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工程索賠訴訟要點之訴訟請求
工程索賠訴訟要點之訴訟請求
于長義
一、合同約定不同決定不同訴求。
1、如果在工程合同中約定了過期付款違約金數額，則訴訟請求應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計 元。如果違約金約定的低，則按照實際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實際損失，作為原告方應直接按照損失數額請求。但訴訟中，如果約定的違約金過高，對方一般會請求降低。對方請求降低時，按照操作慣例，一般會以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對方沒有在一審中請求降低，則法院不能依照職權主動降低違約金數額。
2、如果合同中直接約定過期付款利息，則一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數計算）。
3、如果在工程合同中沒有約定過期付款違約金數額也沒有約定過期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及過期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數計算），共計 元。由于此時合同未約定違約損失的計算方法，也為直接約定按照利息計算，所以此時的訴訟請求不能想當然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過期付款按照利息計算的情況下，直接要求支付利息不會得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經做了約定，則另當別論。
4、如果合同中既約定了過期付款違約金也約定了過期付款利息，則應選擇數額高者起訴。實踐中，為保險起見，不乏將違約金和利息同時起訴的情況。但筆者認為，此舉除了增加訴訟費和律師費外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現。
總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應注意查看合同約定。
二、過期付款利率。
過期付款利息按照何種標準計算呢？根據人民銀行規定和最高院司法解釋，筆者認為：
1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計算過期付款利息。
2、沒有約定利率的，按照同期銀行貸款基準利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照150—200%計算過期付款利息。
三、墊付款利息和工程款利息
司法解釋規定，對于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過同期同類貸款利率。沒有利息約定的視為無息墊付，按照工程欠款處理。
對于工程欠款，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒有約定利息標準的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息；利息從應付工程價款之日計付。但需要明確的是，無論按照何種標準支付利息，合同中必須有“應當支付利息”的明示性約定，沒有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國人民銀行規定的過期貸款利息計算，即按照貸款利息的130-150%計算。
概括起來，在墊付款利息請求中，利息不得超過一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過四倍貸款利息；未約定利息和違約金標準的，可按照一倍貸款利息的130%—150%計算；合同約定違約金的，一般不超過貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應明確約定利息及標準：在墊付款時最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時最高可約定四倍貸款利息。
連帶責任問題
工程索賠案件中的連帶責任情形一般有：掛靠、轉包、分包、實際施工人訴訟等。
掛靠。掛靠是指沒有資質或低級資質的施工人利用被掛靠單位的合格資質，與發包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費，由掛靠單位實際施工的行為。司法解釋明確規定采用掛靠形式簽訂的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。那么誰承擔直接責任，誰承擔連帶責任？筆者認為，根據合同相對性原則，應由被掛靠單位作為合同相對方承擔直接責任，掛靠單位作為實際施工人承擔連帶責任。
轉包。轉包是指承包人簽訂合同后，未經發包人同意，將合同內容全部由第三方履行，承包人收取管理費（有的不收取管理費）而不履行施工義務的行為。筆者認為，如果轉包經過了發包人的同意，則可理解為合同的概括轉讓，轉包人不再是合同相對人。在轉包關系中，轉包人和被轉包人應對發包人損失承擔連帶責任，轉包人承擔直接責任，被轉包人承擔連帶責任。
分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無論是否合法分包，承包人和分包人均應對發包人承擔連帶賠償責任，承包人為直接責任，分包人為連帶責任。
實際施工人。實際施工人應具備合同無效和全面替代兩個基本要點。實際施工人可以起訴轉包人、違法分包人、總包人和發包人，要求其承擔連帶付款責任。筆者以為，根據合同相對性原則，實際施工人合同相對方應承擔直接付款責任，發包人根據司法解釋應僅在欠付款的范圍內承擔付款責任。(www.baimashangsha.com)筆者認為，在多層轉包、違法分包中，上位的其他轉包人、違法分包人、總包人等應參照發包人在欠付款的范圍內承擔付款責任，此處的其他轉包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發包人”。
侵權與違約責任競合問題
在侵權責任和違約責任競合時只能擇一確定訴訟請求，不可既有侵權訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請求時，一般應按照合同相對性原則起訴合同向對方，或按照法律規定及合同約定（受益第三人可根據合同約定取得訴權）突破合同相對性要求其他責任人承擔連帶責任；在選擇侵權請求時，則可完全突破合同相對性原則，直接以所有侵權人作為訴求對象。
侵權訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發包人的質量索賠中，可避開仲裁管轄條款，將勘察、設計、承包人等作為侵權人全部訴至法院。此時的管轄法院為被告住所的和侵權行為發生地或侵權結果發生地，而不是合同約定的管轄機構。
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