論加入WTO對外資法的影響

論加入WTO對外資法的影響

內容提要】文章首先概括了外資法的特點，然后對外資法中與WTO  相關原則與規則不一致的內容進行了審視，最后從宏觀上就修改和完善外資法的基本思想、基本原則及外資立法的目標模式等提出了建議。
【關  鍵  詞】WTO原則與規則/外資法/影響……
　　我國即將加入WTO，根據WTO法律體系框架基本原則與規則對現行相關法律進行修改與完善，是我國法制建設面臨的一項迫切任務。本文擬根據WTO的相關原則與規則，  就如何修改與完善外資法談一談筆者的看法。
　　  一、外資法現狀綜述
　　為填補經濟發展所需資金的缺口，學習外國先進的科學技術和管理經驗，早在1979年，我國就制定了鼓勵外商投資的法律——《中華人民共和國中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資法》）。此后，隨著改革開放的逐步深入，鼓勵外商投資的法律逐年增加。據初步統計，迄今為止，全國人大和國務院及其所屬部委發布的法律、行政法規、規章就有200多件，加上各種地方性法規、地方規章與其他規范性文件，  有關外商投資的法律文件應在1000件以上。綜合考察，我國外資法有以下特點：
　　（一）各種法律淵源并存，地方立法多于國家立法。憲法、法律、行政法規、行政規章、地方法規、地方規章、國際條約等法律形式在外資法中都有所體現。比較而言，地方立法大大超過國家立法。直接由全國人大及其常委會發布的法律，除兩個授權性法律文件外，只有《合資法》、《中外合作經營企業法》（以下簡稱《合作法》）、《外資企業法》（以下簡稱《外資法》）、《外商投資企業和外國企業所得稅法》四件。國務院頒布的行政法規與行政規章在數量上超過了全國人大及其常委會的立法，但與地方立法相比卻少得多。在利用外資方面賦予地方以較大立法權是我國的一大特色。改革開放以來，我國實行點、線、面的區域性非均衡經濟發展政策，賦予經濟特區、沿海開放城市、經濟開發區、高新技術開發區所在地的地方政府較大的對外開放管理權限。各地方政府為了發展本地經濟，出臺了大量的政策法規吸引外資。如上海市人大、市政府制定的外商投資的地方性法規、地方政府規章及規范性文件就達80多件。（注：唐民皓．WTO與地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．111）可以說，在外商投資方面，  目前占據主導地位的法律規范是地方性法律規范。
　　（二）對外商投資企業普遍實行優于內資企業的投資待遇，即“超國民待遇”。以優惠待遇吸引外商投資是改革開放以來外資立法的基本指導思想。優惠待遇的主要內容可簡述如下：
　　第一，稅收優惠。給外商投資企業以各種稅收優惠是外資法的核心內容。《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》規定，內資企業統一實行33％的所得稅率。雖然法律規定，在某種條件下內資企業也可享受稅收優惠，如民族自治地方的企業，經省級人民政府批準可實行定期減稅或免稅，但實踐中具體的稅收優惠政策較少。外商投資企業所得稅的總稅負盡管與內資企業持平（30％的企業所得稅附加3  ％的地方所得稅），但國家對外商投資企業規定了很多稅收優惠政策。根據《中華人民共和國外資企業和外國企業所得稅法》規定，設在經濟特區的外商投資企業和設在經濟技術開發區的生產性外商投資企業只征收15％的企業所得稅；設在沿海經濟開發區和經濟特區、經濟技術開發區所在城市的老市區的外資企業投資能源、交通、港口、碼頭或國家鼓勵的其他項目的，只征收15％的企業所得稅；經營期在10年以上的生產性外商投資企業，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業所得稅；第三年至第五年減半征收企業所得稅；外商將利潤再投資，經營期限不少于5年的，可退還再投資部分已繳納的所得稅的40％。根據《合資法實施條例》、《國務院關于鼓勵外商投資的規定》（以下簡稱《鼓勵外商投資的規定》）及《海關總署、財政部、經貿部關于外商投資企業進口貨物的稅收優惠政策執行中的若干具體問題的掌握原則的通知》，外商投資企業以投資總額內的資金進口的設備、零部件、工具及自用辦公設備，外商投資企業為出口產品需要進口（包括國家限制進口）的機器設備、生產用的車輛、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，可免征關稅。此外，經濟特區、經濟技術開發區、經濟開放區還可根據當地情況，給外商投資企業減免增值稅、消費稅和營業稅。上述稅收優惠內資企業不能享受。
　　第二，土地使用費優惠。《合資法實施條例》及《鼓勵外商投資的規定》對土地使用費優惠作了原則性規定：合營企業的場地使用費由企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府規定；在經濟不發達地區從事開發性的項目，場地使用費經所在地人民政府同意，可以給予特別優惠；對產品出口企業和先進技術企業的場地使用費，地方人民政府可酌情在一定期限內免收。各地方政府根據這些原則性規定對外資企業的土地使用費優惠作了具體規范。如《福建省外商投資企業用地管理辦法》（1989年）規定：對開辦教育、文化、科學技術、衛生和社會公益事業、基礎設施建設等非盈利性項目的外商投資企業，可提出減免土地使用費申請，經建設用地批準機關會同同級財政部門核準，予以減免；經營年限十年以上的產品出口企業和先進技術企業的土地使用費，除城市市區繁華地段外，自企業設立起三年內免繳；自第四年起再按當地標準減半繳納三年。《湖南省鼓勵外商投資條例》（1991年）規定：產品出口企業和先進技術企業，從成立之日起免繳場地使用費五年至十年，期滿后按國家規定的標準減半計收；舉辦開發性農業、牧業企業，從批準用地之日起，免繳土地使用費十年至十五年；舉辦開發性林業企業，從批準用地之日起，免繳土地使用費二十年至三十年。陜西省《關于鼓勵外商投資的若干規定》（1992）中規定：凡外商投資舉辦產品出口企業、先進技術企業、農林牧業、能源、交通建設項目以及社會公益事業的，均可免收土地使用費；外商投資舉辦一般生產性企業的，在合同期50％的期限內，可免收土地使用費，以后年度按國家規定標準減半征收。
　　第三，出資優惠。即對內資企業實行“實繳資本制”，而對外商投資企業實行“認繳資本制”。根據《公司法》規定，股東必須足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。以貨幣出資的，應將貨幣足額存入準備設立的有限責任公司在銀行的臨時賬戶；以非貨幣財產出資的，應依法辦理財產權的轉移手續。股東全部繳納出資后，須經法定的驗資機構驗資并出具證明，才能申請公司登記。這說明內資企業只有在繳足認繳資本并經審查合格后，才能獲得營業執照，不得先設立后出資。但合資經營企業可以先設立后出資。根據《中外合資企業合營各方出資若干規定》的規定，合營各方可在營業執照簽發后出資。出資既可一次繳清，也可分期繳付。一次性繳清的，在營業執照簽發后6個月內辦理；分期繳付的，各方的第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并在營業執照簽發之日起3個月內繳清。這表明，  外資企業可以在沒有資金的情況下設立。
　　第四，外匯管理優惠。根據國務院頒布的《中華人民共和國外匯管理條例》（1997年）、中國人民銀行修訂頒布的《結匯、售匯及付

匯管理規定》（1996年）及同日發布的《關于對外商投資企業實行銀行結售匯公告》的規定，外商投資企業可根據需要在外匯指定銀行開立用于經常項目收支的外匯結算賬戶和用于資本項目收支的外匯專用賬戶，外商投資企業經常項目的外匯收入可在國家外匯管理局核定的最高金額以內予以保留；內資企業除經特殊批準外，大多數經常項目的外匯收入必須售給外匯指定銀行，不能保留外匯賬戶；外商投資企業可以在外匯指定銀行辦理結匯和售匯，也可以在外匯調劑中心買賣外匯，而內資企業只能在外匯指定銀行辦理結匯和售匯。此外，根據《鼓勵外商投資的規定》及《國務院關于中外合資經營企業外匯收支平衡問題的規定》，外商投資企業之間在外匯管理部門監管下，可以相互調劑外匯余缺；中外合資經營企業銷售給經濟特區和沿海開放城市的經濟技術開發區以外的其他地區有外匯支付能力的企業的產品，經國家外匯管理部門批準，可以外幣計價結算。
　　（三）在市場準入、減少注冊資本、出資轉讓、審批程序等方面對外商投資企業實行“次國民待遇”或“低國民待遇”。第一，市場準入限制。市場準入限制是“次國民待遇”中最重要的內容。主要包括地域限制、行業限制、投資比例限制等等。目前關于外商投資企業市場準入限制的法律文件主要有兩件。一件是1990年由對外經濟貿易部發布、經國務院批準的《外資法實施細則》。該《細則》對禁止設立與限制設立外資企業的行業作了具體規定。新聞、出版、廣播、電視、電影、國內商業、對外貿易、保險、郵電通信等屬于禁止設立外資企業的行業；公用事業、交通運輸、房地產、信托投資和租賃等屬于限制設立外資企業的行業。另一件是1995年由國家計委、國家經貿委和對外貿易經濟合作部聯合發布的《指導外商投資方向暫行規定》及其附屬文件《外商投資產業指導目錄》。《指導外商投資方向暫行規定》將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。《外商投資產業目錄》對鼓勵、限制和禁止的外商投資項目進行了非常詳細、具體的規定。
　　第二，減資限制。《公司法》規定，經代表三分之二以上表決權的股東通過，股東會可做增加或減少公司注冊資本的決定。而《合資法》與《外資法》絕對禁止減少企業注冊資本的行為。《合作法》雖然規定合作企業在投資總額和生產規模發生變化確需減少注冊資本的情況下可以減資，但不如內資企業那樣靈活，因為這種減資行為必須經過審批機構的批準。
　　第三，出資轉讓限制。《公司法》規定，有限責任公司的股東，經全體股東過半數同意，可向股東以外的人轉讓其出資，不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買，則視為同意轉讓；股份有限公司的股份可自由轉讓。《合資法實施條例》規定，合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意。合營他方不同意的，合營一方不得退出投資。即使合營他方同意轉讓，還得經審批機構批準，否則，轉讓無效。
　　第四，審批限制。《公司法》規定，股份有限公司、特定行業的有限責任公司的設立，需要經過政府審批，其他企業經工商登記，就可成立。而外商投資法規定，外商投資企業，不管它從事什么行業、不管是什么組織形式，都必須經國家對外經濟貿易部或其授權機構審批。
　　  二、與投資有關的WTO原則與規則及其對外資法的影響
　　  （一）與投資有關的WTO原則與規則。WTO法律體系框架的原則與規則較多，與外商直接投資有關的原則與規則，大致有以下幾方面：
　　第一，WTO之基本原則。WTO之基本原則是世界貿易組織各種法律規范的基礎，主要有非歧視性原則、充分市場準入原則、公平貿易和互惠互利原則、全國貿易政策統一與透明度原則、磋商解決爭端原則等。其中非歧視性原則、充分市場準入原則、全國貿易政策統一與透明度原則與投資活動相關。非歧視性原則是世界貿易組織最重要的原則，核心內容包括最惠國待遇原則與國民待遇原則兩個方面。最惠國待遇指一成員給予另一成員進出口產品（包括貨物或服務，下同）和國民（包括企業和知識產權，下同）的利益、優待、特權或豁免，應立即無條件地給予其他所有成員的國民和進出口產品，以保證沒有任何成員受到“歧視性”待遇。國民待遇指一成員產品和國民進入另一成員市場時，在購買、銷售、推銷、運輸、分配、使用產品、服務上和知識產權的保護范圍和水平所享受的待遇。最惠國待遇原則保障各成員之間進出口商品待遇的平等；國民待遇原則保障各成員進口產品與國內產品之間待遇的平等。充分市場準入原則指外國供應者參與進口國國內市場的程度及要求進口國削減關稅和非關稅壁壘，開放市場。全國貿易統一和透明度原則要求各成員應以統一、公平和合理的方式實施有關貨物與服務貿易、知識產權保護方面的法律、法規、行政規章、司法判決和政策措施等，保證在各自領土內的中央和地方政府及其各部門都能遵守世界貿易組織的各項規定。既要求地方立法和中央保持一致，也要求各成員將有效實施的有關管理貨物和服務貿易、保護知識產權方面的各項法律、法規、行政規章、司法判決和政策措施等迅速加以公布，并通知世界貿易組織，以便各成員政府和貿易商等有關人員對其加以熟悉。
　　第二，與貿易有關的投資措施協議（TRIMS）。  與貿易有關的投資措施協議是就如何消除投資領域中各種限制貿易的措施如當地成分要求、貿易平衡要求、進口替代要求等而達成的一個多邊協議。該協議規定，同國民待遇不符的與貿易有關的投資措施、跟一般取消數量限制義務不符的與貿易有關的投資措施，無論其是對投資的強制條件還是為了獲得某種鼓勵所必須，都在被禁止的范圍之內；發展中國家如遇到國際收支平衡發生困難，可暫時自由地背離投資措施協議中關于國民待遇和數量限制的規定；各成員應在投資協議生效后的90天內，將它們所實施的與該協議不一致的與貿易有關的投資措施，包括一般或特別實施的與貿易有關的投資措施及其主要特征一并通知貨物貿易理事會。該協議直接影響成員國的外商投資立法。
　　第三，服務貿易總協定（GATS）。服務貿易總協定是與關貿總協定及知識產權協定相平行的一項新的多邊貿易協定。該協定的宗旨是在透明度和逐步自由化的條件下，擴大服務貿易，并促進各成員的經濟增長和發展中國家服務業的發展。服務貿易總協定內容廣泛，主要包括最惠國待遇、國民待遇、市場準入、透明度及支付的款項和轉撥的資金的自由流動。這些內容都與投資活動有關，但與投資活動聯系最密切的內容是市場準入即投資領域問題與國民待遇問題。市場準入是經過雙邊或多邊談判而承擔的義務，實施對象包括成員的服務和服務提供者。《服務貿易總協定》要求一成員應開放市場，要求各成員將給予其他成員的服務和服務提供者以優惠待遇，其優惠程度不低于根據一致商定的并在其減讓進度表中確定的條款、限制和條件下提供的待遇。國民待遇是《服務貿易總協定》中最主要的條款之一。協定規定，在已承諾的部門、條件和資格中，給予外國服務和服務提供者的待遇，不應低于給予本國相同服務和服務提供者的待遇。它具體要求成員確保他們的法律和規章不得在目錄列入的服務部門中使國內市場競爭條件不利于外國公司。當然這種待遇不是自動給予的，而是經過談判減讓的結果，具體反映在減讓承諾單中，承諾單可以對國民待遇規定某種條件和限制。
　　  （二）WTO原

則與規則對外資法的影響。WTO原則與規則對外資法的影響是廣泛而深遠的。簡言之，就是凡與WTO  法律體系框架的基本原則與規則相沖突的外資法規范必須予以修改或廢除。具體分析如下：
　　第一，WTO基本原則對外資法的影響。如前所述，  與投資活動直接相關的WTO原則主要是非歧視原則、充分市場準入原則、  全國貿易政策統一與透明度原則。根據這三項基本原則，對我國現行外資立法予以審視，不難發現現行外資法與WTO  基本原則的不協調之處：一是現行外資法對外資企業實行的“次國民待遇”與WTO的國民待遇原則不符；  二是地方立法占主導地位的外資立法模式與全國貿易政策統一與透明度原則不符。國民待遇原則要求東道國給予外資企業的各方面的待遇不得低于本國企業的待遇。顯然現行外資法對外資企業實行的市場準入限制、減資限制、出資轉讓限制、審批限制等與國民待遇原則相悖。全國貿易政策統一與透明度原則要求地方立法應與中央立法保持一致，不同地方之間的立法、以及非政府機構的規定或標準也應與中央政府保持一致。反觀我國外資法現狀，地方立法與中央立法不統一、不一致甚至與中央立法相抵觸的現象是存在的。如擅自擴大投資領域、超過中央立法限度給予外資企業各種優惠待遇等等。同時，由于各級地方政府在利用外資方面享有較大的管理權包括制定各種規范性文件的權力，導致我國外資法規范不僅數量多，而且層次低，這使得外國投資者難以全面了解我國外資立法情況。換言之，外資立法缺乏透明度。加入WTO后，必須對與WTO基本原則與規則不符的內容加以修改。
　　第二，與貿易有關的投資措施協議對外資法的影響。與貿易有關的投資措施協議附錄所禁止實施的與貿易有關的投資措施在外資法中都有或明或暗的體現，如關于當地成分要求，《合資法》規定，合營企業所需的機器設備、原材料、燃料、配套件、運輸工具和辦公用品等有權自行決定在中國購買或國外購買，但在同等條件下，應盡先在中國購買。《合作法》與《外資法》中都有相似規定。雖然這不是非常嚴格的當地成分要求。但地方政府在審批外商投資企業時，往往要求購買一定數量的國內產品作為生產投入，并以此為項目獲得批準或享受優惠待遇的先決條件。（注：唐民皓．WTO與地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．114）又如關于出口實績要求，  《外資法》規定：“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，并且采用先進的技術和設備，或者產品全部或者大部分出口。”這實質是將預期出口實績作為設立外資企業的條件。此外，雖然《合資法》、《合作法》與《外資法》未對貿易平衡要求做出直接規定，但三個法都有關于外匯收支平衡的規定，這一規定間接起到了當地成分要求的作用。因為對于大部分產品內銷而原材料、零部件需要進口的外商投資企業，只有走國產化的道路，才能實現外匯收支平衡。（注：鄭衍杓．中外投資法比較［M］．  同濟大學出版社，1993．50．）與貿易有關的投資措施協議是WTO  法律體系框架中直接約束成員國投資法的多邊規則，本段列舉的投資措施都是該多國規則所禁止的，加入WTO后，必須廢除。
　　第三，服務貿易總協定對外資法的影響。服務貿易總協定對外資法最重要的影響就是如何規范服務業的市場準入。現行外資法對服務行業基本上采取限制加禁止的政策。限制措施包括外資形式限制如商業零售與批發、教育、旅行社、水上運輸等不允許外商獨資經營，外國股權限制如干線鐵路經營、航空運輸必須由國有資產占控股或主導地位，地域限制如只能在上海、廣州經營保險業務等。1999年11月，中美兩國達成了《中美世貿雙邊協議》，中國已承諾在所有重要服務行業，在經過合理過渡期后，取消大部分外國股權限制，同意加入《基本通訊與金融服務協議》以及不限制美國供應商進入目前的市場。中國一旦加入WTO，根據最惠國待遇原則，中國給美國在服務行業的一切待遇必須無條件地給予其他國家。對此，外資法必須及時做出回應。
　　  三、外資法的修改與完善
　　以上分析表明，現行外資法在某些方面不符合WTO  法律體系框架的原則與規則的要求，需要加以修改與完善。但修改與完善外資法并不僅僅是WTO的要求，國內經濟體制的變遷及國家產業政策的調整，  也需要外資法做出相應回應。下面筆者就如何修改與完善外資法談幾點看法。
　　（一）關于修改與完善外資法的基本思想。外資法是一個龐雜的法律群，要在短期內完成修改與完善的任務確非易事。為能收到事半功倍之效，修改與完善工作可沿著廢除、修改、合并、統一的思路進行。即凡與WTO原則與規則相沖突的法律規范應立即予以廢除；  對部分不符合WTO原則與規則要求的法律規范及時修改；  將內容重復較多的法律文件如《合資法》、《合作法》與《外資法》合并；條件成熟后，再考慮外資法的統一問題。
　　（二）關于修改與完善外資法的基本原則。改革開放以來，外資立法是沿著成熟一個、制定一個的立法思想進行的，因而形式繁瑣、內容矛盾兼有大量重復。為避免類似問題再次出現，確立外資法的基本原則很有必要。根據WTO原則與規則的要求及我國的具體情況。  修改與完善外資立法須堅持以下原則：
　　第一，公平原則。公平原則即對外商投資企業與內資企業都一樣對待，既不實行次國民待遇，也不實行超國民待遇。實踐表明，對外商投資企業與內資企業實行差別待遇是一種短期行為，是不能持久的。公平原則既是WTO國民待遇原則的體現，也是國內經濟發展的客觀要求。
　　第二，有效競爭原則。吸引外資，不管是為了引進外國的先進技術，還是為了學習外國的管理經驗，最終目的是發展生產力，提高國民經濟效率。競爭是效率的源泉，資金、技術與管理經驗只有通過競爭，才能實現效率的最大化。因此，外資立法必須堅持有效競爭原則，既要通過引入外資，打破內資對某些行業的壟斷，也要對外資企業尤其是高新技術企業在國內市場的壟斷進行規制。
　　第三，安全原則。安全包括國家安全、社會安全與經濟安全。安全是國家利益、社會利益之根本所在。外資立法必須堅持安全原則，對可能影響國家安全、社會安全與經濟安全的重大外商投資活動要進行審查與監督。
　　（三）關于次國民待遇與超國民待遇。次國民待遇與超國民待遇是外資法中兩個最重要的內容。根據公平原則，外資立法應逐步擴大國民待遇，減少超國民待遇。現行外資法的許多次國民待遇，如減資限制、出資轉讓限制是毫無疑義的應徹底廢除。關于市場準入限制、審批限制也大有刪除的余地。當然，“世界上沒有任何一個主權國家對外國資本實行全面和絕對的國民待遇。”（注：王曉曄．加入WTO  對經濟法產生影響［N］．中國紡織報，2000—06—09．  ）對外商投資企業保持合理限制如特定行業的市場準入限制是必要的，也符合WTO  原則與規則的要求。超國民待遇作為一種鼓勵外商投資的措施也有存在的必要。目前實施西部大開發戰略需

要大量資金，高投資、高風險產業的興建也需要外資的參與，顯然取消超國民待遇是非務實之舉。但給予外商投資企業以超國民待遇可能損害內資企業的利益，因此，超國民待遇必須逐步減少。根據我國的經濟現狀，目前超國民待遇的設定，總體來說，必須與國家的產業政策保持一致。具體來說，要從鼓勵外商投資產品出口企業與技術先進企業轉向鼓勵外商投資高新技術產業，從行業優惠與地區性優惠并重轉向地區優惠為主，特別是要與西部大開發戰略結合。
　　（四）關于外資立法的目標模式。許多學者對外資立法的目標模式進行了探索，觀點不盡一致。概括起來主要有兩種主張：“單軌制”模式與“雙軌制”模式。所謂“單軌制”模式，就是對外商投資不作特別規定，外國投資直接適用內資企業法，即內外資立法統一。所謂“雙軌制”就是主張對外商投資企業與內資企業由兩套法律來規范。“雙軌制”又有“簡單雙軌制”與“復合雙軌制”兩種觀點。“簡單雙軌制”就是制定一部統一的外資法典，作為調整外國投資關系的基本法；“復合雙軌制”即不制定統一的外商投資法典，而是制定一些有關外商投資的專門法律或特別法規、法令，在此基礎上形成外國投資法的基本框架。上述模式都有缺陷。單軌制不切實際，經濟發展水平客觀要求我國給外商投資企業一些不同于內資企業的待遇，并用法律予以明確。從立法技術角度考慮，不宜將這些規定納入相關內資法。簡單雙軌制太呆板，采用法典形式將導致外商投資企業法與內資企業法內容的大量重復，同時，外商投資法與一國產業政策有非常密切的聯系，相對穩定的法典形式不能適應易變的產業政策的需要。復合雙軌制太繁瑣，現行外資法的體例實際上就是一種復合雙軌制。相比較而言，筆者傾向于實行簡單雙軌制但不贊成制定《外商投資法典》，而主張制定二、三個關于外商投資的專門法律，對外資的市場準入、國家對外資的限制與鼓勵政策、對外資的審查與監管等進行規定。其他內容，統一適用內資企業法。

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