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農民工就業歧視的法律問題研究
農民工就業歧視的法律問題研究
傅美容
改革開放以來，中國的經濟取得了飛速的發展。伴隨中國經濟騰飛而來的是中國社會轉型帶來的陣痛。在這個過程中，就業歧視這一社會問題在近年來日益突出，出現了各種各樣的就業歧視現象。1958年國際勞工組織《就業與職業歧視公約》（第111號公約）及建議書中已經對就業歧視有了明確的界定：“根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統或社會出生所造成的任何區別、排斥、或優惠，其結果是取消或有損于在就業或職業上的機會均等或待遇平等”，“包括得到職業培訓的機會、得到就業的機會、得到在特殊職業就業的機會以及就業條件”。簡而言之，就是勞動者在選擇就業時，因種族、性別、年齡、地域、相貌等方面的不同而受到的不平等待遇。在我國，具體表現在女性就業歧視、就業健康歧視、就業殘疾歧視、基于戶籍和地域的就業身份歧視、就業年齡歧視等。在我國，遭受就業歧視的最大群體就是農民工，農民工的就業歧視問題已成為社會共識。
一、農民工就業歧視的主要表現
城市農民工群體雖然龐大，但缺乏組織，是一個弱勢群體。農民工始終不能融入城市生活，缺乏組織的農民工群體得不到應有的保護，他們在生活和工作上處處都受到歧視，應有的權益得不到保障。農民工在城市中受到的歧視是多方面的，主要表現在：
（一）就業機會歧視
從理論上來說，凡是具有勞動權利能力和行為能力的人，都應當有報名應招的平等機會，任何人或用人單位都不得加以剝奪、排斥、損害和限制。然而，在我國現實經濟社會里，農民工的應招權被限制和應招機會被剝奪、排斥、損害的現象十分普遍。
目前，對農民工的就業機會歧視主要表現在三個方面：
1.直接對農民工就業進行行政總量控制、職業和工種限制。如政府允許和限制使用外來勞動力的行業、工種和職業清單。在這種職業保留和勞動用工限定的制度下，廣大農民工只能進入收入低、福利差、工作環境差以及安全、待遇、勞保等都無法得到保障的次屬勞動力市場，而收入高、勞動環境好的首屬勞動力市場卻為城市居民所獨有。
2.對農民工就業的歧視性收費。農民工離開農村時要交費辦理身份證、未婚證、計生證、畢業證、待業證等，還要交計劃生育季度婦檢保證金、公糧水費和三提五統保證金。此外他們在城市還要交費辦理暫住證、健康證等。這些歧視性收費提升了農民工的就業門檻。
3.對城市居民就業和再就業的特殊優惠政策與措施，造成了競爭環境的行政干預和事實上的不平等就業，是一種變相的和更為隱蔽的保護本地居民就業，排斥外來勞動力的間接性雇傭歧視。
（二）就業待遇歧視
1.低工資報酬。用人單位對農民工沒有制定最低工資標準；或者使其報酬低于城市最低生活保障線。農民工被視為體制以外的“三不管”群體，由老板與用人單位自行決定農民工的工資報酬。在沒有強制標準的情況下，用工單位為了自己的利潤，總是盡可能的壓低雇用人員的工資。
2.同工不同酬。同工不同酬，是指用人單位對從事同種工作、熟練程度相同的勞動者，在提供等量勞動之后提供不同等的報酬。一些企業為了降低成本，利用靈活的招工方式，有意用各種條條框框把員工分成三六九等，人為地造成同工不同酬。農民工的勞動報酬與城市戶口的員工相比存在著明顯的差別。農民工雖然從事著與城市戶口員工相同的工作，擁有相同的工作績效，但獲得的是較少的工資；不給加班費或者少給加班費，使農民工失去了生活來源。
3.拖欠工資情況嚴重。近年來拖欠農民工工資的行為屢見不鮮，在許多生產型、勞動密集型企業，特別是私營企業中，拖欠農民工工資已是普遍現象，這已成為影響社會穩定的一個主要問題。根據全國總工會的數據，2004年初，全國進城務工的農民工被拖欠的工資估計在1000億左右。拖欠農民工工資在建筑施工企業最為普遍，根據全國建設系統工會2003年初的數據：“有的省約有55%的農民工遇到工資拖欠問題。據建設部統計，截止2002年底，全國拖欠工程款約5000億元，主要是業主拖欠，其中也有相當一部分是當地政府拖欠，另外是開發商特別是房地產開發企業拖欠。根據北京市的調查，全市70萬農村進京施工隊伍，被拖欠勞務費總額約30億元，人均被拖欠4000多元。”[李強：《農民工與社會分層》，社會科學文獻出版社，2004年版，第251頁。]盡管在各級政府的重視下，拖欠工資問題得到了一定的解決，但值得注意的是，在解決了舊的拖欠的同時，新的拖欠問題又開始產生，農民工工資拖欠陷入年年治理、年年有新拖欠的不良境況。
（三）就業安全保障歧視
1.從就業運行過程的安全保障來看，用人單位應當與勞動者簽訂勞動合同，為勞動者提供相對穩定的工作，不得隨意修改勞動合同條款或終止勞動合同，解雇勞動者即使是合法解雇，用人單位也應當向被解雇的勞動者提供一定的經濟補償和收入保障，法律例外規定除外。然而，我國外資企業、私營企業甚至公有制企事業等用人單位，與持有農村戶口的打工仔、打工妹簽訂有效勞動合同的情況并不多見。或者說，與之簽訂形式上的勞動合同，不利于農民工的勞動合同的現象也不罕見，這就為用人單位隨時隨處隨意解雇、辭退、開除農民工大開方便之門，致使此類勞動者的就業安全系數非常小。
2.從社會整體角度考慮，城鎮勞動力的福利等隱性優勢在一定程度上可以說是由農民工的低福利甚至無福利來補貼的。城市職工享受養老、醫療、失業、生育和工傷五大保險，但農民工卻被排除在社會保障之外。1985年，國家在“七五”規劃中對社會保障的內容作了有關的規定。在其中的社會保障制度設計方面，明顯表現出了對城鎮居民的偏斜：城鎮居民以就業的單位作保障，農民的保障只是土地。在醫療保障方面，農民工由于沒有城市戶口，自己的合法權益得不到保障。醫療費高使得農民工根本病不起。在工傷保險方面，用工單位很少主動為農民工辦理，有很多單位都不愿意辦。一旦出現工傷事故，受害的往往是農民工自己。最近幾年受工傷但未辦理工傷保險的農民工屢見不鮮，他們有的人財兩空，有的落下終生的殘疾。失業養老保險不健全，農民工承受著巨大的心理壓力。城市工人失業了，但他們還有穩定的住所，有一定數量的生活保障金，有著家庭的直接支持。農民工失業了，他們無顏回鄉，繼續留在城市卻又沒有生活保障，真正的成為城鄉邊緣人群。
3.還存在就業服務歧視，即農村勞動者難以享有政府就業服務機構提供的各種就業信息、職業輔導技能訓練。
二、農民工就業歧視的原因分析
農民工所遭受的普遍而嚴重的就業歧視，原因是多方面的。不僅有制度上的原因，還有法律上的原因，而農民工自身的不足、社會輿論導向也是其中的原因。
（一）制度上的原因
我國現有的戶籍制度是城市農民工遭受歧視的制度性根源。我國特有的城鄉分割的二元戶籍制度源自1951年公安部制定的《城市戶口管理暫行條例》，1958年1月全國人大頒布《中華人民共和國戶口登記條例》，最終以法律形式確定下來。這一條例的制定，以戶籍制度形成了城市和農村居民的身份壁壘。以戶籍制度為基礎的壁壘，事實上是將城鄉居民分成了兩種不同的社會身份，兩種就業、兩種公共服務制度，不同的身份代表著不同的權利、地位和機會，政策與制度對具有城市戶口與農村戶口的人明顯持雙重標準：保護前者而限制后者，就業歧視也就在這種體制下自然而然產生了。由于戶籍制度的壁壘，農民工無法融入城市，形成漂泊不定的流動人口。由于他們在城市中沒有正式的身份，在教育、住房、社會保障等方面面臨著一系列的困難，不但如此，還要繳納名目繁多的如贊助費、各項管理費等多項不合理費用，增加了他們進城打工的成本。戶籍制度使得農民失去了遷徙的自由，進一步擴大了已經存在的城鄉差別，使城市化滯后，形成中國特有的城鄉二元經濟結構，造成產業結構發展畸形。所以要改變農民工就業受歧視的現狀，必須要從根源入手一一改變現有的戶籍制度。
（二）法律上的原因
1.立法缺位及規定不完善
第一，現行憲法未規定公民享有遷徙自由權。我國1954年憲法明確規定了公民享有居住和遷徙的自由。而1975年憲法和1978年憲法則取消了公民的遷徙自由權利，現行憲法即1982年憲法也沒有恢復公民的這一權利。導致農民工就業權益受到損害、法益缺位、救濟不暢等問題的出現固然有多方面的原因，但從源頭上講，這與我國現行憲法沒有賦予公民遷徙自由權，作為以限制公民流動或實質上限制農民流動為己任的戶籍制度依然合法存在有很大關系。沒有憲法保障下的遷徙自由，在實際生活中處于“二等公民”地位的農民工即使進入城鎮，其擇居權、平等就業權、受教育權、社會保障權等也就只能是一句空話。[蘭建勇、李輝敏、楊福忠、竇竹君：《農民工權益法律保障機制研究》，載《河北法學》2005年第6期。]
第二，勞動法規定存在缺漏。1995年實施的《勞動法》對于依法調整勞動關系，規范用人單位的行為，維護勞動者的合法權益具有重要作用，但《勞動法》本身存在立法缺陷，主要表現為適用范圍過窄，對于“就業歧視”的規定沒有涉及到戶籍歧視，這就造成農民工維護合法權益遭遇法律困境；現有規定過于原則，缺乏具體法律責任的規定。
第三，缺乏關于就業歧視的救濟程序。根據1993年7月6日國務院發布的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的規定，就業歧視不包括在勞動爭議受案范圍之內。此外我國當前法律規定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，但許多就業歧視發生在就業前勞動者尚未與用人單位簽訂勞動合同時，使得法律在面對就業歧視時也是有心無力，更毋庸論及相關責任人的追究與受害人的損害賠償。另外，在我國就業歧視的救濟機構的設置也存在不當之處，現有的勞動行政部門、工會、法院和勞動仲裁機構中沒有專門的保護勞動者就業機會平等、處理就業歧視爭議的機構。因此，在現行的法律框架下，農民工就業歧視問題不能得到有效的救濟。再者缺乏與《勞動法》配套的相關法規、規章。地方政府不僅沒有出臺針對反農民工就業歧視的規章，反而是處處限制農民工進城就業的規定，實在是與我國的立法宗旨背道而馳。
2.勞動執法不力
執法不力、法律法規得不到真正的落實是農民工就業備受歧視的另一個重要原因。首先，勞動監察機構一般為事業單位，受勞動行政部門委托行使執法權。其隸屬性質，使其勞動執法工作容易受到來自其領導機關和各級政府部門的執法干擾，難以保證獨立執法。其次，我國執法監查力量嚴重不足，面對大量的勞動違法案件，勞動監察機構根本無力應付。再次，勞動監察機構的級別低、待遇差，難以吸引較高素質、專業性的人員加盟該隊伍，使得執法不嚴、違法不究的現象更加嚴重。最后，勞動監察機構的執法措施不足，只有行政處罰權與處理權，在一些案件的處理上力不從心。這使得勞動執法的作用得不到有效發揮。
3.司法上缺乏專門的法律援助機構
農民工普遍受教育的程度較低，加上傳統文化的影響，使得他們主動維權的意識不強；少數農民工雖然想維權卻不知道向何處申訴或無力申訴，這種情況下各級各類法律援助機構為農民工提供法律援助顯得極為重要。而我國的現實情況卻是此類機構少之又少，即使有也是綜合性質的而沒有專門針對農民工的法律援助機構，就算是接受了農民工的委托也有很大成分是以一種敷衍的漫不經心的態度予以處理的。而農民工這個日益壯大的弱勢群體在各種權益上所受到的歧視性待遇卻日益嚴重，他們急需為自己受到的不公平待遇討個說法卻心有余而力不足，他們對相關法律知識知之甚少，不懂得如何去維護自己的正當權益，在企業面前他們個人的力量顯得非常微不足道，在這種情況下成立一個專門面向農民工這個弱勢群體的法律援助機構顯得尤為重要。
（三）其他原因
1.農民工自身存在不足。隨著產業結構升級和現代化建設步伐加快，城市對務工人員素質的要求越來越高。農民工素質的高低直接影響其就業及生活。大多數農民工人力資本存量低，缺乏競爭優勢，加之我國長期面臨勞動力供大于求的矛盾，就業競爭十分激烈。能找到一個“飯碗”已是相當不容易，農民工幾乎不可能通過“勞資博弈”機制來沖破自己受歧視的現狀，對于用人單位的歧視行為他們也只能忍氣吞聲。
2.意識形態、社會輿論等導致對農民工的社會歧視和偏見。長期以來，中國實行城鄉分割。戶籍是一道無形的墻，把農村居民和城市居民隔離開來。農民在農村務農，城市居民從事工業和服務業，勞動力和資本等生產要素在城鄉之間無法充分流動，信息也缺乏溝通，再加上城市居民受教育程度和生活水平總體高于農村居民，因此，城市社會長久以來形成一種偏見：把農村和農民與貧窮和愚昧等同，認為農民工就一定人力資本低，他們進入城市就會給城市帶來不穩定因素，從而形成“一等公民”的身份優勢意識，甚至演化為一種城市的市民性格。面對居于明顯弱勢地位的農民工，基本上都是以一種高人一等的姿態來看待他們，換句話說，就是對農民工的歧視。
通過以上原因的分析，我們認識到解決農民工就業歧視問題是一項需要綜合治理，且需要長期努力的浩大工程。以下試圖從法律方面著手進行相應的對策探討。
三、解決農民工就業歧視問題的法律對策
（一）完善現有的法律法規、制定專門的反就業歧視法
1.在憲法中確認遷徙自由，深化戶籍制度改革。我國憲法目前未明確規定遷徙自由反而實行限制遷徙自由和實行二元戶籍制度，導致農民工無法得到與城市居民同等的待遇，所以必須從我國的根本大法上徹底改變消除歧視的根源。只有在憲法上明確規定公民的遷徙自由，才能使相應的改革具有憲法依據。將遷徙自由明確地寫入憲法，指明努力的方向，這樣才更有利于公民對抗非法的權力，消除由此而產生的歧視。
深化戶籍制度改革，關鍵在于適應勞動力市場發展的客觀要求，逐步實現勞動力在不同勞動力市場中的自由流動。首先，應逐步放寬戶口遷移限制，在勞動力流向較集中的大城市實行有條件的準入制。其次，應取消以商品糧為標準劃分的農業戶口和非農業戶口類別，實行以人口的定居空間、居住空間和主要從業內容為特征界定的戶口類別。這一改革將使戶口失去其利益分配功能和社會身份高低的體現功能，促使戶口真正成為我國公民平等競爭的結果，而不再是競爭的前提條件。最終消除城鄉分割的戶籍管理體制，為農民工創造一個由農民向城鎮居民轉變的制度環境。
2.完善勞動法，制定專門的反就業歧視法
（1）通過完善勞動法來規制就業歧視
首先，擴大我國《勞動法》中對就業歧視的認定范圍。結合我國國情再借鑒國際勞工公約對就業歧視下的定義，應當將政治見解、社會出身以及年齡、容貌、身體狀況等諸項勞動者的自然因素包含在內，并加“等”字兜底，以備必要時進行擴張解釋之用。如此，可以將就業領域中大量存在的事實上的就業歧視納入法律調整的范圍。其次，完善我國就業歧視的救濟程序。在我國當前階段，應將就業歧視作為“準勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。再次，加重對就業歧視的法律責任承擔。我國現行法律對就業歧視的法律責任規定較輕是農民工就業權益缺失的一個重要原因。
（2）制定專門的反就業歧視法
在就業歧視極其普遍的今天，尤其是在我國農民工平等就業權受到嚴重侵害的今天，很有必要在現行《勞動法》的基礎上，依據《憲法》的有關規定盡快制定《反就業歧視法》，以約束企業的歧視行為和政府的歧視性政策，維護就業競爭的公平性，并消除勞動力市場上因無法可依而造成的歧視現象，保護農民工及其他勞動者的合法權益。至于《反就業歧視法》的內容應當包含：明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，并對就業歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等進行明確規定，使其在法律程序上具有可操作性。
從維護農民工平等就業權的角度出發，制定《反就業歧視法》至少應體現以下幾點精神：其一，拓寬我國禁止就業歧視的法律法規之適用范圍。其二，《反就業歧視法》的條款應涵蓋戶籍、民族、地域、種族、性別、宗教、血型等各種類型的就業歧視，尤其要淡化戶籍、地域、性別等因素對就業的影響，突出對農村勞動者的就業平等權的保護。其三，明確規定違法者承擔法律責任，即行政責任、民事責任和刑事責任，并制定具有可操作性的制裁、懲罰條款。[張學亮：《就業平等權的法律保護》，載《甘肅理論學刊》2003年總第160期。]
（二）政府轉變職能、加強勞動執法
1.政府必須要樹立以人為本、全面、協調和可持續的發展觀，實現政府由管制政府向服務政府的轉變。體現在農民工就業問題上：管理方式上，由防范、限制式管理轉向服務性管理；在服務理念上，政府是為全社會服務的政府，而不是為某一類人或某一地區提供單獨服務，地方政府更要真實地樹立執政為民的理念；在服務的具體方針上，政府應堅持非歧視的原則，公平地對待農民工，形成公共服務覆蓋農民工的制度。
2.加強勞動執法
首先，應該擴大監察機構的職權，加大勞動行政部門的勞動監察執法力度。其次，建立和完善行政執法責任制度。繼續堅持勞動保障監察目標管理，量化指標，層層落實責任，并嚴格考核。嚴格實行行政執法過錯責任追究制度，對在行政執法過程中出現的過錯，追究相關責任人的責任，并視情節給予相應的處理。再次，有關主管機關應當采取措施加強對執法人員的管理和進行一定的專業教育、培訓，從而不斷提高執法人員法律素質和執法水平。與此同時，選拔作風正派、工作能力強、責任心強、業務素質較高的人員到行政執法崗位，不合格的執法人員堅決給予相應嚴厲處罰，造成不法后果的依法承擔相應的責任。
（三）強化司法保障，建立專門面向農民工的法律援助機構
1.強化司法保障
農民工在就業中遭受歧視待遇的現象非常多，但現實中往往出現農民工不敢告狀、告狀難的狀況。對此，司法機關應通過審判活動對侵害農民工權益的行為和事件進行公正判決，從而增加農民工對法律的信心，使他們愿意用法律武器來維護自身的權利。另外，司法機關應保障農民工能夠及時通過行政訴訟或民事訴訟等途徑解決權利侵害問題，對于無錢告狀的農民工，人民法院應當依照有關規定為他們提供法律援助、減免訴訟費用。
2.建立專門面向農民工的法律援助機構
建立專門面向農民工的法律援助機構，有助于更好地維護農民工的合法權益。可以嘗試建立“農民工法律援助中心”，主要職能是面向全體農民工，為他們提供訴訟代理、法律咨詢、代擬法律文書、非訴訟調解、提供法律性指導意見等法律援助。(www.baimashangsha.com)目前，北京、廈門、深圳等地已經成立了專門為外來農民工維權的法律援助中心。建立這種專門面向農民工的法律援助機構，可以使農民工在尋求法律援助時有歸屬感，便于農民工尋求法律援助；有利于集中專業的法律援助者為農民工提供高效優質的法律服務；有助于集中解決農民工所面臨的一些共性法律問題；更為重要的是可以使法律服務資源得以直接分配給龐大的農民工群體，使農民工真正享受到社會資源的分配，有助于真正實現社會公正。
（四）提高農民工自身素質及法律維權意識，抵制社會的歧視觀念
1.應當加強農民工職業技能培訓和教育，提高農民工群體的市場競爭力。農民工一定要利用好一切可以利用的條件，努力學文化知識和職業技能，不斷提高自己的崗位競爭力。
2.加強對農民工的普法宣傳和教育，提高農民工群體的法律意識。當務之急是要著重學習《勞動力》、《安全生產法》、《職業病防治法》、《工傷保險條件》等與農民工勞動就業關系密切的法律法規，不僅是知道自己的應有勞動權利，增強維權意識，并且當權益受到損害時，能夠敢于運用法律武器來維護自己的權益。
3.最終消除就業歧視，需要自由、平等的人權觀念深入人心，要靠整個社會文明程度的提高。首先，需要全方位加強對公民的倫理教育與權責教育，促進公民社會的形成，最終推動整個社會文明程度的極大提高；其次，通過向社會展示農民工的弱勢生存環境，喚起人們對他們的同情，形成廣泛社會輿論，促進對他們的援助。此外，要消除人們對農民工的歧視觀念，傳媒應發揮積極作用，深入農村去關心農民，進行有效宣傳，減少對農民的社會偏見；同時加強對農民的宣傳教育，對農民進行現代文明的灌輸，在科技文化、教育衛生、法律道德等方面提升他們的現代意識，從而抵制社會中的歧視觀念。
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