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論數人環(huán)境侵權的責任形態(tài)
論數人環(huán)境侵權的責任形態(tài)
孫佑海
一、對《侵權責任法》第67條的不同理解及其評析
《侵權責任法》第67條規(guī)定：“兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”根據全國人大常委會法制工作委員會民法室（以下簡稱民法室）的解釋，該條是關于“兩個以上污染者造成損害的責任”的規(guī)定。[1]這是我國立法首次專門針對兩個以上污染者造成損害的責任承擔問題作出明確規(guī)定，為相關司法適用提供了直接的法律依據。此前，關于這一問題的司法裁判，有的作共同侵權處理，有的作分別侵權處理。可是，這個條文規(guī)定加害人承擔的是什么責任呢？條文本身并沒有明確說明。可能正因為如此，人們對該條給出了各種不同的解釋。大致來看，有以下三種觀點：
其一，無意思聯(lián)絡并承擔按份責任的分別侵權。根據民法室的解釋，第67條所規(guī)范的環(huán)境侵權行為有以下四個要件：一是多個侵權主體，有兩個或者兩個以上的污染者；二是污染者存在無意思聯(lián)絡的侵權行為，即污染者都有污染環(huán)境的行為，但其行為之間沒有意思聯(lián)絡；三是數個侵權行為與損害有總體上的因果關系，并不是單個侵權行為與損害之間有因果關系；四是造成了同一損害。
民法室進一步認為，本條規(guī)定的兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者之間不存在污染環(huán)境的意思聯(lián)絡。如果污染者之間有意思聯(lián)絡，則不是本條調整的范圍，應由本法第八條規(guī)定的“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”所調整，構成有意思聯(lián)絡的共同侵權，污染者承擔連帶責任。[2]根據民法室的分析，數人環(huán)境侵權行為，即二人以上的環(huán)境侵權行為，根據污染者之間有無意思聯(lián)絡，可以分為有意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權行為和無意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權行為。如果是前者，屬于共同侵權行為，污染者對受害人承擔連帶責任，該種情形適用《侵權責任法》第8條關于共同侵權行為的規(guī)定；如果是后者，不屬于共同侵權行為，污染者對受害人承擔按份責任。根據上述理解，第67條不折不扣地屬于無意思聯(lián)絡的分別侵權，或者至少不屬于共同侵權。對該主張的理由及其評析，將在后面進一步展開。
其二，承擔按份責任的共同侵權。對于無意思聯(lián)絡分別侵權的說法，有學者提出了不同的意見。曾經參與起草《侵權責任法》的一些學者認為，第67條規(guī)定的是共同侵權行為中的共同危險行為的責任認定方式，即市場份額規(guī)則。不過，盡管本條規(guī)定的是共同侵權行為，但其行為的后果按照市場份額規(guī)則，適用按份責任，而不是連帶責任。[3]這一解釋一方面主張該條情形屬于共同侵權，另一方面又認為其責任形態(tài)屬于按份責任而不是連帶責任，似乎是很矛盾的。
為什么共同侵權不承擔連帶責任？研究者認為，這一條規(guī)定的共同危險行為有兩點與共同危險行為不同：一是每一個污染者污染行為的情形不同，對造成損害的可能性并不一樣，因此，每一個污染者的責任份額并不相同；二是承擔的責任沒有規(guī)定為連帶責任，而是“應當承擔侵權責任”，即按照市場份額規(guī)則承擔按份責任。[4]這個觀點給出的解釋存在兩個問題。一方面關于該條適用的前提，分析認為是每一個污染者污染行為不同，對造成損害的可能性并不一樣。可是，這個前提在本條中有明確體現嗎？似乎文字表述并沒有這個意思。另一方面即使條文體現了上述前提，按照這樣的邏輯，污染行為不同因此適用按份責任，那么現實生活中幾乎所有的復合污染情形中每一個污染者污染行為均不同，就都要適用該規(guī)則承擔按份責任，實際上就意味著連帶責任根本無法在環(huán)境共同侵權中適用。而且，從前面有關連帶責任的正當性分析來看，共同侵權承擔按份責任存在諸多不合理性。所以，“屬于共同侵權而又承擔按份責任”的說法很難讓人信服。
其三，污染者責任份額確定規(guī)則。還有研究指出，第67條從字面來看，根本沒有體現出任何關于“兩個以上污染者”之間是否存在意思聯(lián)絡的判斷，因此，妄斷本條規(guī)定的是無意思聯(lián)絡數人環(huán)境侵權中各污染者承擔責任的確定標準缺乏明確依據。應當說，這一條規(guī)定的是對各污染者責任份額確定規(guī)則，而不是各污染者向受害人承擔責任的方式。因此既可能是各污染者承擔連帶責任，之后再根據污染物的種類、排放量等因素確定各自承擔的責任份額，再行追償；也可能是各污染者直接根據上述因素確定各自承擔的責任份額，然后按照此份額向受害人承擔按份責任。[5]上述分析其實提出了兩個觀點：一是第67條規(guī)定的行為并不一定是無意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權；二是該條規(guī)定的責任形態(tài)并不一定是污染者對外承擔的按份責任，而是污染者內部責任份額的確定規(guī)則。
顯然，各方對第67條的含義存在明顯不同的意見。這些意見可以歸納為兩個方面：一是行為性質問題，該條屬于共同侵權還是無意思聯(lián)絡的分別侵權？二是責任形態(tài)問題，屬于外部按份責任還是內部責任份額確定規(guī)則？對上述兩個問題的不同回答，可能形成對第67條的四種不同理解：一是共同侵權并承擔連帶責任；二是共同侵權但承擔按份責任；三是分別侵權并承擔按份責任；四是分別侵權但承擔連帶責任。顯然，四種理解存在于不同分析當中。
前述民法室的解釋顯然屬于第三種理解，這很大程度上源于其對環(huán)境侵權歸責原則的誤解，即把過錯責任原則當作環(huán)境侵權的歸責原則，進而認為環(huán)境共同侵權亦需要行為人之間存在意思聯(lián)絡，如果沒有意思聯(lián)絡則不屬于環(huán)境共同侵權從而也不適用連帶責任。其反向邏輯是，既然本條規(guī)定不適用連帶責任，那么它自然不屬于環(huán)境共同侵權。實際上，由于環(huán)境侵權實行無過錯責任原則，環(huán)境共同侵權當然亦同樣適用無過錯責任原則。換言之，主觀上的過錯或者意思聯(lián)絡并非環(huán)境共同侵權的構成要件。既如此，數人環(huán)境侵權區(qū)分有無意思聯(lián)絡，對于是否構成環(huán)境共同侵權以及承擔連帶責任并無實質影響，自然也不存在“有意思聯(lián)絡則適用第8條共同侵權的規(guī)定，無意思聯(lián)絡則適用第67條的規(guī)定”這樣在法律適用上的區(qū)別。所以，言之鑿鑿地認為該條屬于關于無意思聯(lián)絡數人環(huán)境侵權并承擔按份責任的規(guī)定是很有疑義的。
而起草專家的解釋屬于第二種理解。對于該理解，我們贊成其關于該條規(guī)定的是共同侵權的說法，但不認可污染者承擔的是按份責任的說法。我們認為，既然屬于共同侵權，當然應當承擔連帶責任，而按份責任完全可以作為是污染者承擔連帶責任之后的內部責任分擔規(guī)則。這一方面符合共同侵權法律責任的基本邏輯，另一方面，連帶責任在環(huán)境共同侵權領域具有正當性。鑒于此，我們更加傾向于將該條解釋為第一種情形，屬于共同侵權，對外承擔連帶責任，對內按照一定的因素進行責任份額分配。
對于第四種理解，分別侵權但承擔連帶責任，也并非沒有道理，至少侵權責任法有類似的規(guī)定。客觀而言，二人以上污染環(huán)境導致?lián)p害，是否屬于分別侵權，是否承擔連帶責任，取決于污染行為是否關聯(lián)，損害結果是否同一等各方面因素。
與《侵權責任法》第8條至第12條的規(guī)定相聯(lián)系，第67條可能屬于分別侵權，也可能屬于共同侵權。如果行為關聯(lián)并且損害結果同一，屬于共同侵權，承擔連帶責任；如果行為不關聯(lián)或者損害結果可分，屬于分別侵權承擔按份責任。不同的理解，形式上取決于條款的文字規(guī)定和我們對共同侵權本質的不同認識，實質上是在對受害人利益與加害人利益進行衡平。所以，第67條實際上可以從共同侵權和分別侵權兩個不同層面加以理解。兩個以上污染者污染環(huán)境，如果行為關聯(lián)造成同一個損害結果的，構成共同侵權，污染者對受害者承擔連帶責任；污染者之間承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。如果分別實施或者損害結果可分的，構成分別侵權，污染者根據污染物的種類、排放量等因素各自承擔相應的責任。
二、對《侵權責任法》第67條含義的進一步分析
已經有研究認為，數人侵權責任中，存在著“風險責任”和“最終責任”的區(qū)分。風險責任是責任人承擔的超過自己責任份額部分的責任，其性質是受償不能風險，該責任是就責任人的對外關系而言。最終責任是就責任人的對內關系而言，是指數個侵權責任人內部之間最后各自分擔的責任比例大小。[6]
（一）作共同侵權和連帶責任理解
參考上述思路，第67條完全可以被解釋為環(huán)境共同侵權并承擔連帶責任的規(guī)定，即：“兩個以上污染者污染環(huán)境，造成同一個損害結果的，污染者對受害者承擔連帶責任。污染者之間承擔[7]（按份）責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”在該解釋中，污染者對受害者統(tǒng)一承擔“連帶責任”，該種責任可以理解為一種對外責任，而污染者之間承擔“按份責任”，該種責任是一種內部分擔責任，其分擔標準或者依據是“污染物的種類、排放量等因素”。前后兩層意思以句號隔開，使外部連帶責任與內部按份責任的邏輯關系一目了然。
如果我們聯(lián)想到《侵權責任法》出臺之前的草案稿和有關的學者建議稿，也許會更進一步加深我們對這種解釋的認同。《侵權責任法》二審稿第70條規(guī)定：“兩個以上排污者污染環(huán)境，除能夠證明與損害不存在因果關系的外，應當承擔賠償責任。排污者承擔責任的大小，根據污染物排放量等情形確定。”這一條共有前后兩個完整句式，以句號隔開。從純粹字面理解，該條并沒有對“承擔賠償責任”和“排污者承擔責任”這兩個表述中的“責任”作出任何限定說明。對于前段中的“責任”，完全可以將其理解為排污者對外統(tǒng)一承擔“連帶賠償責任”；對于后段中的“責任”，則可以理解為排污者內部之間分擔的“按份責任”。而且由于有句號這一意義符號的連接，前后兩段之間完全可以理解為是一種邏輯遞進關系，其意在表明：排污者對外承擔連帶責任后，對內承擔按份責任。這種理解并非不可以。《侵權責任法》三審稿第67條基本上沿襲了二審稿上述條文的形式和結構，其表述為：“兩個以上污染者污染環(huán)境，除能夠證明與損害不存在因果關系的外，應當承擔侵權責任。污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”從字面上，仍然可以按前述對二審稿條文的含義進行解讀。
（二）多數立法建議稿的理解
實際上，對于數人環(huán)境侵權的性質和責任形態(tài)，在之前所有學者關于“侵權（責任）法”或“民法典侵權行為編”的建議稿中，凡涉及數人環(huán)境侵權的，多數觀點認為應當確立為共同侵權并且承擔連帶責任。譬如，梁慧星教授關于“民法典草案”的建議稿第1606條認為，兩個或者兩個以上排污者污染環(huán)境造成他人損害的，適用本法第1552條規(guī)定的連帶責任。[8]楊立新教授關于“侵權責任法”的建議稿第118條也認為，兩個以上排污者污染環(huán)境造成他人損害的，應當承擔連帶責任。[9]其他關于“侵權法”的建議稿亦認為，兩個或者兩個以上排污者污染環(huán)境造成他人損害的，適用本法關于共同侵權的規(guī)定，即承擔連帶責任。[10]而只有王利明教授的建議稿第1931條認為，污染源來自于兩個以上的原因的，應當由排放污染源的行為人根據排放量承擔相應的侵權責任。[11]
由上可見，主張數人環(huán)境侵權屬于共同侵權應當承擔連帶責任的觀點似乎更占優(yōu)勢。這再一次從側面表明，關于數人環(huán)境侵權，立法上單獨提出“無意思聯(lián)絡數人環(huán)境侵權并承擔按份責任”的規(guī)定在學理上缺乏普遍支持。當然，第67條也并不排除這樣的理解，即：如果造成的損害結果是可分的，則污染者之間按照污染物的種類和排放量等因素承擔分別責任。總而言之，由于缺少損害結果說明，第67條沒有對數人環(huán)境侵權的行為屬于共同侵權還是分別侵權作出明確定性，所以該條只是一般意義上的對數人侵權后劃分內部責任的基本規(guī)則。
三、對《侵權責任法》第67條立法理由的評析
假定即使第67條規(guī)定的情形屬于無意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權（或稱分別侵權、分別環(huán)境侵權），我們還可以追問，立法者作出這樣規(guī)定的理由是否正當？這個問題仍有分析的意義。
（一）第67條的主要立法理由
規(guī)定無意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權承擔按份責任，立法者給出的理由主要有兩個方面：[12]
一是連帶責任會加重大企業(yè)負擔，不利于社會公平和促進小企業(yè)治理污染。根據立法者的分析，承擔連帶責任雖然能更好地保護受害人，但從社會公平的角度來說，值得商榷。污染損害發(fā)生后，受害人從賠付能力考慮，一般會起訴經濟能力較強的大企業(yè)，而大企業(yè)由于處理污染物能力較強，不一定比小企業(yè)排放污染物多，規(guī)定連帶責任會加重大企業(yè)的負擔，不利于社會公平，也不利于排污多的小企業(yè)積極治理污染。
二是連帶責任的規(guī)定會增加訴累。部分排污者承擔連帶責任后還需另行起訴，根據污染物排放量等因素在排污者之間追償，增加訴累。因此，應當規(guī)定按份責任，直接根據污染物的種類、排放量等因素確定排污者責任的大小。如數家企業(yè)向同一河流排污，河水被污染致使飲用該河水的居民感染疾病，受害人起訴這數家企業(yè)，允許被告依據本法第六十六條提出反證，如果任何一個企業(yè)能夠證明其行為與損害之間沒有因果關系，則不承擔責任。剩余企業(yè)承擔按份責任，根據污染物的種類、排放量等因素確定責任大小。
（二）對立法理由的簡要評析
對于有關無意思聯(lián)絡的數人環(huán)境侵權行為承擔按份責任的兩點立法理由，其中關于連帶責任增加訴累的說法，前面已經有過論證。這里，我們主要對連帶責任是否會加重大企業(yè)負擔這一點予以分析。
立法者規(guī)定按份責任的首要理由是，污染損害發(fā)生后，受害人從賠付能力考慮，一般會起訴經濟能力較強的大企業(yè)，而大企業(yè)由于處理污染物能力較強，不一定比小企業(yè)排放污染物多，規(guī)定連帶責任會加重大企業(yè)的負擔，不利于社會公平，也不利于排污多的小企業(yè)積極治理污染。這一說法無論在邏輯上還是在事實上都難以讓人信服。
1.大企業(yè)與小企業(yè)排放污染物的比較
立法者一個重要前見是，大企業(yè)處理污染物能力較強，不一定比小企業(yè)排放污染物多。[13]該前提暗含著另外一層意思：大企業(yè)比小企業(yè)更加遵守環(huán)境保護規(guī)定，更加注重環(huán)境保護，因此排放的污染物可能更少。在客觀上，大企業(yè)有更強的經濟實力去采用先進的污染防治設施來控制和減少污染。但是，排放污染物受客觀能力、主觀愿望以及各方面因素的綜合影響。我們無法想當然地推斷，大企業(yè)防治污染的主觀意愿比小企業(yè)更加強烈。從邏輯上講，企業(yè)排放污染物的多少以及處理污染物的能力與企業(yè)規(guī)模（經濟總量）大小并不具有必然的聯(lián)系。因此，在結果上，大企業(yè)排放的污染物也并不一定比小企業(yè)排放少。
實際情況也并非立法者想象中的那樣。官方數據顯示，2009年全國共監(jiān)測了3486家廢水國控企業(yè)，[14]平均排放達標率為78％，其中，全年監(jiān)測全部達標的企業(yè)占監(jiān)測企業(yè)總數的64％；監(jiān)測的3557家廢氣國控企業(yè)，平均排放達標率為73％。其中，全年監(jiān)測全部達標的企業(yè)占監(jiān)測企業(yè)總數的59％；監(jiān)測的1587家國控城鎮(zhèn)污水處理廠，平均排放達標率為70％，全年監(jiān)測全部達標的污水處理廠占監(jiān)測污水處理廠總數的53％。[15]雖然國控企業(yè)并不是以企業(yè)規(guī)模為主要分類依據或依據之一，但是，其中相當大一部分都是知名大企業(yè)。[16]上述統(tǒng)計表明，大企業(yè)違法排污的形勢并不樂觀。
國務院發(fā)展研究中心社會發(fā)展部的蘇楊先生在一項有關中國中小企業(yè)污染治理融資機制的研究中，更進一步對比了大企業(yè)與小企業(yè)排放污染物的表現。該研究分析認為：小企業(yè)與大企業(yè)的工藝日趨一致，單位產值的排污量差別已很小；從生產工藝環(huán)節(jié)上來看，小企業(yè)的單位產品污染物產生量與大企業(yè)是相近的；就全國范圍來看，在某些指標上，企業(yè)的經濟規(guī)模對主要污染排放物濃度的影響已經很小。他進一步分析認為，在東部地區(qū)，對高污染企業(yè)無論規(guī)模大小監(jiān)管都比較嚴格，中小企業(yè)如果不進入工業(yè)園區(qū)集中生產集中治理，即便允許生產也會因治污使產品成本大幅增加，難以與大企業(yè)競爭。積小成大的處理方式和嚴格的監(jiān)管使小企業(yè)的污染物處理率不低于大企業(yè)，小企業(yè)的單位產值排污量與大企業(yè)無顯著差別。例如，溫州的制革業(yè)中年產值6億元的大制革廠萬元產值工業(yè)廢水COD排放率為0.15噸，由31家小企業(yè)組成的鹿城區(qū)下岸制革基地的這個數值也為0.15噸。在中西部地區(qū)，由于環(huán)境監(jiān)管不力及地方保護等原因，同行業(yè)內重點污染源的達標率普遍低于所有污染源的平均達標率，即大企業(yè)的單位產值排污量高于本地區(qū)的行業(yè)平均值。從筆者整理的環(huán)境共同侵權案例來看，加害人為大企業(yè)或者國有企業(yè)的也不在少數。這一現象在臺灣地區(qū)也得到了印證。有資料顯示，臺灣地區(qū)法院重要的環(huán)境損害案例，其中被告當事人（加害人）多為大型國營企業(yè)。[17]
由上可見，企業(yè)規(guī)模與其污染防治力度并無內在關聯(lián)，大企業(yè)處理污染物的意愿、能力和效果并不強于小企業(yè)，在有些時候，大企業(yè)單位產值所排放的污染物更多。所謂以大企業(yè)排放污染物少為由而認為規(guī)定連帶責任會加重大企業(yè)的負擔的觀點，其立論依據和前提可能并不符合實際情況。
2.大企業(yè)與小企業(yè)的訴訟負擔比較
即使假定大企業(yè)排放的污染物比小企業(yè)更少，也不能得出“規(guī)定連帶責任會加重大企業(yè)的負擔、不利于社會公平”這樣的結論。眾所周知，承擔連帶責任之后還享有追償權，可以實現賠償責任在加害者之間的公平分擔。很多國家的民法典均規(guī)定了承擔超過其份額的連帶責任后的加害人可以對其他加害人行使追償權。瑞典的《環(huán)境損害賠償法》對此也作了明確規(guī)定。其實，即使受害人起訴大企業(yè)，也并不意味著受害人就一定能夠得到更強有力的受償保證。大企業(yè)仍然是存在經濟風險和環(huán)境風險的，其清償能力并不一定能夠得到有效保證。[18]受害人起訴大企業(yè)，在很大程度上是出于經驗下意識的考慮，并非專門針對大企業(yè)提出的不平等過分要求。
連帶責任的規(guī)定，是為了給受害者提供更有力的受償保障，它一視同仁的對待所有的侵權責任人，并不考慮侵權人的企業(yè)規(guī)模大小。立法者以連帶責任加重了大企業(yè)的負擔為由而不予采行該規(guī)定，在邏輯上很難得到充分證明。這種立法理由，反映了長期以來在立法和政策中存在的“大企業(yè)中心主義”思維。
有意思的是，有的學者主張在數人環(huán)境侵權中承擔按份責任，不是以連帶責任會加重大企業(yè)的負擔為理由，而是以連帶責任會加重中小企業(yè)的負擔為理由。邱聰智先生就認為：“鑒于公害之賠償，數額甚為巨大，……如果嚴守連帶損害賠償責任，則中小企業(yè)勢必常有因賠償而遭受破產而消滅之威脅。故吾人以為，在復合公害之場合，除非其惡害源主體間有強度之結合關系，如日本四日市空氣污染形成呼吸系統(tǒng)栓塞癥，涉嫌加害之六家公司，因其間有互相依存關系，而形成所謂‘四日市第一工業(yè)群’，應負擔連帶賠償責任者外，一般性之復合公害，似應采取分擔責任之方式賠償，較為合理。”[19]
加重中小企業(yè)負擔的擔心，表面上與因為訴訟過程中的“深口袋“規(guī)則[20]而加重大企業(yè)的負擔這一擔憂南轅北轍，實質上都反映了平等保障企業(yè)經濟自由的所謂“平等”思維。在按份責任主張者看來，與受害人的利益相比，作為加害人的企業(yè)的經濟負擔是一個需要側重關注或者特別考慮的一個因素。換言之，為了企業(yè)的經濟發(fā)展，讓企業(yè)承擔過重的賠償責任是不合適的，不管是大企業(yè)還是中小企業(yè)。筆者以為，姑且不論企業(yè)最后是否真正承擔了過重的經濟賠償責任，單就這一利益偏向而言，這反映了長期以來社會經濟和環(huán)境政策中的觀念痼疾，即：企業(yè)利益高于個人利益、經濟利益高于受害人的生存和人身利益以及公共環(huán)境利益。侵權責任法關于數人環(huán)境侵權責任的規(guī)定，認為按份責任優(yōu)于連帶責任，其理由之一竟然是出于企業(yè)經濟負擔的考慮，這反映了民事立法的企業(yè)邏輯而不是人文邏輯，經濟邏輯而不是環(huán)境邏輯。
總之，我們認為，連帶責任制度的適用，并不區(qū)分企業(yè)規(guī)模和實力的大小，并不因為企業(yè)大小而偏向于大企業(yè)或者小企業(yè)。同時，侵權責任的清償能力并不以企業(yè)規(guī)模大小為主要的或者惟一的判斷依據。所以，無論在邏輯上還是事實上，連帶責任的規(guī)定都不會導致大企業(yè)最終負擔的加重，不會損害其適用的公平性。由于大企業(yè)通常有更強的經濟實力，受害人起訴經濟能力較強的大企業(yè)，讓其承擔連帶責任，更加符合羅爾斯所主張的體現“能力差異”的公平正義的要求。立法者追求大企業(yè)與小企業(yè)之間所謂的利益公平，不過是一種并沒有事實依據的虛幻公平，這一假想背后，犧牲的是受害人的利益和環(huán)境利益。
四、《侵權責任法》第67條作按份責任理解的司法影響
在司法應用層面，《侵權責任法》是法院審理民事侵權案件的基本法律依據。如果第67條的規(guī)定作為規(guī)范無意思聯(lián)絡數人環(huán)境侵權承擔按份責任的直接依據，對相關案件的司法審判會帶來什么影響？
（一）難以確定的按份責任
按第67條，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。這里涉及一個問題，按份責任中的責任大小能否合理確定？顯然，要確定責任大小，法官必須按照法律規(guī)定，綜合分析不同污染者排放污染物的種類、排放量等各種復雜的科學技術因素而加以確定。如何區(qū)分不同加害人的責任大小，成為司法實踐的難題。
區(qū)別責任大小，首先涉及舉證責任。就證明責任而言，污染物的種類、排放量等因素或者事實，由誰來舉證證明？侵權責任法第66條規(guī)定，因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（2001年）也作出了相應的規(guī)定。可見，從現行證據規(guī)則來看，污染者負有證明上述相關情況的責任。國外亦是如此。譬如，在日本，排放污染物的行為人需向法院提交自己事業(yè)場所的排放量、排放濃度的記錄。但是，這同時面臨一個證據真實性的辨別問題。在中國，排放者違法排污篡改排放記錄或監(jiān)測記錄的情況并不鮮見。這種現象反映到訴訟中，很容易產生加害人提供虛假證據的現象。如何防范和辨別虛假證據？這有賴于抗辯雙方的質證以及法院對證據的審查義務。
受害人有沒有足夠的能力對證據真?zhèn)芜M行鑒別進而提出有效的質證？顯然，這是值得懷疑的。受害人無論是在相關信息的掌握程度，還是在提供信息的技術能力方面，均遠遜于加害人。正因為如此，相關環(huán)境單行法規(guī)定了監(jiān)測機構的強制監(jiān)測義務。但這樣的條款，其弊端重重。[21]最后的后果是，受害人很難有能力辨別證據的真?zhèn)巍＿@樣，證據真實性辨別的任務就主要落到法官身上。而在沒有針對第67條作出更加細化的司法解釋或其他配套規(guī)范之前，該規(guī)定在幫助法官分辨證據認定事實方面幾乎難有作為。其原因有以下兩個方面：一是環(huán)境污染損害賠償案件本身具有專業(yè)性強、案情復雜的特點，當事人爭議的焦點問題往往要涉及到化學、生物、物理等自然科學領域，而這些學科知識又正是那些法律專業(yè)背景出身的法官在專業(yè)知識方面的欠缺。法官要運用當事人提供的高度專業(yè)性證據材料來準確認定案件的科學事實相當困難，尤其對于各污染行為人排污的具體情況的認定有相當的難度。二是法官難以根據侵權人的排污具體情況精準地推導出各侵權人對環(huán)境損害后果應承擔的責任比例。司法實踐中，為逃避、推脫責任或者其他原因，污染行為人在關于排污問題上往往采取隱略式的舉證，不會向法庭提交于己不利的證據。法官無法通過這些存在“偏差”的證據來認定各排污行為對損害后果的致害程度，也就無法適用《侵權責任法》第67條的規(guī)定來解決各侵權人爭執(zhí)的責任歸屬、責任大小問題。[22]更重要的是，由于主體環(huán)境意識的薄弱和環(huán)境監(jiān)管的粗放，很多污染者并沒有形成完整有效的污染物排放記錄和監(jiān)測記錄。在這種情況下，很難對污染者的按份責任作出明確的劃分。
總之，在二人以上導致的環(huán)境侵權案件中，由于各個侵權人排放污染情況、損害范圍大小以及因果關系認定等方面的證據涉及復雜的技術因素，特別是要對它們進行區(qū)分，存在明顯的技術障礙，在這種情況下，法官很難確定按份責任的具體比例。如若窮盡手段勉力為之，勢必增加法官的裁判負擔，降低法官的裁判效率，最終影響到對受害人的及時救濟。
當然，在連帶責任制下，法官最終也要區(qū)分加害人內部責任的大小，也會面臨如何區(qū)分責任大小、如何辨別證據真?zhèn)蔚碾y題。因此，對于責任大小的區(qū)分，可能是處理所有數人環(huán)境侵權案件時面臨的共同難題。但不可否認，在按份責任制下，區(qū)分責任大小的難題從訴訟一開始就貫穿受害人司法救濟的全過程，而不象連帶責任中那樣權且可以在求償訴訟程序結束后通過加害人之間的追償程序加以解決。從對受害人提供更加方便快捷的司法救濟這個角度來說，按份責任的適用，存在程序冗長、效率低下的弊病。
（二）或被擾亂的司法預期
如前所述，在環(huán)境侵權案件中，不同企業(yè)分別向環(huán)境排放污染物，幾乎沒有或者很少會就有關排放污染物以及污染侵權方面的事項形成“意思聯(lián)絡”或者具有“共同過錯”，甚至污染行為之間的關聯(lián)性也不那么容易判斷。即使是立法者們也承認，現實中的環(huán)境污染共同侵權，從各行為人的角度考察，在污染者彼此實施侵權行為之前，一般沒有主觀上的意思聯(lián)絡。[23]
在長期的司法實踐中，對于數人環(huán)境侵權的情形，基于污染行為（物）復合的事實基礎，法官通常作為共同侵權案件對待并判定加害人承擔連帶責任，不少案件在連帶責任的基礎上還對加害人的內部責任進行了劃分。這幾乎已經成為司法實踐中法官、律師和當事人對此類案件形成的穩(wěn)定司法預期。在這種實踐背景下，第67條的出臺，使得原來被認定為環(huán)境共同侵權的案件，將被重新定性為“無意思聯(lián)絡的分別侵權”，進而適用按份責任的規(guī)定。這必將擾亂司法實踐中長期形成的穩(wěn)定預期。(www.baimashangsha.com)而且，由于“意思聯(lián)絡”環(huán)境共同侵權的情形在現實中很少發(fā)生，或者即使有也很難判斷，這樣絕大多數關于數人環(huán)境侵權的案件就將被67條所控制，幾乎不能或者很少能夠適用于關于共同侵權連帶責任的規(guī)定，實際上等于共同侵權及其連帶責任的規(guī)定將在大多數環(huán)境案件審判中被束之高閣棄而不用。這對受害人和環(huán)境保護而言不是一個好現象。
綜上所述，按份責任沒有注意到我國環(huán)境污染的嚴峻形勢和環(huán)境責任保險尚未建立的具體現實，忽略環(huán)境侵權及其訴訟的特殊性，無視當事人地位的天然不平等性，夸大加害人的行為自由，造成加害人與受害人之間利益格局的進一步失衡，使受害人陷入更加悲慘的境地，不利于對受害人基本權益的有效保障。按份責任體現出明顯的經濟利益中心主義的政策導向，把企業(yè)經濟利益置于受害人生存利益以及公眾環(huán)境利益之上，不能對排污行為起到應有的威懾和監(jiān)督作用，無法遏制排污者的違法傾向。總之，無論是基于學理的解釋還是司法的適用，第67條都不宜被理解為無意思聯(lián)絡數人分別侵權承擔按份責任的規(guī)定，即使第67條規(guī)定的是無意思聯(lián)絡數人環(huán)境侵權，也應當按共同侵權來承擔連帶責任。在連帶責任的基礎上，第67條應當被理解為加害人之間內部責任的劃分規(guī)則。
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