公司申請發行A股有了明確的政策依據。
2001年5月17日，原對外貿易經濟合作部辦公廳發布關于外商投資股份公司有關問題的通知，對外商投資股份公司上市的有關問題進一步進行了規范。
2001年11月5日，原對外貿易經濟合作部、中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）聯合制定并發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），進一步重申及完善了外商投資股份有限公司設立、上市等事宜，規范了外商投資企業進入股票市場的行為，推動了境內股票市場的健康發展。
2002年3月19日，中國證監會制定并發布《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》（證監發[2002]17號，以下簡稱《特別規定》），對擬公開發行證券的外商投資股份有限公司的信息披露行為進行了規范。隨著該規定的出臺，國祥股份（600340）作為首家外商投資企業于2003年12月30日通過IPO成功登錄A股市場。
從目前的實際操作來看，外商投資企業改制上市除應遵循《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、中國證監會發布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等法律、規章外，主要的政策法規依據就是《暫行規定》、《若干意見》及《特別規定》，并且《暫行規定》、《若干意見》、《特別規定》具有優先適用的效力。
二、外商投資企業的改制上市流程
企業改制就是改革企業運行體制，其核心是經濟機制的轉變和企業制度的創新，實質是調整生產關系以適應生產力發展的需要。廣義的企業改制包括公司制改造、股份合作制改造、企業分立、企業債權轉股權、國有小型企業出售、企業兼并等，本文所講的外商投資企業改制上市則專指將外商投資企業改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個過程。外商投資企業的改制上市流程與內資企業的改制上市流程大致相同，一般都須經過以下程序：
（一）改制與設立
設立改制籌備小組，聘請保薦機構（證券公司）和會計師事務所、資產評估機構、律師事務所等中介機構；中介機構進場工作，分別對企業進行盡職調查、資產評估和財務審計；擬訂改制重組方案，對改制重組方案進行可行性論證；進行名稱預先核準，起草、簽署發起人協議、公司章程等文件，認繳股款，召開創立大會、設置公司內部組織機構，注冊設立股份有限公司。
（二）問題診斷與上市輔導
保薦機構和其他中介機構對公司進行問題診斷、專業培訓和業務指導，完善公司組織結構和內部管理，規范公司行為，明確業務發展目標和募集資金投向，對照法定的發行上市條件對存在的問題進行整改，準備首次公開發行的相關申請文件。
（三）申請文件的申報
公司和所聘請的中介機構，按照中國證監會的要求制作申請文件，保薦機構進行內核并負責向中國證監會盡職推薦，符合申報條件的，證監會在5個工作日內受理申請文件。
（四）申請文件的審核
中國證監會正式受理申請文件后，對申請文件進行初審，同時征求發行人所在地省級人民政府和國家發改委的意見（創業板無此要求），并向保薦機構反饋審核意見，保薦機構組織發行人和中介機構對反饋的審核意見進行回復或整改，相應修改申請文件之后的5個工作日內進行申請文件預披露（關于調整預先披露時間的通知[發行監管函[2008]142號]），最后提交股票發行審核委員會審核。
（五）路演、詢價與定價
發行申請經發行審核委員會審核通過后，中國證監會進行核準，企業在指定報刊上刊登招股說明書摘要及發行公告等信息，證券公司與發行人進行路演，向投資者推介和詢價，并根據詢價結果協商確定發行價格。
（六）發行與上市
根據中國證監會規定的發行方式公開發行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市，上市后由保薦機構按規定負責持續督導。
與內資企業改制上市流程不同的是：
在改制與設立階段，外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司，在原外商投資企業的投資者作為公司的發起人（或與其他發起人）簽署設立公司的協議、章程后，應當報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意并根據改制企業評估后凈資產金額分別情況轉報商務部或省級商務主管部門審批（具體審批權限劃分參見2008年08月11日起實施的商務部關于下放外商投資股份公司、企業變更、審批事項的通知{商資函[2008]50號}），獲得商務部門頒發的《批準證書》并繳足認購的股本金后方能向公司登記機關辦理變更登記手續。
在發行與上市階段，外商投資股份有限公司首次發行股票完成后，還應到商務部或省級商務主管部門辦理法律文件變更手續。
三、外商投資企業改制上市過程中應關注的法律問題
如前所述，外商投資企業改制上市就是將外商投資企業改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個過程。其中的外商投資股份有限公司必須是依《公司法》及《暫行規定》設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業法人。
根據《暫行規定》和《若干意見》的規定，外商投資企業改制上市過程中應特別注意以下事項：
（一）發起人方面的特殊要求
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司是由外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東）與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內設立的，其中，以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，至少有一個發起人應為外國股東；以募集方式設立的公司，除應符合前述條件外，至少有一個發起人還應有募集股份前3年連續盈利的記錄并應提供經審計的財務報告；發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。
從以上規定可以看出，參與改組外商投資企業的發起人除應具備2人以上200人以下，半數以上發起人在中國境內有住所的條件外，以發起方式設立的，必須至少有一個發起人為外國股東，同時必須至少有一個發起人為中國股東且不得為自然人股東（但根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者）。換句話說，根據現行規定，外商投資企業中的外商獨資經營企業若想完成改制上市，必須在改制階段引入中國非自然人股東。而以募集方式設立的，除應符合前述條件外，至少還應有一個發起人有募集股份前3年連續盈利的記錄并須提供經審計的財務報告。
另外，《暫行規定》關于發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行的規定，實際上是與舊《公司法》的規定保持一致的，但隨著《公司法》的修改，這一規定已嚴于現行《公司法》“自公司成立之日起1年內不得轉讓”的規定。實踐中，在商務部對外商投資股份有限公司發起人股份轉讓期限作出修訂前，發起人股份在股份公司成立3年后方能轉讓的規定仍應遵守。
（二）發行人股本及股權結構方面的特殊要求
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司的注冊資本為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于注冊資本的25%。而根據《公司法》的相關規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，《管理辦法》則要求發行人發行前股本總額不少于人民幣3000萬元，因此，單純考慮設立股份公司而不考慮發行上市，國家對外商投資股份有限公司的注冊資本的要求較高；如果考慮發行上市因素，國家對外商投資股份有限公司與內資股份有限公司的發行前股本總額的要求則完全一致。但需要注意的是，中國證監會發布的于2009年5月1日起正式施行的《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）對于擬在創業板上市的發行人發行前的股本總額未作特殊要求，因此，理論上可以理解為擬在創業板上市的發行人發行前的股本總額只要達到人民幣500萬元即可，這樣，如果同樣選擇在創業板上市，外商投資股份有限公司被要求的發行前注冊資本就明顯高于國家對內資股份有限公司發行前注冊資本的要求，這將在一定程度上造成內外資上市條件的不平等，破壞公平競爭的市場經濟秩序。
另外，在改制過程中還要注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國股東購買并持有的股份必須達到公司注冊資本的25%以上，才能保持外商投資企業的法律屬性，享受外商投資企業待遇，否則，改制完成后的企業將不被作為外商投資企業對待，不享受外商投資企業的優惠政策。對于外商投資股份有限公司股票發行上市后，外資股的持股比例問題，《若干意見》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規定需由中方控股（包括相對控股）或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后仍應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。以上這些特殊的持股比例要求，改制企業及相關中介機構要給予足夠重視，否則，一旦某一環節出現問題，將可能使企業為上市多走彎路，甚至使企業因改制方案失敗而最終無法成功上市。
（三）盈利記錄方面的特殊要求
根據《暫行規定》，已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄，但反觀《公司法》卻并沒有對有限責任公司整體變更為股份有限公司作出連續盈利方面的要求，因此，從這一點來看，國家對外商投資企業改制的要求較內資企業更為嚴格。雖然公開發行股票并在主板上市也需要連續3年盈利的要求，但由于兩類企業可以進行改制的時點的不同，客觀上還是會因改制的遲延造成上市輔導、制作申請文件、申報材料等工作的相應遲延，進而在一定程度上影響外商投資企業的改制上市進程。
此外，如果外商投資企業為具有高成長性的科技類企業，準備在創業板上市時，情況則會顯得更加不同。根據《暫行辦法》第十條第（二）項：“發行人申請首次公開發行股票應當符合下列條件：（二）最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業收入不少于五千萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經常性損益前后孰低者為計算依據。”之規定，對于擬在創業板上市的企業，國家并未作出“連續3年盈利記錄”的強制性要求，因此，對于準備在創業板上市的外商投資企業來講，“連續3年盈利記錄”的要求將會使其上市進程明顯落后于內資企業。這不能不說是對外商投資企業的一個特殊要求。而在商務部對《暫行規定》進行修訂之前，“連續3年盈利記錄”的要求，外商投資企業只能默默遵守。
（四）外商投資產業政策方面的特殊要求
根據《暫行規定》及《若干意見》的規定，設立外商投資股份有限公司應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，外商投資股份有限公司在境內發行股票（A股與B股）必須符合外商投資產業政策的要求，同時經營范圍應當符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》的要求。
1995年6月20日，國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部聯合發布的《指導外商投資方向暫行規定》是新中國成立以來第一個指導外商投資方向的正式規定，該規定已于2002年4月1日《指導外商投資方向規定》（國務院第346號令）施行后廢止，目前，《指導外商投資方向規定》（國務院第346號令）為我國最新的外商投資方向指南。而我國的《外商投資產業指導目錄》自1995年首次頒布實施以來，也已經歷四次修訂，每次修訂都不同程度地反映出我國在不同時期外資利用的政策導向。2007年12月1日起施行的《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》為最新的政策指引。因此，在外商投資企業改制上市的過程中，必須嚴格以《指導外商投資方向規定》（國務院第346號令）、《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》作為是否符合產業政策的判斷依據，作出準確的判斷，保障企業改制上市的成功。
（五）信息披露方面的特殊要求
對于內資股份有限公司，為公開發行股票而編制招股說明書時，在信息披露方面遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定。
對于外商投資股份有限公司，則除應遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定外，還應根據《特別規定》的規定，遵循以下要求（香港、澳門、臺灣地區投資者在大陸設立的股份有限公司參照適用）：
1、應詳細披露以下可能存在的風險：依賴境外原材料供應商、境外客戶以及境外技術服務的風險；國家有關外商投資企業稅收優惠的法律、法規、政策可能發生變化的風險；外國股東住所地、總部所在國家或地區向中國境內投資或技術轉讓的法律、法規可能發生變化的風險；匯率風險。
2、應披露持股5%（含）以上的外國股東的住所地、外國股東總部所在國家或地區對于向中國投資和技術轉讓的法律、法規。若公司章程對股東轉讓股份作出限制的，亦應作出披露。
3、應詳細披露其與股東的關聯交易情況，包括但不限于：
①業務與技術是否依賴外國股東，是否存在商標、專利及專有技術使用方面的限制。存在上述情況的，還應說明保護公眾投資者利益的措施。l
②過去三年與外國股東之間的關聯交易情況，包括但不限于原材料供應、產品銷售、技術轉讓費的提取、管理費用和銷售費用的分攤情況及有關價格的確定標準、執行本次發行審計業務的會計師事務所對關聯交易公允性出具的意見、保證關聯交易公允的具體措施，并在管理層討論與分析中，說明下一年的關聯交易總量。屬于生產加工型的發行人，還應披露原材料來源、產品銷售渠道。
③與其外國股東簽定的市場分割協議的主要內容及具體執行情況。
4、應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權的情況，在境內、境外其他機構擔任的職務。
四、改革外商投資企業改制上市政策的建議
內外有別，對內外資企業實行不同的稅收制度，并且給予外資企業以優惠于內資企業的稅收待遇，曾作為我國改革開放初期吸引外資的一項重要政策而實行多年，這一政策也直接導致了外資企業長期享受著內資企業無法享受的“超國民待遇”。然而，隨著《中華人民共和國企業所得稅法》的頒布、實施，外資企業長期享有的“超國民待遇”逐步取消，內外資企業享受的政策環境將更加公平、公正，并將在同一起跑線上展開公平競爭。商務部在《商務發展第十一個五年規劃綱要》中也指出，“十一五”期間，我國利用外資戰略將逐步形成內外資企業政策一致、公平競爭的市場經濟環境，進一步優化投資軟環境。這說明，取消“內外有別”的外資利用政策，還原公平競爭的市場經濟環境已經成為中國外資利用政策改革的方向。然而，考察我國外商投資企業改制上市的政策法規依據，卻又顯現出內外資區別對待的痕跡，這在一定程度上又將內外資企業置于不公平競爭的境地。因此，改革外商投資企業現行改制上市政策應當成為有關部門考慮的問題。有鑒于此，筆者特根據自己對法律法規的理解提出以下建議：
（一）取消發起人須有中國股東的規定
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司是由外國股東與中國股東在中國境內共同投資舉辦的企業法人。從規定來看，外商投資企業改組為外商投資股份有限公司，必須至少有一個發起人為中國股東，對于中外合作經營企業及中外合資經營企業來說，滿足這一要求并非難事，但對于外商獨資經營企業來說，這卻是個不小的問題。一個外國投資者單獨投資的外商獨資經營企業，若想在我國境內完成改制上市，必須通過股權轉讓或增資的方式引入一個中國股東；而兩個或者兩個以上外國投資者共同投資外商獨資經營企業，若想在我國境內完成改制上市，同樣也必須通過股權轉讓或增資的方式引入一個中國股東。
從《公司法》的規定來看，由于其并未對公司作內外資的區分，故并不禁止2人以上200人以下的外國投資者共同投資設立外商投資股份有限公司，而《暫行規定》卻對外商投資股份有限公司的發起人作出須有中國股東的限制性規定，客觀上造成部分外商獨資企業因不愿或無法引入中國投資者而無法完成在我國境內的改制上市。筆者以為，原對外貿易經濟合作部發布的《暫行規定》性質上僅僅為部門規章，其與《公司法》并非同一機關制定，故不能適用《中華人民共和國立法法》“特別法優于一般法”之規定，其與《公司法》及相關法律發生沖突，屬于《中華人民共和國立法法》規定的“下位法違反上位法”的情形，依法應當由有權機關予以改變或撤銷。另外，既然外商獨資企業同為中國境內企業法人，在當下取消“內外有別”的外資利用政策背景下，外商獨資企業理應獲得與內資企業同樣的政策法律環境。因此，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規定》，取消外商投資股份有限公司發起人須有中國股東的規定。
（二）取消兩項盈利記錄要求
根據《暫行規定》，以募集方式設立外商投資股份有限公司，至少有一個發起人應有募集股份前3年連續盈利的記錄并應提供經審計的財務報告；已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為外商投資股份有限公司的，也應有最近連續3年的盈利記錄。
從《公司法》及相關法律規定來看，無論對于募集設立股份有限公司，還是對于改組設立股份有限公司，都未對募集設立的發起人及改組前外商投資企業提出連續3年盈利記錄的要求。因此，根據《中華人民共和國立法法》“下位法違反上位法”的規定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規定》，取消上述兩項盈利記錄要求。
（三）修改注冊資本最低限額
根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。而根據《公司法》的相關規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，同樣根據《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規定》，以使《暫行規定》規定的外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額與《公司法》規定的股份有限公司的注冊資本的最低限額保持一致。(www.baimashangsha.com)這樣一來，不僅《暫行規定》與《公司法》不再沖突，而且《暫行規定》也能更好地適應《管理辦法》及《暫行辦法》對分別在主板、創業板上市的發行人發行前的股本總額所提出的不同要求，提供給外商投資股份有限公司與內資股份有限公司一個平等的上市機會。
（四）修改發起人股份轉讓的時間限制
根據《暫行規定》，發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。而根據《公司法》的規定，發起人持有的本公司股份僅僅被要求自公司成立之日起1年內不得轉讓。同樣，依據《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規定》，以使《暫行規定》規定的發起人股份轉讓的時間限制與《公司法》的規定保持一致。
綜上所述，外商投資企業已經成為我國社會主義現代化建設的一支生力軍，為我國經濟建設和綜合國力提高發揮了巨大的作用（據統計，中國工業產值的三分之一和稅收收入的五分之一來自于外商投資企業。）。伴隨著我國資本市場的發展，證券市場的擴大，不少外商投資企業立足國內市場，尋求長遠發展，并迫切希望在我國境內證券市場發行上市。因此，探討外商投資企業改制上市的相關法律問題，為外商投資企業改制上市指明方向并關注其未來改革動向成為每個法律人應盡之義務。筆者衷心希望，對于曾經和正在為我國經濟建設作出貢獻的外商投資企業，政府能積極給予政策支持，賦予其與內資企業同等的待遇。
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