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房屋產權和土地使用權單獨以及分別抵押問題
房屋產權和土地使用權單獨以及分別抵押問題
庫歡
房地單獨抵押指房屋產權和土地使用權單獨抵押給抵押權人，只登記了其中的一項，另一項未予以登記。分別抵押指抵押人將建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權為不同的抵押權人設定抵押，并分別就各自的抵押權設立登記。目前針對單獨抵押和分別抵押理論上都存在較大的法律爭議，實務中的做法也大相徑庭。
（一）法律依據
《物權法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。
《物權法》第146條：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。
《物權法》第147條：建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。
（二）法律分析
1、房地單獨抵押的效力
對于單獨抵押的效力，目前理論上的爭議主要是對物權法第182條第二款的理解存在不同的看法。但大部分學者認可單獨抵押的效力，即在房地單獨抵押時，抵押權人就未抵押財產所取得的抵押權，屬于法定抵押權，非依法律行為而取得的抵押權，無需登記即成立。(www.baimashangsha.com)在完成相關抵押權設立登記手續之后，抵押權人就相應的建筑物或建設用地使用權取得抵押權，就未抵押財產取得法定抵押權，建筑物抵押權和建設用地使用權抵押權構成共同抵押。抵押權實現時，抵押權人可就建筑物及其占地范圍內的建設用地使用權的變價款優先受償。
2、房地分別抵押的效力
房地分別抵押的效力，理論上存在的爭議也比較大，存在兩種不同的觀點，但占主導的觀點認為：抵押人以建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權分別為數抵押權人設定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規定而無效，且第182條第2款“視為一并抵押”亦無適用余地。在完成相關抵押權設立登記手續之后，各抵押權人分別在建筑物或建設用地使用權之上取得抵押權。在抵押權實現時，應依《物權法》第146條或第147條的規定，一并強制變現建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權，各抵押權人就個別抵押財產所占比例對變價款享有優先受償權。
（三）法律建議：
實務中，蘇州地區法院對此意見不統一，根據不同的觀點，出現過不同的判例。建議實際操作中，應慎重對待出現的這種特殊情況，通過留存房地證件等方式防止抵押人對房地單獨和分別抵押，并跟蹤關注以防抵押人以掛失名義重新辦理房地證件處分給善意第三人，同時在抵押合同中可約定房地同時抵押，房產證、土地證存放于貸款人或者抵押權人處。
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