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中國加入世貿組織與外資立法的完善
【內容提要】入世后的中國外資立法與WTO投資規則的銜接問題十分關鍵。首先，以與投資活動相 關的WTO基本原則為指導，分析了我國外資法的現狀及問題，如多頭立法、內外資立法 的雙軌制、立法體系的相互沖突、缺乏透明性等，并對外資法中與WTO投資法律規則不 一致的內容進行了審視，闡述了WTO投資協議對我國外資法所帶來的深刻影響。最后， 就完善我國外資立法以及一、WTO投資法律基本原則
(一)全國法律統一實施原則
WTO要求各成員國在其全部關稅領土，包括邊境貿易地區、少數民族地區、經濟特區， 統一、合理、公正地實施與貿易、服務和知識產權有關的法律、法規及其他措施，且成 員方應保證在其領土內的中央和地方政府及其各部門均能遵守世貿組織的各項規定，從 而維護法律的統一和尊嚴。只有這樣，才能真正地促進法的有效實施。
(二)非歧視性貿易原則
“非歧視進行貿易是WTO的基石，是各國間實現平等貿易的重要保證，也是避免貿易歧 視和摩擦的重要基礎，它主要通過最惠國待遇原則和國民待遇原則加以體現。”[1]該 原則主要適用于國內稅收和政府管理，旨在建立一種符合市場經濟規律的公平競爭機制 。國民待遇是《服務貿易總協定》(GATS)中最主要的條款之一。協定規定，在已承諾的 部門、條件和資格中，給予外國服務和服務提供者的待遇，不應低于給予本國相同服務 和服務提供者的待遇。
(三)公平競爭原則
公平競爭原則要求各成員方應以公平合理的方式實施有關貨物與服務貿易、知識產權 保護方面的各項法律、政策和司法判決等，不得采取不公正的貿易手段扭曲國際貿易競 爭。該原則在WTO多邊協議中體現無遺。最多的是在《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)中規定，應消除投資領域中各種限制貿易的措施如當地成分要求、貿易平衡要求 、進出口替代要求、出口實績要求、數量限制要求等。事實上，這些要求均是違反市場 經濟運作規律，也是有違國民待遇原則的。具體講，(1)取消當地成分要求。(2)取消貿 易平衡要求[2]。(3)取消進口替代要求。(4)取消出口實績要求。(5)取消一般數量限制 要求。
(四)貿易自由化原則
貿易自由化原則是指所有世界貿易組織成員方限制和取消一切關稅和非關稅壁壘，消 除國際貿易中的歧視待遇，提高本國市場準入的程度。市場準入即投資領域問題，投資 領域問題與國民待遇問題構成了《服務貿易總協定》的主要內容。市場準入的充分性原 則是指外國產品或服務的供應者參與進口國國內市場的程度及要求進口國削減關稅和非 關稅壁壘，開放其市場，以促進貿易的自由化。貿易自由化原則要求建立一個開放的經 貿體制，促進貿易及與貿易有關的投資、知識產權等的自由化。其中WTO體系中的《服 務貿易總協定》就規定，要求進一步開放服務貿易市場，逐步實現貿易自由化原則。
(五)透明度原則
透明度原則指成員方應將其正式實施的有關管理貨物和服務貿易、保護知識產權方面 的各項法律、法規、規章、司法判決、行政措施、政策命令以及雙邊多邊規定、條約等 及時予以公布，并通知世貿組織，以使各成員國政府和貿易經營者等相關人員能夠知悉 。旨在保證多邊貿易體制在開放、公平、無扭曲的基礎上獲得健康發展。WTO體制不僅 承繼了GATT文本中有關透明度要求的規定，而且擴大了其適用范圍，更加重視該原則的 有效實施。依照《貿易政策審議機制》之規定，在WTO下設立貿易政策審議機構，由其 在WTO協定生效后5年內對每個成員的所有貿易政策和措施及其對多邊貿易體制運作的影 響進行全面評估和審議[3]。以后則可以根據其自己確定的時間或部長會議的要求定期 進行評估。另外，為實現最大可能的透明度，每一成員應定期向貿易政策審議機構報告 。
(六)發展中國家成員例外條款和差別待遇原則
這主要體現在以下兩個分原則上：一般允許例外和保障措施原則與發展中國家優惠待 遇原則。一般允許例外和保障措施原則是指在某些特殊條件下，世貿組織成員可以不履 行已承諾的待遇原則，或對其在協議簽訂以前已給某些貿易伙伴作出的優惠安排準予保 留。為確保TRIMs協議的靈活性，還在第3條規定了能為所有成員方適用的例外情形。例 外包括諸如幼稚產業的建立與發展、國際政治穩定與安全、保障人類及動植物的生命與 健康需要、邊境貿易優惠、保障國際收支而實施數量限制等。而發展中國家優惠待遇原 則具體包括三方面內容：(1)允許發展中國家用較長的時間履行義務或有較長的過渡期 。(2)允許發展中國家在履行義務時有較大的靈活性。(3)規定發展中國家在履行某些義 務時發達國家成員應當提供技術援助。
(七)磋商解決爭端原則
根據TRIMs協議第8條的規定，與貿易有關的投資措施協議的協商程序和爭端解決適用GATT1994年第22條和第23條以及WTO《爭端解決諒解書》的各項條款。
二、WTO投資規則體系對我國外資法的影響
自1979年7月《合資經營企業法》頒布實施以來，外資法已初步建立起了一套以憲法為 基礎，以外商投資企業法為核心，以有關涉外經濟法為主要內容，結合有關國內法而組 成的法律體系，為引進和利用外資工作的進行提供了有力的法律保障。但是，隨著經濟 體制的改革和經濟全球化發展的推進，我國外資法呈現出諸多缺陷。下面就結合相關的 WTO基本原則對我國外資法的現狀予以具體闡述：
(一)立法缺乏統一性和科學性，各種法律淵源并存
賦予地方以較大立法權是我國在利用外資方面的一大特色。例如，在1000多件有關外 商投資的法律文件中直接由全國人大及其常委會發布的法律，除兩個授權性法律文件外 ，只有《合資企業法》、《合作經營企業法》、《外資企業法》、《外商投資企業和外&
nbsp; 國企業所得稅法》四件，地方立法遠遠超過了國家立法。立法權限的不斷下放，逐漸形 成了一個從中央到地方的多層次立法構架。擁有外資立法權限的各地區為吸引外資，競 相出臺各種政策法規，由此引發出立法權限不明、越權立法、規范不統一、內容交叉重 復、不協調甚至互相矛盾等問題。這種法律規范上的不統一、不協調，一方面直接造成 了地區間的不平等，另一方面也影響了外資法的統一實施，不利于國家外資政策的貫徹 落實。同時，這種外資立法的多層次也給國外投資者造成了一種中國投資環境不穩的印 象，致使其投資信心不足。隨著我國的入世，這種立法權限分散、規范不協調的立法現 狀應予以改變，因為其直接違背了WTO規則中的法律的統一實施原則。
(二)采用內、外資立法“雙軌制”模式
現階段我國的內資企業與外資企業是適用兩套不同的法律體系。這種內外資分別立法 的“雙軌制”立法模式，是由改革開放初期特定的歷史環境決定的。在某種程度上也打 上了計劃經濟的烙印。應該肯定的是，這一模式對引資工作的確發揮了積極作用，但隨 著改革的不斷深入，再加上我國加入WTO，這種立法模式便開始暴露出其明顯的缺陷和 不足。如“雙軌制”條件下內外資企業在稅收、外匯管理、進出口權等方面的不同規定 ，很明顯造成了企業間不平等的法律地位。尤其是外資企業較輕的稅負，使許多國內企 業為享受外資優惠待遇而不惜搞假合資。這樣，不僅未能很好地引進外資，相反導致了 部分正常稅收收入的流失，而且也削弱了我國內資企業的競爭力，形成了不平等競爭。 這明顯違背了WTO規則中的公平競爭原則和國民待遇原則。對此，必須在外資法的立法 模式上予以突破。
(三)外資法律體系與其他國內法的沖突
依據外資企業形式的不同，我國頒布了《合資企業法》、《外資企業法》和《合作企 業法》，三部法律構成了現行外資法律體系的核心。通過比較不難看出，外資法中有大 量重復和不協調之處。(1)重復現象體現在有關企業設立程序、組織形式、出資方式、 用地及費用、購買及銷售、稅務外匯管理、財會與會計、職工、工會、期限、終止、清 算等內容的規定上。(2)三部法律之間的不協調規定較多。例如有關審批期限的規定。 根據《合資企業法》第3條規定，期限為3個月；根據《外資企業法》第6條規定，期限 為90天；而根據《合作企業法》第5條規定，則為45天。又如對外資企業的國有化和征 收問題，《合資企業法》第2條第3款和《外資企業法》第5條均作了相同規定，但《合 作企業法》則無相關規定。其次，外資法中許多規定與其他相關國內法間也存在種種不 協調。例如《合資企業法》和《外資企業法》都規定企業經營期間不得減少注冊資本， 而《公司法》第39條和第103條則規定可以減資，《合作企業法實施細則》第16條也作 了可以減資的規定。外資法規定的是認繳資本制，而《公司法》則采用了實繳資本制。 這些重復與不協調，不利于法的實施，有損法律之權威，違背了WTO規則中法律的統一 實施原則。為此，應當盡快修改外資法，重構外資法律體系。
(四)外資法的透明度不高
在外商投資領域，審批外商投資企業的規定過于原則化，可操作性弱，存在著大量不 公開的內部文件、通知、批文等，不為人知的暗箱操作也屢禁不止。對于國家的有關貨 物貿易、服務貿易和與貿易有關的外匯管理、知識產權等法律、法規及其他政策、措施 ，相關主體獲取信息的渠道不穩固且極不順暢，直接影響了投資者的效率和積極性，也 不利于我國政府公開、公平、公正的執法形象的樹立。WTO中的TRIMs協定對法的透明度 要求作了明確規定，應加緊出臺具體得力的措施來貫徹這一原則。
(五)在外資領域，“超國民待遇”和“次國民待遇”并存
國民待遇原則是指一主權國家在互惠的基礎上，給予外商投資企業在貨物貿易、服務 貿易和知識產權等方面不低于本國企業的待遇。而就我國外資法的現狀來看，一方面是 對外資實行“超國民待遇”，另一方面又在許多地方存在“次國民待遇”，即為對國民 待遇原則的一種扭曲。
就“超國民待遇”而言，外商投資企業在稅收、利潤再投資、土地使用費、出資、外 匯管理等方面普遍享有優于內資企業的待遇。(1)稅收方面的優惠。主要在所得稅和關 稅領域實行兩套制度。以所得稅為例，雖然名義上二者的稅率都保持在33%，但是稅法 對外資企業規定了很多優惠政策，主要是通過相應稅法規定按既定稅率在一定期限內對 外資企業實行減稅、免稅和退稅。這就使得內資企業的實際稅負遠重于外資企業，在競 爭中處于不利地位。(2)利潤再投資方面的優惠。主要是可以享受退稅優惠。條件是再 投資所設立或擴建的企業經營期不少于5年。而這種優惠內資企業是不享有的。(3)土地 使用費方面的優惠。例如，《合資企業法實施條例》第50條第2款規定：在經濟不發達 地區從事開發性的項目，場地使用費經所在地政府同意，可以給予特別優惠。《鼓勵外 商投資的規定》第4條規定：對產品出口企業和先進技術企業的場地使用費，地方政府 可酌情在一定期限內免收。(4)出資方面的優惠。主要是對內資企業實行“實繳資本制 ”，而對外商投資企業實行“認繳資本制”。此外外商到經濟特區投資，在投資方向、 數量和企業經營管理方面還可享受一定的優惠。(5)外匯管理方面的優惠。根據1997年 的《外匯管理條例》，人民銀行1996年修訂的《結匯、售匯及付匯管理條例》，同日公 布的《關于對外商投資企業實行銀行結售匯公告》以及《鼓勵外商投資的規定》和《國 務院關于中外合資經營企業外匯收支平衡問題的規定》，外商投資企業在使用外匯方面 享有優于內資企業的優惠[4]。總之，給予外資優惠待遇是我國一貫的做法，這些優惠 政策在利用外資方面的確起過積極的作用，推動了中國經濟的發展。但
隨著我國經濟的 進一步發展和與國際接軌步伐的加快，這種以優惠為主的鼓勵措施越來越顯出其弊端[5 ]。第一，這些優惠政策不僅造成了內、外資企業間的不平等競爭，而且也形成了不同 性質的外資企業間的不平等。第二，從某種程度上說，一些優惠措施也直接損害了國家 利益，突出表現為國家財政收入的削減。第三，外資優惠待遇的實施加劇了區域經濟結 構和產業結構的不平衡，對我國經濟發展產生了負面影響。根據TRIMs協議，這些優惠 措施雖非協議所禁止的投資激勵措施，但其中對產品出口所給予的稅收減免等卻極易構 成《補貼與反補貼措施協議》中“禁止使用的補貼”或“可申訴的補貼”，受到相應的 制裁。況且，一來優惠措施只是投資環境中的因素之一，不具決定性。而經濟的持續發 展、政局的穩定和巨大的市場潛力，才是對外資具有重大影響力的投資環境因素。二來 對外資的優惠待遇明顯違背了WTO中的公平競爭原則。因此，入世后中國在建立市場經 濟體制的同時，應盡快取消對外資的各種優惠待遇，尤其是超國民待遇制度[5]。
“次國民待遇”也即差別待遇，主要體現在一些限制和履行要求上。具體來說：(1)市 場準入限制。包括地域限制、行業限制、投資比例限制等。1995年發布的《指導外資投 資方向暫行規定》中就將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。(2)審批限 制。《公司法》規定股份有限公司、特定行業的有限責任公司的設立，需經政府審批， 其他企業經工商部門登記，即可成立。而根據外資法中的相關規定，外資投資企業不分 行為、形式均須經國家經貿委或其授權機構審批。(3)減資限制。《合資企業法》與《 外資企業法》絕對禁止減少企業注冊資本的行為。《合作企業法》雖規定合作企業投資 總額和生產規模發生變化的確需減資的可以減資，但須經審批機構的批準。而內資企業 依據《公司法》規定，經代表2/3以上表決權的股東通過，股東會可做出增減公司注冊 資本的決定并實施。(4)出資轉讓限制。以合資企業為例，根據《合資企業法實施條例 》規定，合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意。合營他方 不同意的，合營一方不得退出投資。即使合營他方同意轉讓，還須經審批機構批準，否 則轉讓無效。而對于內資企業，《公司法》中則無此嚴格規定。(5)在競爭環境尤其是 法律透明度方面，對外商也存在一定歧視。如外商無法與內資企業一樣了解許多重要的 內部規定。(6)履行要求方面。可喜的是，修改后的三大外商投資法及其實施細則或條 例(注：2000年10月31日，第九屆全國人大常委會第十八次會議通過了《關于修改＜中華 人民共和國中外合作經營企業法＞的規定》和《關于修改＜中華人民共和國外資企業法的 ＞規定》。2001年3月15日，第九屆全國人大第四次會議通過了《關于修改＜中華人民共 和國中外合資經營企業法＞的決定》。2001年4月12日和7月22日，國務院先后公布了修 改《外資企業法實施細則》和《中外合資經營企業法實施條例》的決定。)，適應加入WTO的新形勢，刪除了其中有關對外資實行外匯平衡要求、當地成分要求(“盡先在中國 購買”)、出口實績(義務)要求、“企業生產計劃備案”要求的條款。這些構成“次國 民待遇”原有規定的刪除，意味著國民待遇原則在我國外資法中予以貫徹的一大改進。 從長遠觀點看，給予外國投資者以特別的投資鼓勵，對發展中國家民族工業的發展與興 衰也存在不少消極影響。過分依賴投資鼓勵來吸引外資而不注重從整體上改善投資環境 ，只能滿足投資的一時之需要，不利于長遠地、高質量地引進外資[7]。
(六)我國公民個人被排除在外商投資企業設立主體之外
這與我國經濟發展不相符合[8]，也與國際上的規定和習慣性做法不一致。改革開放以 來我國的所有制經濟結構已發生了顯著的變化，個人經濟與民營經濟在國民經濟中異軍 突起，開始占有越來越重要的地位，而且有經濟學家預言在不久的將來民營經濟將發展 成為我國國民經濟的基礎。因此，比照《公司法》的規定，適時將公民個人也納入外商 投資企業的設立主體之內，是完全必要的。需要指出的是，2000年對《合作企業法》與 《外資企業法》的修訂以及2001年對《合資企業法》的修訂，在很大程度上是為了適應 我國加入WTO的需要，與TRIMs規定相銜接。這就決定了這次修改不可能從根本上完善我 國的外資立法。當然，此次對外商投資法的修改，不僅表明了中國加入WTO遵守國際義 務的決心與誠信，也體現了我國對國際經貿領域國際通行做法的重視。
三、完善與重構我國外資立法的思考
通過對我國外資法現狀的分析不難看出，我國外資立法還存在很多缺失和不足，尤其 是入世之后問題顯得尤為突出。因此，修改與完善我國外資法迫在眉睫。以WTO基本原 則和規則為導向，結合我國外資法的現狀，筆者認為重構我國外資法應沿著廢、改、并 、統的思路進行，同時堅決貫徹統一性、公平性、透明性、安全性和有效競爭的原則， 具體可從宏觀和微觀兩方面進行。
(一)宏觀方面
1.明確立法權限，提高立法的科學性。針對我國外資法中各種法源并存所導致的重復 、不協調、權限不明等情況，提出以下對策：(1)明確立法權限。對外資法的各項基本 問題，如外資準入、外資待遇、國有化和征收、外資的保護和鼓勵、外資的審查和批準 、爭端的解決等應確立全國人大及其常委會作為國家立法機關對外資法的立法權及解釋 權。其他問題則由其他層次的立法權主體在與法律不相抵觸的前提下作出有關規定，以 維護法的統一和尊嚴。(2)加強現行法實施的考察和法的預測工作，杜絕模糊立法、盲 目立法。(3)加強法的解釋工作，提高法律條文的嚴密性和準確性，避免法律間的不協 調，確保法的統一實施。(4)增強法的透明度，徹底消除以令代法的現象。(5)適時清理&n
bsp; 有關法規，消除新舊法律法規間的矛盾。
2.改變對內、外資分別立法的“雙軌制”模式。針對我國內外資企業雙軌制的立法現 狀，根據WTO公平貿易原則和國民待遇原則，應實現內外資立法的統一。這既是市場經 濟發展的客觀要求，也是與國民待遇原則接軌的需要。入世后，根據WTO公平貿易原則 和國民待遇原則，在組織形式、稅收、外匯、勞動用工等方面對內、外資企業應適用相 同的法律規定，二者享有同等法律地位。需要說明的是，實行內外資統一的立法模式， 并不是要完全取消外資法的存在，畢竟二者在某些方面投資領域和范圍是不同的，國家 依據經濟主權原則必然會對外資作必要之限制，并不能徹底地“合二為一”，專門性的 外資法仍有其存在的合理性和必要性。
3.重構我國外商投資法律體系。現行外資法律體系中依據企業形式分別立法所導致的 不協調現狀與加入WTO是不相適應的，因此有必要對現行外資法進行徹底的結構調整， 從而完善我國的外資法律體系。具體來說：(1)首先應制定一部完整統一的《外商投資 法典》，作為調整我國外商投資的基本法。其中只對外商投資中一些最基本的問題作出 規定，主要有：外商投資的概念、外資的法律地位和待遇、外商投資的領域、形式、資 本構成和審批程序、對外資的鼓勵、管理以及投資爭議解決等。其他有關法律法規中對 外資所作的任何規定不得與該法相抵觸，否則無效。(2)企業組織制度層面上的問題應 統一適用國內的市場主體法，如《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》等，以 避免內容上的大量重復或不協調。(3)對于不具外資特殊性的稅收、外匯、海關進出口 、土地信貸、會計、勞動關系等有關企業生產經營活動中的一般性問題，應直接依據國 內各相關部門法進行調整。(4)針對一些體現國家產業政策的有關外資準入的問題，應 加快我國相關產業政策法的制定。這樣就形成一套以《外商投資法典》為主體的綜合全 面、協調一致的外資法律體系，既能適應市場經濟對立法所提出的要求，同時也能較好 地貫徹國民待遇原則。
4.加強法的透明度，促進法的有效實施。針對過去那種用內部文件、內部規章等方式 管理貿易的做法和法的公開范圍不廣泛、時間不及時的情況，根據透明度原則，應做到 以下幾點：(1)正式立法前可通過媒體開展討論，實行聽證制度，改變計劃經濟體制殘 留的行政作風。(2)立法時要力求使法律條文明確具體，有較強的可操作性。(3)在有關 規則措施實施或執行前，及時向其他WTO成員、個人和企業公開所有相關信息。(4)法的 公布程序應公開、透明，如政府可創立或指定一官方網站和刊物，專門用于公布有關法 律、法規及相關信息。(5)建立或指定一網站或咨詢點，應任何個人或企業的要求，提 供所要求公布的有關信息。對信息咨詢的答復應及時、完整并代表中國政府的權威觀點 。
(二)微觀方面
1.在吸引外資的指導思想方面，要逐步更新觀念，確保從宏觀上引導外資投向的合理 化，逐步擴大對外資領域的開放，放寬外資企業的內銷比例，延長外資的經營期限和擴 大其經營范圍，并向其提供優質服務，把引資工作推向一個新的發展階段。
2.逐步取消對外資的“次國民待遇”，同時逐步調整對外資的優惠待遇，真正落實國 民待遇原則，實現內外一律平等。特別值得一提的是優惠政策方面。我國應奉行以行業 優惠為主，適當實行地區優惠的政策，即不僅主要體現在市場主體方面的差別優惠待遇 ，以鼓勵特殊行業如高科技項目的發展，同時也促進東西部地區的平衡發展，最終推動 經濟的大發展。
3.外資法中其他與TRIMs協議精神不符的規定，也必須逐步廢止。中國是一個負責任的 大國，從國際法與國內法的關系來看，中國一貫遵守和尊重所締結的國際條約。既然加 入WTO是中國融入全球經濟的重大戰略選擇，中國就必須在享受WTO協議所賦予的權利的 同時承擔相應的義務。因此，與TRIMs協議不符的法規包括地方性法規，也應作相應的 清理、修改或廢除。
4.對投資措施的減少和消除是當今外資法改革和各種國際投資法的總體趨勢。面對這 一趨勢，中國應冷靜地看待和適應，并采取相應的對策。西方近年來之所以強烈要求準 入自由和減少乃至消除投資措施，一個重要原因在于投資措施常常被用來作為限制外資 進入的工具[9]。總之，外資待遇發展的趨勢是實行國民待遇，但這里有三點需要說明 ：其一，對外資實行國民待遇并不意味著不能給予外資以一定的優惠待遇。只是看具體 實行什么樣的優惠待遇。其二，實行國民待遇并不意味著內外資的絕對平等。因為依據 國家經濟主權原則，任何國家都會在特殊領域或情況下援引WTO協定的例外條款，對外 資予以一定限制，這并不違背國民待遇原則，相反是符合WTO精神的。其三，與國際接 軌，對外資予以國民待遇是一個分階段的、漸進的過程，主要是通過一些例外條款和對 發展中國家的優惠予以逐步過渡，這也是作為發展中國家之一的中國應該好好利用的。
WTO規則對我國外資立法的影響，已經不能簡單地理解為某些具體投資規則的修改或廢 除了。事實上，WTO框架內的投資協議，對中國外資立法的諸多方面都提出了更高的要 求。因此對現有立法中與WTO法律規則相沖突的條款和規定的廢除只是外資法改革的一 個方面，而造就一個公開、透明、公平競爭的投資環境，制定一個統一適用于內外投資 者的投資法典，已經成為我國外資立法改革的更高層次的目標和要求。
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