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傳統(tǒng)工藝美術法律屬性探析
一、傳統(tǒng)工藝美術的概念及構成條件
《條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱傳統(tǒng)工藝美術，是指百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內外享有聲譽的手工工藝品種和技藝。”由此可見，成為傳統(tǒng)工藝美術必須具備以下幾個條件：
1.傳統(tǒng)性。傳統(tǒng)工藝美術并非單指實物形態(tài)存在的某件傳統(tǒng)工藝品，而是指某工藝品品種和技藝。該工藝品種應是百年以前即已存在，且完成該種工藝品的基本技藝在百年以前就已形成。悠久的歷史是傳統(tǒng)工藝美術旺盛的藝術生命力的體現(xiàn)，它的卓越品質被不同時代的人們認可，而得以世代相傳。
2.藝術性。手工藝本指具有高度藝術性、技巧性的手工。（注：王向峰：《文藝美學辭典》[M]，遼寧大學出版社1987年版第265頁， 第7頁。）雖然傳統(tǒng)工藝美術（除珍品外）在關稅法上并不作為藝術品對待，但《條例》要求其“技藝精湛”，并“在國內外享有聲譽。”就決定了傳統(tǒng)工藝美術作為手工藝品種中的精品，理應具有較高的藝術品味，非同一般工藝品所體現(xiàn)的美感。
3.民族性。鮮明的民族風格，即指傳統(tǒng)工藝美術是對淳樸的民俗風情和多彩的民族生活的藝術概括和升華，能夠反映一個民族特有的藝術觀念。而地方特色則是指，由作者所處的人文地理環(huán)境、風俗習慣以及當?shù)厝藗兊男睦硭刭|和審美意識所決定的，深蘊于傳統(tǒng)工藝美術之中獨特的風韻。
4.自然性。傳統(tǒng)工藝美術應“采用天然原材料制作”。天然原材料是人工合成材料的對稱。如，取之自然界的制作藝術陶瓷的陶土，用于玉石雕刻的玉石，刺繡制品所需絲、線等。原材料的天然性與手工制作相配，是傳統(tǒng)工藝美術的主要特色。
5.程序性。“有完整的工藝流程”是對傳統(tǒng)工藝美術的特殊要求。工藝流程是工業(yè)品生產中，從原料到制成品各項工序安排的程序。（注：吳山：《中國工藝美術大辭典》[M]，江蘇美術出版社1998年版第2、10頁。）是完成傳統(tǒng)工藝美術必經的特定的手工操作程序。許多工藝美術如根雕、盆景等便不符合這一要求。
從美術學的角度講，傳統(tǒng)工藝美術僅指利用某種珍貴或特殊的材料，經過精心設計和精巧的技藝加工而成的一種工藝品。如象牙、玉石制品、雕漆、景泰藍等。（注：周之騏：《美術百科大辭典》[M]， 農材讀物出版社1993年版第118頁。）由此我們可知， 不論是法律還是美術理論，均將傳統(tǒng)工藝美術限定在極為狹小的范圍內，為傳統(tǒng)工藝美術先于一般實用美術而受到法律特別保護提供了可能。
二、傳統(tǒng)工藝美術與美術作品
美術的表現(xiàn)形式是極為豐富的。包括繪畫、雕塑、建筑藝術、工藝美術（即實用美術），在東方還涉及書法藝術等。（注：沈柔堅：《中國美術辭典》[M]，上海辭書出版社1987年版，第1頁。）而我國《著作權法實施條例》沒有把它們完全包括在“美術作品”中。《實施條例》第四條第七款對美術作品解釋時，列舉了“繪畫、書法、雕塑、建筑”之后用了“等”字予以概括，給人們留下了想象空間。于是，較權威著作認為“在著作權法實施條例中，暗示實用藝術品享有版權”。（注：鄭成思：《版權法》（修訂本）[M]，中國人民大學出版社1997年版，第106、107、131、132頁。）也有學者認為“我國著作權法所稱美術作品，應當包括實用美術作品”。 （注：劉春田：《知識產權法教程》[M]，中國人民大學出版社1995年版，第44頁。）總之，較一致的觀點是：我國著作權法并未明確將實用美術作品歸入“美術作品”中，但根據(jù)我國是《伯爾尼公約》成員國的事實，以及著作權法實施條例對“美術作品”概括性陳述，可推知或已“暗示”實用美術作品是現(xiàn)行著作權法的保護對象。筆者認為，這種觀點在1992年我國的《實施國際著作權條例的規(guī)定》發(fā)布之前尚能成立，而在該規(guī)定生效后，不僅不能成立，還會得出相反的結論。因為該規(guī)定第六條明確指出：“對外國實用藝術作品的保護期，為自該作品完成起二十五年”。依《伯爾尼公約》確定的國民待遇原則，我國國內實用藝術作品保護期只能是二十五年，而在《著作權法》及其《實施條例》中并沒有保護期為二十五年的規(guī)定。試圖在保護期為作者終生及死后五十年的“美術作品”中，尋找實用美術作品的影子，豈不是徒勞？
實用美術作品在修改后的《著作權法》中將明確被加入美術作品行列，估計要成為現(xiàn)實。（注：鄭成思：《版權法》（修訂本）[M]， 中國人民大學出版社1997年版，第106、107、131、132頁。）值得我們思考的是，《著作權法》修改前，作為一個單行行政法規(guī)的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》，在第二十條規(guī)定：“制作、出售假冒中國工藝美術大師署名的傳統(tǒng)工藝美術作品的，應當依法承擔民事責任……”這一規(guī)定是為制止不正當競爭行為嗎？顯然不是。因為，凡是在自己的商品上假冒他人的名稱或姓名都是不正當競爭行為，何必限定為冒美術大師之名呢？對照著作權法也許有些啟示。該法第四十六條規(guī)定：“制作、出售假冒著作權人署名的美術作品的”，屬于侵權行為。此處也肯定了不是競爭性質的行為。多數(shù)版權法學者認為：版權法中所管轄的冒名不是一般商品的假冒，假冒名作家之名發(fā)表低劣作品，多會模仿被冒者的作品，“至少把侵害的矛頭指向被冒者作品的全部。”（注：參見鄭成思：前引書，第145頁。）兩個“署名權”的保護目的是否相同呢？ 筆者持肯定觀點。因為《條例》要求美術大師的作品必須“自成流派”，（注：《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》第12條。）冒名者只有剽竊、摹仿大師的作品（表現(xiàn)為造型和美術圖案的抄襲），方能“魚目混珠”。故此處署名權的保護，也是為保護美術大師的作品。這充分說明傳統(tǒng)工藝美術的保護，已經涉及到作品的保護。
《條例》對“署名權”的保護，也說明了傳統(tǒng)工藝美術脫離了一般實用美術的范疇，而成為“純美術”形式了。但傳統(tǒng)工藝美術所受到的保護，又遠遠超過版權法對作品給予的保護。
首先，著作權法只保護美術作品中有獨創(chuàng)性的造型或美術圖案，而不保護實現(xiàn)這種造型和圖案的技術與工藝手段。（注：參見劉春田：前引書，第45頁。）而《條例》要保護傳統(tǒng)工藝美術技藝。工藝美術技藝是在審美創(chuàng)造過程中，創(chuàng)作主體為達到藝術最佳表現(xiàn)目的所采用的合乎美的規(guī)律的操作技能，是創(chuàng)造藝術產品的諸多方式、手段的總和。（注：王向峰：《文藝美學辭典》[M]，遼寧大學出版社1987年版第265頁，第7頁。）工藝美術作品中所包蘊的心態(tài)情感、思想意向等內容， 以及具有生命意味的藝術形成，都靠技藝物化凝降于具體物質形態(tài)之中。因此，《條例》將技藝作為主要的保護對象，對竊取或者泄露傳統(tǒng)工藝美術技藝秘密的行為，給以法律制裁。
其次，《條例》保護傳統(tǒng)工藝美術品種。工藝美術品種既非單純的生產設備與產品，也非單純的技藝，而必須是二者的有機結合。（注：參見梁太鶴：《貴州傳統(tǒng)工藝與旅游開發(fā)》[ J] ， 《貴州民族研究》1995年第4期，第129頁。）品種的延續(xù)靠技藝、原材料和藝
人三個要素的支持。為此《條例》規(guī)定，國家鼓勵地方各級政府采取必要措施，發(fā)掘和搶救傳統(tǒng)工藝美術技藝，征集傳統(tǒng)工藝美術精品，對制作傳統(tǒng)工藝美術品種特需的寶石、玉石等珍稀礦種，國家依法加強保護，培養(yǎng)傳統(tǒng)工藝美術技藝人才。
再次，傳統(tǒng)工藝美術的文物價值保護。《條例》第十、十一條規(guī)定，對傳統(tǒng)工藝美術珍品進行征集、收購并由國家或地方的美術館博物館珍藏；珍品禁止出口。說明傳統(tǒng)工藝美術的保護也涉及部分實物保護。
三、傳統(tǒng)工藝美術與民間文學藝術
民間文學藝術作品是我國著作權法保護的對象，雖保護辦法尚未出臺，但在著作權法立法討論中，就中國民間文學藝術領域只保護業(yè)已完成的“作品”形成了共識。（注：鄭成思：《版權法》（修訂本）[M]，中國人民大學出版社1997年版，第106、107、131、132頁。）根據(jù)《伯爾尼公約》第十五條第四款的規(guī)定，學者們認為：（1 ）民間文學藝術作品的作者身份不明確，但可確信是某個民族或某個地區(qū)的社會群體創(chuàng)造；（2）“作品”已形成但未曾出版；（注：鄭成思：前引書1990 年版，第126頁。）（3）著作權法主體為國家或某群體；（注：江建名：《著作權法導論》[M]，中國科學技術出版社1994年版，第523頁。張廣生：《試論民間文學藝術作品的著作權保護》[J]， 《中國法學》1992年第1期第45頁。）（4）范圍上包括民間的故事、詩歌、民歌、舞蹈、戲劇、服飾、建筑及立體造型藝術等文學藝術形式。（注：參見劉劍文、張里安：《現(xiàn)代中國知識產權法》[M]，中國政法大學出版社1993 年版，第75頁。）
傳統(tǒng)工藝美術與民間文學藝術、實用美術之間界限的劃定，是制定民間文學藝術保護辦法及修訂著作權法不可回避的問題。
傳統(tǒng)工藝美術與一般實用美術的區(qū)分，可著眼于考察用途上的區(qū)別，以及是否符合《條例》規(guī)定的前述構成條件。但民間文學藝術作品與實用美術作品的劃分就比較復雜。服飾和其他民間立體造型藝術，都是實用美術，以主體是否具有群體性為標準劃分兩類作品，在理論上也行得通。不過，要認定一件作品是利用創(chuàng)作的民間素材完成的，還是利用了未出版但已形成的民間文學藝術作品，是比較困難的。相比之下，區(qū)分傳統(tǒng)工藝美術與民間文學藝術則容易得多，只要將傳統(tǒng)工藝美術與民間工藝相區(qū)別即可。在工藝美術學上，民間工藝是指勞動人民為適應并滿足自己的生活需要和審美要求，就地取材而付諸手工生產的一種工藝美術。包括服裝、服裝之附件、食餐用具（如：陶、瓷、金銀制品等）、織染繡品、各種家具、竹藤類編織物等。（注：吳山：前引書， 第2頁。）其強調的就是實用性，藝術性還談不上，只能說具有觀賞性，與傳統(tǒng)工藝美術在范圍上、用途上的區(qū)別是不言而喻的。
兩者在法上的區(qū)別也是明顯的。首先，從權利主體來看，民間文學藝術作品沒有明確的作者。有人認為依照《伯爾尼公約》和我國《著作權法實施條例》第二十一條所規(guī)定的原則，可以推定，民間文學藝術作品的原始著作權，只能由國家享有，并由著作權行政管理部門代表國家行使。（注：江建名：《著作權法導論》[ M] ， 中國科學技術出版社1994年版，第523頁。）也有人認為， 民間文學藝術作品必是一個民族集體創(chuàng)作出來的，因此，這個民族享有著作權的主體資格，國家可以規(guī)定由縣以上文化主管部門代表該民族行使著作權。（注：張廣生：《試論民間文學藝術作品的著作權保護》[J]，《中國法學》1992年第1期第45頁。）兩種觀點都說明了作品的作者不明確，否則權利主體就不會是國家或某個民族了。而傳統(tǒng)工藝美術，從技藝歸屬的角度講，家庭祖?zhèn)鹘^藝應由家庭或某家庭成員享有，由某社會組織發(fā)掘研究并持有的，歸該社會組織享有，而進入公有領域的應歸國家。從版權角度講，傳統(tǒng)工藝美術作品，只要作品造型和美術圖案具獨創(chuàng)性，應由具體作者享有版權。
其次，權利行使方式不同。依《伯爾尼公約》有關規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權，可以指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利。傳統(tǒng)工藝美術的技藝，須經國家有關機關認定，才被實施法定的保密措施，但權利人行使權利無需他人代表或代理。
再次，權利內容不同。民間文學藝術作品的主體，應享有復制權、翻譯權、傳播權和報酬請求權。（注：鄭成思：《版權法》（修訂本）[M]，中國人民大學出版社1997年版，第106、107、131、132頁。 ）另外還有改編權，至少改編者應當注明原作出處。對傳統(tǒng)工藝美術的繼承人、發(fā)掘者而言，有表明身份的權利，技藝的專有權以及作品中所包含的與“美術作品”作者相同的各項權利。
四、傳統(tǒng)工藝美術與商業(yè)秘密
商業(yè)秘密是反不正當競爭法保護的對象。我國《反不正當競爭法》將其定義為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對其中的技術信息，有人解釋為：技術秘訣、工藝流程、設計圖紙、技術數(shù)據(jù)、化學配方、制造方法、技術資料、技術情報等技術科學方面的專有知識。（注：黃勤南：《中國反不正當競爭法講座》[M]，改革出版社1995年版，第77頁。）
筆者認為，技術信息作為商業(yè)秘密的核心內容，應具備兩個顯著的特征即秘密性和營利性。秘密性，是指該技術信息只能為某主體掌握、并被其采取保密措施，沒有公開。營利性，指技術信息能為權利人帶來經濟利益，持有人憑借它能保持一定的競爭優(yōu)勢。
從某種意義上講，傳統(tǒng)工藝美術也具有以上特征，技藝也包含有技術秘密。技藝的持有者可利用其特殊的技能完成工藝品種在一定程度上的“復制”，占領市場并獲得競爭優(yōu)勢。當然，傳統(tǒng)工藝品屬文化產品，營利性并不能作為它的主要特征，藝術價值高才是政府予以特別保護的原因。
傳統(tǒng)工藝美術與商業(yè)秘密在以下幾個方面有著明顯的區(qū)別：
第一，所處的領域不同。傳統(tǒng)工藝美術屬文化藝術領域的智力成果。傳統(tǒng)工藝美術品的技藝性很強，是機器無法代替手工完成制作的。加之其所需原材料（如玉石、寶石等）具有獨一無二的特性，使傳統(tǒng)工藝品不存在嚴格意義上的“復制”。運用技藝的過程，就是一個創(chuàng)作過程。而商業(yè)秘密中的技術信息，作為一種技術科學方面的專有知識，它用于指導工業(yè)產品的開發(fā)、生產，這種專有知識的運用，一般依賴于機械設備或儀器傳遞到產品上。故商業(yè)秘密屬于經濟領域的智力成果。
第二，保護措施和保護范圍不同。傳統(tǒng)工藝美術技藝受到雙重保護，持有者和國家都應采取保密措施，而且國家有關機關要在確定密級的基礎上，采取不同的措施。但條件是傳統(tǒng)工藝美術必須經國家有關機關的登記認定。而作為商業(yè)秘密的技術信息，只要為權利人掌握，無需經任何機關認定，便享有專有權，但權利人必須自己采取保密措施予以保護，一旦公開便失去獨占價值。另外，傳統(tǒng)工藝美術的保護還包括部分實物保護，即珍品本身不允許私運出境。而商業(yè)秘密的保護不涉及利用它完成的產品。
同時，我們也應注意到，《條例》與反不正當競爭法有交叉的領域
，傳統(tǒng)工藝美術中的智力成果，凝聚了所有人的智力和財力，他人竊取或泄露，是明顯的不正當競爭行為。
五、對傳統(tǒng)工藝美術法律屬性的認識
傳統(tǒng)工藝美術被認為是人類文化遺產。由上述分析可知，這項文化遺產與著作權法保護的作品，反不正當競爭法保護的商業(yè)秘密，既有區(qū)別，也有聯(lián)系。它們都是人類智力勞動的成果，都是受法律保護的財產。從更全面的角度認識《條例》定義的“傳統(tǒng)工藝美術”，它應是一項具有特殊性的財產。表現(xiàn)在：
第一，無形性。傳統(tǒng)工藝美術技藝是無形的，它是數(shù)代人科技知識與經驗的結晶。品種是實物產品與技藝的結合，它的存在固然有賴于原材料、技藝、藝術工作者三個因素，但核心應是技藝。將傳統(tǒng)工藝美術稱為“無形財產”或“無形文物”的首推日本。日本1950年頒布的《文化財保護法》就提出“有形文化財”（當指文物、古跡等一本文作者注）與“無形文化財”的概念。無形文化財包括：“雅樂、能樂、文樂、歌舞伎、組踴、音樂、舞踴等藝能”，還包括“陶藝、染織、漆藝、金木、木竹工、人形、截金、拔鏤等工藝技術。”（注：參見胡駿、逮家鄉(xiāng)：《日本文化財保護的現(xiàn)狀》[J]，《文物保護與考古科學》1992 年第4卷第2期。）顯然，前者是我們所稱的民間文學藝術作品，后者便是傳統(tǒng)工藝美術。
第二，專有性。傳統(tǒng)工藝美術的繼承人、發(fā)掘者對持有的技藝享有專有權，作者對工藝品的造型和美術圖案享有專有權，對此不應有什么爭議。依《條例》第九、十八條規(guī)定，國家對傳統(tǒng)工藝美術品種和技藝的持有者，以法定程序予以認定后，對工藝技術秘密實行保密；制作傳統(tǒng)工藝美術產品的企業(yè)應健全保密制度；從事傳統(tǒng)工藝美術產品制作的人員，不得泄露在制作傳統(tǒng)工藝美術產品過程中知悉的技術秘密和其他商業(yè)秘密。既然是秘密就具有專有性。對國家采取保密措施如何理解呢？可否認為，凡經國家認定并確定秘級的技藝就屬于國家專有呢？不能，因為傳統(tǒng)工藝美術技藝除已進入公有領域的外，應有明確的持有人，而且對工藝的改進和提高，也是智力成果。若歸國家所有，則無人再申請認定，不利于傳統(tǒng)工藝美術的保護、發(fā)展和提高，與《條例》的立法宗旨背道而馳。
第三，永恒性。知識產權的權利人只能在一個法定的期限內對其智力勞動成果享有權利，此為知識產權的時間性。法律是為平衡產權人與社會公共利益之間的關系而設定此期限，有利于加快科學技術的更新?lián)Q代和人類文化的傳播。傳統(tǒng)工藝美術雖具有很高的藝術價值、“文物”保護價值，但其經濟開發(fā)價值受到限制，國家必須對權利人提供更充分的保護（更不用說技藝具有秘密性），故權利人對其技藝的專有權不受時間限制，而具永恒性。只要權利人不予公開，便永久受法律保護。
概括上述，筆者認為，《條例》雖為公法但產生并保護了私權。“古代及今天的公法中產生私權的事實……是不應否認的。”（注：鄭成思：前引書1997年版，第25頁。）《條例》保護的傳統(tǒng)工藝美術是一項具有綜合性特征的無形財產，法律對它的保護也是最全面的。
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