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反壟斷法上的民事賠償責任
反壟斷法上的民事賠償責任
李志剛
反壟斷法在市場經濟國家被稱為經濟憲法，對規范競爭行為、維護公平競爭的市場結構和市場秩序具有不可替代的重要作用。反壟斷法第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這為人民法院受理反壟斷民事賠償案件和市場主體提起反壟斷民事賠償訴訟確立了法律依據。但該條規定的功能僅限于建立反壟斷民事訴訟制度，對反壟斷民事賠償責任制度中的具體問題，如原告資格、起訴條件、損害賠償額的確定等問題均未作進一步的規定。在人民法院受理反壟斷民事訴訟的案件以后，如何依照現行法律規定，正確、穩妥地審理反壟斷民事賠償案件，已成為司法實踐中亟需解決的問題。
一、已決案件的主要特點
據統計，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反壟斷民事案件共9件。[1]案件數量雖然不多，但考慮到反壟斷法在本質上是經濟法，以行政執法為法律的主要執行方式，與其他發達的市場經濟國家相比，我國反壟斷民事訴訟案件在反壟斷法頒布實施1年左右的時間里就有9件，并不為少，這一數字也遠高于我國同期反壟斷行政執法的總量。從這個意義上來說，市場主體以反壟斷法為依據提起民事訴訟的積極性還是比較高的。
從這9個案件中的原告性質看，既有經營者，也有消費者。而以消費者身份起訴的原告，其本身還是律師。律師以消費者的身份提起反壟斷民事訴訟有多種原因：一是因為律師法律意識比較強，以民事訴訟方式對壟斷行為提起訴訟，也是其維護自身作為普通消費者的合法權益的重要表現。二是律師與法為伴，以法為業，如果普通消費者出于成本收益考慮而不愿意在反壟斷民事訴訟中投入時間精力的話，對律師而言，這本身也是其工作的一部分。三是律師通過訴訟引發社會對違法壟斷行為的關注，并以法律武器維護消費者的合法權益，有公益訴訟的性質，也推動了我國反壟斷民事賠償訴訟的起步和發展。
從結案方式來看，以撤訴和駁回為主。這樣的結案方式對于以定分止爭、案結事了為重要職責的人民法院而言，均已實現了化解社會矛盾的目標，但一定程度上卻回避了法院對被告行為是否違反反壟斷法的實質性判斷。從反壟斷法的私人執行目的來看，反壟斷法對原告的民事救濟的目的應當已經得到實現，如有多起案件是以被告給付原告一定數額金錢而了結的，給付金額甚至已遠遠超過了原告訴請的賠償金額，足以實現民事賠償責任的補償功能。但從反壟斷法維護市場競爭秩序的角度來看，這樣的個別了結并未從根本上終止壟斷行為。
由此看來，以民事訴訟的方式推進反壟斷法的執行，效果尚未完全顯現。筆者認為，原因并不在法院和法官，事實表明，反壟斷實施伊始，人民法院就已經全面、積極地參與到反壟斷法的實施中來，通過受理和審理反壟斷案件，行使反壟斷民事司法的職責。反壟斷法上的民事責任方式包括停止侵害和損害賠償，其中，最集中、最典型的問題還是體現在反壟斷法上的民事賠償責任上。
二、審理反壟斷民事賠償案件之難
反壟斷民事賠償案件審理的難度主要體現在以下幾個方面：一是法律適用難。反壟斷法的條文具有高度概括性，此為各國立法之通例，對關鍵性的操作術語，反壟斷法往往并沒有給出明確的定義，如反壟斷法第十七條規定，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，屬于具有市場支配地位的經營者列濫用市場支配地位的行為，但何為不公平價格，法律并未作出確切解釋，需要結合具體的案件和市場數據來界定。在訴訟當中，原被告雙方往往出于不同的利益需要分別作出對自己有利的解釋。反壟斷法在立法上的開放性賦予了反壟斷制度的一種內在靈活性和演進性，與此同時，也給法官在適用法律方面帶來寬泛的解釋權和自由裁量權。二是經濟分析難。評估一項壟斷行為的市場效率需要復雜的經濟學分析，對一些問題經濟學理論本身也有爭議，如一項具體的經營者集中行為，究竟是促進了市場競爭，提高了市場效率，還是阻礙了市場競爭，降低了市場效率，在經濟學理論上可能就存在爭議。在對壟斷事實的認定中，法官通常要求當事人提供專家證言或者書面研究報告，而對爭議事實的論證過程，基本上都是圍繞經濟學問題展開，對法官的判斷提出了很高的要求。在壟斷損失的計算上，經濟學家在對有限的市場數據進行收集的基礎上，運用理論的抽象和假定分析得出的結論與客觀事實肯定是有差異的。因此，對壟斷損失的計算也很難有嚴格的精確性。三是原告勝訴難。在法律沒有就反壟斷法的證明責任作出特別規定的情況下，原告須證明被告有壟斷行為、原告有損失、原告的損失與被告的壟斷行為之間有因果關系，才有可能獲得勝訴結果。但就舉證責任的承擔而言，由于原告并不掌握被告的經營情況，因此，要以翔實的數據證明被告的壟斷行為并非易事。從法院的角度來說，由于反壟斷法不僅涉及原被告雙方企業或個人，還涉及整個行業的競爭狀況，要認定被告的行為構成壟斷并就損失賠償的數額提出裁判意見，必須極為慎重。因此，反壟斷案件審理的時間可能很長，這無疑提高了原告的訴訟成本，比起在取證、資金實力均占優勢的壟斷企業而言，原告并不占優勢。
三、反壟斷民事賠償責任制度的理論基礎
責任性質的考察
民事責任是以民事法律規范為基礎，對民事違法主體所采取的一種以恢復被損害的權利為目的，并與一定的民事制裁措施相聯系的國家強制形式。根據民法理論，最主要的責任類型包括違約責任和侵權責任。反壟斷法上的民事責任并非因合同關系而起，故當屬侵權責任。侵權責任法第二條規定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益”。該條文旨在明確侵權責任法所保護的合法權益，從該條文列舉的權利類型看，沒有將公平競爭權列入其中，但從該條文的文義解釋及侵權法的一般理論來看，侵權法所保護的權利不僅包括侵權責任法第二條所列舉的民事權利，還包括受到法律保護的其他利益，有學者將其稱為民事法益。以此為基礎，民事主體基于反壟斷法而享有的民事權益可被稱為反壟斷法益，根據反壟斷法第五十條的規定，侵害反壟斷法益的行為具有可訴性，也應當承擔損害賠償的民事責任。
然而，反壟斷法上的民事賠償責任在性質上與普通民事責任又有所不同，因為從性質上來說，反壟斷法是經濟法，反壟斷法上的民事賠償責任確切地說是經濟法上的民事責任。經濟法上的民事責任與民商法中的民事責任有何差異？日本學者金澤良雄認為，民法中的民事責任目的在于維護民事主體的生存與發展，著眼于民事權利的恢復；商法中的民事責任目的在于維護企業的存立及其經營，著眼于企業的營利性，二者都是為了維護私益；經濟法調整的標準并不在于私人方面，而在于公的方面，經濟法中的民事責任是采用私法性的手段以達到一定的經濟政策目的。[2]關于反壟斷法（日本稱為禁止壟斷法）所保護的法益，金澤良雄認為，禁止壟斷法的規制已經超越了以私益為保護法益的市民法的限度，因此，其保護法益，非私益，應為公益，是作為公益的自由競爭經濟秩序的公益，雖然日本的反壟斷法也有損害賠償責任的規定，但從本質上來看，反壟斷法保護的主要還是公益。
與普通民事賠償責任相比，反壟斷法上的民事責任有其特殊之處，主要表現為：第一，原告主體的不確定性。在普通民事訴訟中，受害人是確定的，因此，在原告資格的認定上并不復雜。而壟斷行為的受害人為不特定人，由于壟斷侵害具有“漣漪效應”，不僅直接作用于競爭者或者上下游的經營者、消費者，而且像漣漪一樣漸次傳遞，間接受害者可能遠遠超過直接受害者，這給科學界定反壟斷法上的原告資格帶來困難。第二，損害賠償額計算的復雜性。對于普通民事賠償責任而言，一項侵權行為造成的損害是具體的、可測度的，但在反壟斷民事損害賠償中，據以計算損失的價格包括了時間和市場多種不可重置的歷史因素，要準確界定原告的損失是否是因為壟斷行為導致的，難度很大。
因此，反壟斷法上的損害賠償責任是民事責任，具有保護民事主體私益的功能，但由于其又屬于經濟法上的民事責任，還具有促進公平競爭的市場秩序的公益功能。這種責任和功能上的雙重性對于解決反壟斷法上的民事賠償責任實務問題有著重要的指導意義。
責任的目標功能
反壟斷法的經濟法性質和民事責任的私法性質，使得反壟斷法上的民事賠償責任在實施目標上呈現出多元性，不同的目標對于反壟斷民事賠償責任的制度設計有不同的要求。因此，有必要厘清反壟斷法上民事賠償責任的目標設定。從各國的立法和司法實踐來看，反壟斷法上的民事賠償責任追求的目標功能包括以下四種：
1.補償。即行為人實施壟斷行為并致他人損害以后，應當向受害人負損害賠償責任，以填補受害人因其行為所受到的損失。補償功能是民事責任的基本功能之一。以補償為目標，在反壟斷民事損害賠償的具體數額上，原告須舉證證明其基于壟斷行為所遭受的確切經濟損失，法官應以受害人的實際損失為主要依據確定損害賠償的數額。補償的對象可以是一切基于違法壟斷行為而受到損害的受害人，既包括同行業的其他競爭者，也包括消費者。
2.懲罰。即通過對壟斷行為實施主體的制裁，使其為自己的違法行為承擔不利的后果。雖然民事責任也具備懲罰性功能，但根據侵權法的一般規定，均是以填補受害人的實際損失為重心，懲罰功能并非民事責任的主要目標。相反，刑事責任則體現出強烈的懲罰性功能，但我國反壟斷法并未規定基于壟斷行為而應承擔的刑事責任，此外，反壟斷法規定的罰款等行政處罰措施也具有懲罰性功能。在國外立法例中，最為典型的懲罰性民事賠償制度設計是美國的3倍損害賠償制度，即被告對原告的賠償數額須按照原告實際損失額的3倍來計算。顯然，這種3倍賠償的民事責任制度已經超越了補償的范圍，而把懲罰侵權人擺到了反壟斷法民事司法救濟的重要位置。
3.威懾。即通過規定壟斷行為的實施主體應負的民事責任，責令實施了違法壟斷行為的主體進行損害賠償，以此警示行為主體不要再次實施，并教育其他潛在的主體不要實施違法壟斷行為，防止不法行為的再度出現，從而實現反壟斷法維護公平競爭的市場秩序的目標。
4.恢復。即恢復因違法壟斷行為而受到危害的市場競爭狀態。反壟斷法以維護公平競爭的市場競爭秩序為目的，因此，不管是反壟斷法的民事責任、行政責任還是刑事責任，最終的目的是通過法律制裁來恢復受違法壟斷行為侵害的公平競爭秩序。從具體的民事責任承擔方式來看，停止侵害的責任方式體現的恢復功能最為直接，而以損害賠償方式承擔的民事責任體現的恢復功能則比較間接。甚至可能出現這樣的情形：被告以給付個別原告遠超過其損失的若干倍數額的財產為代價，換取原告的和解、撤訴行為，原告通過反壟斷民事訴訟獲得了遠超過其損失的額外收入，被告以賠償起訴的原告一筆不算太高的費用為代價，換取司法干預的退出，從而繼續實施違法壟斷行為。
比較上述四種功能目標可以發現，反壟斷法上的損害賠償責任最容易實現的是補償功能，由于我國反壟斷法并沒有明確規定3倍的賠償制度，所以，法官既不能參照適用消費者權益保護法的雙倍賠償制度，也不能援引美國法上的3倍賠償制度，只能按照原告的實際損失進行賠償，并不具有突出的懲罰功能。相對于個別原告提起的損失而言，違法壟斷行為的實施者獲益要高得多，因此，單倍賠償尚不足以威懾和預防違法壟斷行為的發生，也不能起到顯著的恢復公平競爭的市場秩序和市場結構的作用。這是在設計和完善我國的反壟斷民事賠償制度應予考慮的重要因素。
四、反壟斷民事賠償責任中的幾個實務問題
原告資格
從損害對象的性質上來看，違法壟斷行為侵害的對象既包括與違法壟斷行為實施者從事同一業務或類似業務的經營者，也包括其上游或下游的商業實體及商品的最終使用人，如原材料供應方或壟斷企業的產品經銷商、消費者。在國外司法實踐和國內學術研究中，爭議最多的是間接購買者或普通消費者是否具有原告資格。
對此，肯定說認為，因為違法壟斷行為導致商品零售價格被不當抬高，以此價格購買的消費者是當然的受害者，因為其為此負擔了高于其應當承擔的價格，因此應當賦予其基于反壟斷法請求民事賠償的權利，請求的數額為兩種價格之間的差額。日本的法學理論和司法實務大多持此種觀點。[3]否定說以美國聯邦法院系統的觀點為代表，主張以直接購買者為原則，排除間接購買者的原告資格，其理由是：將損害賠償請求權排他性地授予法律實施成本最低的原告，可使其實施法律的激勵最大化。直接購買人更接近違法壟斷行為的實施人，比間接購買人更容易證明違法壟斷行為的存在，由其實施更有效率。如果賦予間接購買者以訴權，則還需要在直接購買者和間接購買者之間分配賠償金，而計量、探究和分配損害賠償的困難將會對損害賠償訴訟造成過度的不確定性和復雜性、從而給法院造成難以承受的負擔。[4]此外，同時賦予直接購買者和間接購買者以原告資格，兩類主體之間也存在利益沖突和搭便車的問題，從而降低兩類原告在訴訟中的努力程度。[5]在美國，與直接購買者原則相適應的還有轉嫁抗辯原則，即在承擔了壟斷高價的直接購買者提起的反壟斷民事訴訟中，被告以原告已將壟斷高價轉嫁給了其下游客戶，因而其利潤并未受到實際損害為由進行抗辯的理由，法院不予支持，因為確切的非法壟斷高價已經構成了可以起訴的損害，而無須考慮直接購買者的利潤是否也已被降低。
筆者同意第一種觀點，即肯定包括消費者在內的間接購買者的訴權，理由有四：第一，反壟斷法第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。從文義解釋的角度來看，所有因違法壟斷行為受到損害的主體均可提起反壟斷民事訴訟。第二，有侵害所造成的損失就應當賦予其相應的法律救濟。間接購買者為此支付了壟斷高價，只要能夠證明其損失的存在，無疑應當賦予其通過法律渠道請求訴訟救濟的權利。第三，直接購買者考慮到其與違法壟斷行為實施者之間的長期合作關系，可能并不愿意自斷財路提起反壟斷民事訴訟，如果賦予訴權的直接購買者沒有訴訟動機，間接購買者有起訴的動機卻又沒有被賦予訴權，無疑是放縱了違法壟斷行為的存在和對消費者正當權益的侵害。第四，不必過度擔心賦予間接購買者以訴權導致司法資源浪費的情況發生，因為大量的間接購買者出于訴訟成本和收益的比較，可能并不會提起反壟斷民事損害賠償的訴訟，從而過濾掉大量勝訴希望渺茫、證明過程復雜的案件，最后真正進入到司法程序的反壟斷損害賠償之訴的案件并不會像想象中那么多。
是否需要以行政裁決為前置程序
根據侵權法的一般原理，提起反壟斷法上的損害賠償之訴的原告需要證明被告存在違法壟斷行為，這也是誰主張誰舉證原則的直接要求。但證明違法壟斷行為的存在是一個復雜的過程，并需要大量的人力物力和時間的投入，因此，有的國家規定，提起反壟斷民事損害賠償訴訟必須以行政裁決為前置程序。國際競爭網絡卡特爾工作組在調查了世界上32個國家的反壟斷法以后發現，有4個國家的法律規定競爭主管機關或競爭法庭認定違法行為是允許提出賠償請求的先決條件。[6]這一統計情況說明，正反兩方面的國外實踐都存在。
根據我國現有法律規定來看，無論是民事訴訟法還是反壟斷法都未對提起反壟斷法上的損害賠償訴訟規定明確的行政前置程序，因此，如果法院以司法解釋或者個案要求的形式限定以對違法壟斷行為的行政裁決為提起反壟斷民事損害賠償訴訟的先決條件，沒有充分的法律依據，也可能以程序性的額外規定而限制了反壟斷法的私人執行，因為經過行政機關認定的壟斷行為畢竟是少數，而未規定行政前置程序的私人提起反壟斷民事訴訟的數量則要高的多。因此，筆者也不建議在我國的反壟斷法民事損害賠償程序中附加行政前置程序。
由此帶來的顧慮是：1.法院在查明是否構成違法壟斷行為上的知識能力和效率負擔。2.原告是否具備能力來證明被告實施了非法壟斷行為。此類顧慮的存在是有道理的。如果法院要求以行政執法機關的裁決作為提起反壟斷法上的民事損害賠償的前提條件，那么，法院就無需為此再耗費大量的時間來查明壟斷事實的存在，相對而言，無疑更為高效、穩妥，但不利之處是限制了受害人的訴權。如果行政機關未對被告的違法壟斷行為立案調查，原告可能永遠失去了獲取損害賠償的民事司法救濟的權利，這樣的制度設計難謂成功。然而，這樣的顧慮也許并不必要。原因在于：第一，根據誰主張誰舉證的原則，在沒有行政機關對違法壟斷行為作出認定的情況下，原告須自行證明違法壟斷行為的存在，而被告則可以就此抗辯。法院需要做的是聽取雙方專家證人的論辯，基于雙方提供的數據和經濟分析，得出結論，而不是法院主動對壟斷事實是否存在進行全面的行業調查和實證分析。第二，不規定行政前置程序也不會造成反壟斷損害賠償訴訟的效率過低。因為，雙方調查取證的時間及法院認定事實的時間，實際上和等待行政執法機關認定是否構成違法壟斷行為的時間大致一致，只是這段時間由訴訟程序以外轉為了訴訟程序以內。第三，在沒有行政執法機關的裁決作為證據的前提下，原告要自行證明壟斷行為的存在，是非常困難的，這種舉證責任上的困難大大提升了原告敗訴的可能性。
當然，即使不規定行政裁決的前置程序，在反壟斷法的民事訴訟當中，法院也不可能無視已有的行政執法機關認定的結論，因為對壟斷行為的事實調查非常復雜且消耗資源，從效率上來說，只要可能，只應進行一次。因此，在被告方沒有相反證據證明的前提下，法院可直接認可行政執法機關所認定的事實，由此實現司法審判與行政執法的協同合作及公正與效率的統一。
從原告的角度來看，行政裁決認定的事實可以大大增強其在反壟斷民事賠償訴訟中勝訴的可能性，因此，將行政裁決作為已決事實的證據提交給法院是其降低訴訟成本、增強勝訴可能性的理性選擇。而如果原告已經掌握了足以證明違法壟斷行為存在的證據，原告也可不必等待行政執法機關的處置結果而直接向人民法院提起反壟斷民事賠償的訴訟。
此外，為解決原告被告之間的信息不對稱問題，減輕原告的舉證責任負擔，法院也可就一些特定的證據規定特殊的舉證責任，以平衡原被告雙方的舉證能力和舉證負擔。以歐洲委員會公布的《因違反競爭規則的民事損害賠償的白皮書（2008）》為例，該白皮書建議，在一定條件和法院的審查下，當事人一方有權要求另一方就事實問題提供證據，歐盟應建立競爭法損害賠償案件當事人相互提交證據的最低標準，法院在一定條件下有權要求當事人披露某些重要證據，如：1.原告指出所有事實及其所了解的證據的方式，且原告指出的事實和證據令人相信，被告違反競爭法的行為使原告受到了損害。2.原告即使再努力也得不到相關證據。3.原告指出被告可披露的證據的大致內容。4.被告披露證據對案件至關重要，披露是必要的和合情合理的。為防止被告毀滅證據或拒絕披露，法院可以推定被告實施了違法行為。
損害賠償的倍率問題
在反壟斷民事賠償責任的數額問題上，理論和實務界討論較多的是賠償的倍率問題。從國外立法例來看，主要包括3倍損害賠償、單倍損害賠償和3倍以下酌定損害賠償。其中，3倍損害賠償以美國為典型。美國謝爾曼法第7條和克萊頓法第4條，都規定了損害額的3倍賠償制度。由于美國是反壟斷法的發源地，具有豐富的立法和司法經驗，因此3倍賠償制度有一定的示范效應。3倍賠償的最主要意義在于其威懾功能，使潛在的違法者考慮到違法壟斷行為須承擔的嚴厲制裁后果，而放棄實施違法壟斷行為的動機。此外，3倍賠償還有激勵反壟斷的私人執行的功能。反對者則認為，3倍賠償可能導致反壟斷法的實施過度，甚至引發濫訴乃至其他市場主體對違法壟斷行為實施者的訴訟敲詐。而德國、法國、俄羅斯、韓國、日本等則實行單倍賠償制度，前述歐洲委員會《因違反競爭規則的民事損害賠償的白皮書（2008）》所建議的損害賠償額度也為單倍賠償，賠償額為因價格上漲而導致的經營者的損失或者由于銷售數量的減少造成的利潤的損失。單倍損害賠償的目標功能在于補償，即填補損失，其優點是與民事侵權賠償的一般原理相契合，也不會導致反壟斷法的實施過度，缺點是對原告的激勵不夠，因為反壟斷民事訴訟的實際成本可能遠高于賠償所得，而導致大量受害人自動放棄民事司法救濟。我國臺灣地區實行3倍以下的酌定損害賠償制度。我國臺灣地區“公平交易法”第32條第1款規定：“法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3倍”。此外，不少學者則以消費者權益保護法第四十九條規定的雙倍賠償制度為基礎，提出折衷方案，即采雙倍損失額的賠償制度。
筆者認為，美國的3倍賠償制度具有典型的示范效應，但威懾功能并不構成3倍賠償的充分理由，比如立法規定10倍賠償可能更具威懾效力，而鑒于受害人的廣泛性，即使規定10倍的損害賠償也不足以抵銷被告獲得的全部壟斷利潤。事實上，據美國學者通過對反壟斷立法的考察發現，設定3倍賠償的倍率并沒有經過嚴格的科學論證。美國國會的紀錄表明，謝爾曼議員最開始提議的是雙倍賠償，國會成員幾乎沒有花費多少時間來討論這個問題，在經過一些修訂之后，最終提議的3倍賠償在很大程度上是追隨英格蘭壟斷條例的做法。[7]因此，美國法上的3倍賠償倍率的設定有一定的偶然性。考慮到損害賠償額的倍率與受害人的損失之間并無直接關聯，如即使規定了10倍的賠償倍率，但實際可能有1000個受害人，并不能實現威懾及補償的目標功能，高倍率的賠償額設定未必有實際必要。在我國反壟斷法和侵權責任法均未就反壟斷賠償設定明確的高倍倍率的情況下，法官或者司法解釋設定高倍的損失賠償數額有侵蝕立法權限之嫌，故在審判實務中并不足取。對原告訴訟成本和損失賠償額不相稱的問題，可以通過設定調查及律師費用的分擔規則設計來彌補。
反壟斷法上的損害賠償額的計算
壟斷損失是純粹的經濟損失，是受害人在受到壟斷行為侵害期間的經濟狀況與假定在侵害期間沒有受到壟斷侵害的經濟狀況之間的差額。限于特定的時間、地點和市場環境，反壟斷法上的損失額的計算難以達到精確的程度，因此，從國外的反壟斷法司法實踐來看，大多對證明侵害事實的存在要求比較高的證明標準，而對損害的數額則確定比較低的證明標準，換言之，損害賠償計算過程中的不確定性風險，一般由被告來承擔。當然，壟斷損失數額也不能主觀臆斷，在盡可能彌補實際損失的范圍內，應當借助于一定的計算方法，來尋求盡可能接近實際損失數額。國外常用的方法主要有四種：
一是碼尺計算法。即以一個與違法壟斷行為受害人自身狀況和市場環境最相近似、但沒有受到壟斷行為影響的人的經濟狀況為基準，通過其與受害人情況的比較，調整相關價格因素，測定損失數額。這一計算方法由美國最高法院在1946年的Bigelow v.RKORadio Pictures，Inc.案中確立。其理想的適用情形是地方性的價格壟斷協議，在附近找一個基本成本結構相同的市場，根據二者在工資、運輸成本等方面因素的差異，調整計算的系數，以“重建”一個市場原本可能通行的價格。但如果該產品的市場是全國或是全球范圍的，那么基準碼尺的選取就會變得十分困難。二是前后比較法。即根據原告提出的在違法壟斷行為實施之前或結束之后的價格與壟斷行為存續期間的價格做比較，以證明如果沒有受到壟斷行為的侵害，其無須承擔的損失。這種方法的優點是數據較易取得，缺點是不同歷史時期的價格包含了原材料價格變動、通脹、替代品價格變動等多種因素的影響，如果不能準確剔除這些因素的影響，則通過比較得出的數額只能是粗略的近似值。三是市場份額法。即以原告的產品市場份額和銷量的絕對減少為依據來計算利潤損失的總額。由于利潤和市場份額并不必然成比例，因此，在經濟分析中還要就此設計一個體現二者關系的計算公式。市場份額法可以被視為是前后比較法或者碼尺計算法的一個中間計算步驟或者變種。當原告在多個市場經營，而只有其中一個市場發生違法壟斷行為時，將前后比較法和市場份額法結合起來估算損害賠償額，具有顯著的合理性。[8]四是持續經營法。即根據原告在受違法壟斷行為影響以前的利潤狀況來推測其直至起訴時損失的利潤總額，或以壟斷發生前該企業的理性收購者愿意支付的價格和起訴時企業實際價值的差額為依據來計算壟斷損失額。這種計算方法主要適用于原告因為違法壟斷行為而被完全逐出市場的情況。
總體而言，壟斷損失的計算的方法具有較強的靈活性，各國立法均未規定特定的計算方式。在反壟斷司法實踐中，因具體的壟斷行為和所在市場的不同，選用的計算方法也表現出多樣性。只要理論基礎可靠，法院對采取何種理論計算損失并無嚴格限制。鑒于損失額的計算不可能特別精確，因此，法院在損失計算環節應當給原告以一定的彈性。如果能夠確定因違法壟斷行為產生了損害，即使損害的數額不能確定，法院仍可判令被告給予原告以賠償。
五、余論
反壟斷法上的民事損害賠償責任在性質上屬于經濟法上的民事責任，因此兼有公益和私益雙重性質。從私益的角度而言，以損失彌補為核心目標，這也是設立反壟斷民事賠償制度的基本動因。從反壟斷法實施以來的實際案例來看，以撤訴和和解結案的較多，其背后可能是原告以訴訟的高收益而放棄對反壟斷法的私人執行，反壟斷法的公益目標可能被用作了滿足私益的手段。其結果是，民事責任問題雖然解決了，但反壟斷法的核心目標，即制止違法壟斷行為、維護公平競爭的市場結構和市場秩序的目的并未實現。由此產生的后果是，一方面，個別原告通過反壟斷民事訴訟獲益而歸，另一方面，違法壟斷行為繼續存在，大多數受害者的權益受害的情況仍在延續，并未得到有效的法律救濟，(www.baimashangsha.com)公平競爭的市場結構并未得到有效恢復。筆者認為，對明顯的違法壟斷行為，即使原告以和解或撤訴的形式終結訴訟程序，為了促進反壟斷法的公益目的的實現，法院也可通過司法建議的形式，向反壟斷行政執法機關提出啟動反壟斷審查的建議，以綜合反壟斷私人執行和公共執行的兩方面力量，充分發揮反壟斷法的功能，實現預防和制止壟斷行為、保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟健康發展的立法宗旨。
此外，雖然我國反壟斷民事損害賠償救濟的原告勝訴案例尚未出現，但也不能因此否定反壟斷民事司法的功能。從被告與原告主動達成和解的案例看，反壟斷民事司法的威懾作用也開始逐步體現�！胺磯艛喾ㄊ且幏妒袌鲋黧w的利劍，而不是一把刻度精確的尺子”，[9]反壟斷法更像是一把高懸的達摩克利斯之劍，懸而不用，引而不發，利用劍的寒光去彰顯經濟憲法的威力，震懾經營者遵守市場規則、公平競爭，這也是反壟斷民事賠償責任制度實現其價值的重要方式。
反壟斷法作為市場經濟的基本法，既是很重要的法，也是很年輕的法。我國反壟斷法頒布實施僅有數年的時間，其從條文上的法律規范轉化為人民法院的司法實踐無疑還要有很長的路要走。反壟斷法第五十條的規定為人民法院受理反壟斷民事損害賠償案件奠定了法律基礎，但司法實踐中的大量程序和實體問題，還有待于審判實踐經驗的積累和探索。從人民法院已經受理的10余件反壟斷民事案件來看，既體現出了反壟斷法私人執行的熱情，也沒有濫訴的情況發生，相信我國的反壟斷法民事司法實踐將會在穩定中發展，探索中前行。
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