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不安抗辯權的效力與適用范圍
【內容提要】我國《合同法》第68條規定關于不安抗辯權的立法迫使陷于不安的合同當事人不得不 先進行履行準備，由此將來可能因此造成很大損失，對于自己乃至于對方都有重大不利 。應當允許雙務合同的任何一方當事人在有理由陷于不安的情形下，不僅可以中止債務 的履行，而且可以中止履行準備，由此導致遲延履行的，不負遲延責任。我國《合同法》第68、69條規定了先為給付義務人的不安抗辯權(注：但是，《合同法 》第69條賦予了中止履行的當事人在一定條件下解除合同的權利。這樣，在實際行使解 除權之前，當事人同時享有不安抗辯權和解除權。解除權的性質(形成權)和功能(取消 交易)都十分清楚。我們今天說“不安抗辯權”的時候，常常會在兩種意義上使用，一 種是從嚴格的“抗辯權”角度來說的，另一種是用以泛稱第68、69兩條規定，其內容就 不僅僅包括了第68條上嚴格意義上的不安抗辯權，又包括了依據第69條產生的解除權。 本文所稱“不安抗辯權”是在嚴格意義上使用的。)。該規定雖然對傳統的大陸法系制 度作了若干重要改進，但是主要體現在“不安”事由的范圍上有所擴大，以及先給付義 務人一定條件下可以進而取得解除權。在可以主張此權利的當事人(局限在先給付義務 人)以及中止履行的對象上，仍然延續大陸法系的傳統見解。
本文主要討論的是，在不安抗辯權規則的設計上，中止履行的范圍僅僅是履行期屆滿 后的債務履行，還是也可以包括履行期屆滿前的履行準備，進而探討得主張不安抗辯權 的主體是否應當僅限于先給付義務人。筆者希望本文的討論有助于深化對不安抗辯權制 度的認識，建立更加完善的規則，并希望對于更深入地理解抗辯權理論也可以有一定益 處。
一、不安抗辯權的效力：免除違約責任的法定事由
這里先基于現行法的規定而加以說明。
舉一個典型的情形。雙方2月1日的合同約定買賣一批貨物，3月1日須交付鐵路托運， 買受人4月1日付款。買受人2月15日來信，說由于生產計劃變更，希望能夠提前發貨。 出賣人把來函扔進廢紙簍，置之不理。3月1日，出賣人來到鐵路辦理托運手續，不經意 看到報紙載，買受人公司因為經理侵吞公司財產、經營不善等原因，債主天天逼債，面 臨絕境，并痛陳投資者當初選人不當之害。出賣人大驚，急忙停止辦理手續。買受人3 月3日來電催促，出賣人立刻回電向對方詢問情況，要求對方采取措施確保能夠支付價 款，并且表示暫停發貨。對方3月15日回電，表示本公司經理已經在20天之前更換，公 司狀況正在改善之中，并提供了銀行的保函。出賣人3月17日將貨物托運。
買受人2月15日來信后，出賣人置之不理，沒有發貨，該不作為是否發生法律效果?是 否因為不履行而承擔違約責任?不。因為合同雖然2月1日生效，買受人的債權已經發生 ，但是因為履行期尚未屆滿，所以沒有發生請求權，出賣人也沒有給付義務。所以不交 付并非義務的不履行，不符合《合同法》第107條規定的違約要件。
3月1日鐵路托運業務部門業務時間結束之時，出賣人依合同而發生的交付托運義務履 行期屆滿(注：3月1日是一個期間，根據《民法通則》第154條第4款的規定，截至時間 是24時，有業務時間的，到停止業務活動的時間截止。)，即，在此時點，買受人的請 求給付權發生，出賣人的給付義務發生，可是在此時出賣人并沒有完成給付，所以就有 了義務的違反，構成遲延履行。那么問題是，出賣人是否須承擔遲延責任。從法律政策 上來說，立法者認為出賣人因合理理由發生不安(買受人經營狀況嚴重惡化，可能喪失 履行債務的能力)，應當允許其暫停給付，并且不須因此承擔遲延責任。那么在技術上 如何實現這一政策?
至少有一個選擇是，規定由于該特定原因，債務履行期視為尚未屆滿，直到不安之原 因除去之后才認為履行期屆滿，也就是說，可以特別規定為出賣人的給付義務不發生， 從而不履行并非違反義務。但是這樣做會有許多困難(注：比如，不安抗辯權的效力須 當事人提出主張才發生，而特別規定履行期視為沒有屆滿則等于無須當事人援用該權利 ，無法實現立法意圖。又比如，在訴訟時效的計算上，出賣人的給付義務不發生，則訴 訟時效不開始計算，這對出賣人非常不利。)。所以大陸法系不采用這種邏輯構成，而 是采用另外一種技術：債務履行期仍然按照約定屆滿，買受人仍然取得請求權，但是賦 予出賣人一種特別權利，其內容就是對抗請求權的行使，使得請求權暫時不得實現。也 就是說，如果沒有不安抗辯權而拒絕履行自己的債務，原本會構成履行遲延。但是因為 有不安抗辯權的存在，其拒絕履行不具有違法性，所以不承擔遲延責任。[1](P401)這 種不承擔遲延責任體現在兩個方面：如果在不安抗辯權仍然存在情形下，對方請求給付 ，此方可以主張自己不發生遲延，并且繼續拒絕給付；如果嗣后發生了不安抗辯權的消 滅事由，此方雖然現在須履行義務，但是對于已經發生的遲延，由于是主張不安抗辯權 的結果，所以也不負遲延責任。當然，不安抗辯權消滅之后再不履行，應當負遲延責任 ，自不待言。
所以上例中買受人雖然3月3日來電催促是行使請求權，但出賣人拒不履行卻不承擔遲 延責任。
以上法律效果，《合同法》之中雖然明確規定，但是第68條第2款規定“當事人沒有確 切證據中止履行的，應當承擔違約責任”，依反對解釋，符合法律規定的不安抗辯權成 立要件而中止履行的，不承擔違約責任。此乃屬理所當然。
二、“中止履行”的時間：現行法上的觀點
但是，在前例中，如果出賣人2月20日了解到對方的情形(這更為常見，因為很難如同 上文所說，恰巧在履行期屆滿的時候了解到(注：準確地說，這里的表述也不確切。因 為出賣人的履行期并非3月1日整天，而是鐵路運輸部門停止該項業務時間的那一個時刻 。所以，出賣人了解到有關信息的時間仍然是履行期屆滿之前，而辦理運輸手續也都屬 于履行準備工作。這里只是為了使得問題更加一目了然，改為假設在一個更早的時間發 生不安。))，并且此時機器的制造尚未完工，于是停止制造機器。該行為是否構成違約 ?進而是否需要援用不安抗辯權才能夠免責?
《合同法》第68條明確規定不安抗辯權是一種“中止履行”的權利。那么第一個問題 是，當事人可以中止履行什么。無非有兩個選擇：一是僅可以中止債務的履行，二是不 僅可以中止債務的履行，還可以中止履行準備行為。如果債務的履行無須特別準備，或 者先為給付義務人已經完成履行準備，自然不發生這個問題。但是在履行期屆滿之前先 為給付義務人了解到不安之情事，并且當時履行準備工作尚未進行完畢，就要決定是否 停下手中的工作。
《合同法》第68、69條沒有明確做出規定。但是從文義看，當事人所中止履行的，應 當是債務的履行，而不包括履行準備。第68條第2款規定：“當事人沒有確切證據中止 履行的，應當承擔違約責任”。如果先為給付義務人在期前中止其履行準備，即便不符 合不安抗辯權的要件，也不會發生違約責任，可見此處的“中止履行”僅僅指中止履行 債務。另外，第69條規定，對方提供了適當擔保
的，此方“應當恢復履行”。如果先為 給付義務人中止的是履行準備行為，則對方提供適當擔保后，此方也不是“應當”(或 者說“有義務”)恢復履行。為什么呢?債務的內容(主給付義務)至少原則上是約定的給 付本身，債務人為履行做準備的行為并非債務的內容。所以，債權人的權利僅限于請求 給付，而不包括請求債務人為了履行而做如何的準備。一個畫家與他人約定出售一幅尚 未創作的作品，買受人的權利是請求畫家在約定的期限交付一幅符合合同約定的畫，也 就是說，可以請求的乃是一個瞬間的行為。買受人無權請求畫家去作畫，換句話說，作 畫的行為(包括構思、準備紙筆以及繪畫的行為，乃至于裝裱)并非畫家的義務。當然， 如果債務人不為履行作準備，導致債務很可能遲延履行并且會給債權人帶來重大損害的 。債權人可以主張不安抗辯權，這是另外一個問題，而且這也正說明不作履行準備(比 如不作畫)并非義務的違反，否則就可以直接主張構成違約了。
對第68條作上述解釋的另一個證據是，如果中止履行的對象包括履行準備，則無先為 給付義務的當事人同樣也可能因為陷于不安而有必要中止履行準備。《合同法》第66、 67條的規定賦予當事人的抗辯權顯然都是自己履行期屆滿后才有必要和可能主張的權利 ，而不涉及履行準備問題(注：根據這兩條規定，對方“履行之前”(第66條)或者對方 “未履行的”(第67條)，或者對方“履行債務不符合約定的”(第66、67條)，此方當事 人有權“拒絕其履行要求”或者“拒絕其相應的履行要求”。可見這兩條規定根本不涉 及履行準備問題。)。可是根本沒有理由認為先給付義務人可以提前根據第68條中止履 行準備，無先給付義務人根據第66、67條反倒必須先做好所有準備然后等在那里，等到 對方不履行或者履行債務不符合約定的時候再主張抗辯權。對先給付義務人沒有反加優 待的任何理由。
所以，至少從文義解釋、體系解釋上，我國不安抗辯權規定下的“中止履行”是指債 務履行期屆滿后拒絕給付(注：房紹坤先生見解相同，但是沒有分析理由。參見王利明 、房紹坤、王鐵：《合同法》，中國人民大學出版社2002年，第185頁。不過多數學者 在論述中沒有提到這一點。從表述看，似乎認為不限于此。參見王利明：《違約責任論 》(修訂版)，中國政法大學出版社，2001年，第160頁。)。當然此方當事人更加“有權 ”中止履行準備，只是不必援用不安抗辯權。
《合同法》第68條規定的不安抗辯權乃是效法德國、臺灣地區的相關規定再有所改造 。從中止履行的對象來看，正與德國、臺灣地區相同(注：參見《德國民法典》第321條 ，臺灣地區《民法典》第265條。史尚寬：《債法總論》，第401頁。)。
在這個問題的把握上，必須特別注意到大陸法系的一個重要觀念：合同生效后、履行 期屆滿前，雖然債務已經發生，但是給付義務尚未發生，或者說債權人的請求權尚未發 生。抗辯權在性質上乃是對抗請求權行使的權利，既然對方在履行期屆滿前尚未取得請 求權，當然也無須以抗辯權對抗之。所以，債務人當然可以拒絕履行其債務，無須援用 不安抗辯權。
三、美國法以及聯合國國際貨物銷售合同公約的經驗
英美法系上，英國法中類似不安抗辯權的制度是，買受人如果在履行其屆滿前陷于支 、付不能(insolvency)，出賣人可以拒絕先為給付。所以也是履行期到來后才有必要主 張(注：參見英國《1979年動產買賣法》(Sale of Goods Act 1979)第38—48條。)。美 國法上除了有類似制度外(注：參見美國《統一商法典》第2-702、2-705條，《合同法 重述》(第二版)第252條。)，1949年正式公布的《統一商法典》的第2—609條特別發展 出了一種新制度。
《美國統一商法典》第2—609條第1、4款規定：“(1)買賣合同雙方當事人都有義務使 對方的獲得適當履行的期待不受損害。如果一方當事人就對方當事人的債務履行有合理 的理由陷于不安(reasonable grounds for insecurity)，則可以書面請求對方提供充 分的保障。如果在商業上合理，并可以在獲得充分保障之前就尚未從對方獲得對待給付 的履行義務中止履行。”“(4)在收到受害方的合法請求后，如果在最長不超過30日的 合理期限內沒有對債務的適當履行提供在具體案件的事實下程度充分的保障，則該不作 為構成對合同的履行拒絕。”(注：美國《合同法重述》(第二版)基本跟隨了《統一商 法典》第2—609條的規定。其第251條規定：“(1)如果債權人有合理的理由相信債務人 將不履行合同且構成違約，并且該違約本身即可使得債權人根據第243條發生基于全部 違約(total breach)的損害賠償請求權，則債權人有權請求債務人就債務的適當履行提 供充分之保障，并且在合理的情況下，有權在獲得該保障之前就尚未從對方獲得的約定 之對待給付的自己的義務中止履行。(2)如果債務人在合理期限內沒有對債務的適當履 行提供就個案情形考慮程度充分的這種保障，則債權人可以視該不作為構成履行拒絕。 ”)
這個規定主要是關于期前違約(an ticipatory repudiation)的規則，即，經陷于不安 的債權人請求提供充分之履約保障而無效果的，構成期前違約，債權人可以主張解除合 同、請求賠償損失等救濟(注：我國學者常常將該制度稱為“默示毀約”或者“默示預 期違約”。參見南振興、郭登科：《預期違約理論比較研究》，《法學研究》1993年第 1期；王利明：《預期違約制度若干問題研究》，《政法論壇》1995年第2期；楊永清： 《預期違約規則研究》，《民商法論叢》第3卷。這是不準確的。筆者另文討論此問題 。)。但是其中也規定了債權人可以在獲得充分的履約保障之前中止履行自己的義務。 首先需要說明的是，中止履行權是否行使和最后是否構成期前違約沒有任何關系。中止 履行權是法律賦予債權人的一項獨立的保護措施。期前違約是否構成，其構成要件僅僅 是，債權人有合理理由陷于不安，發出了合格的請求(請求提供充分的履約保障)，債務 人在合理期限內沒有提供充分之履約保障。中止履行權只不過是法律賦予債權人在得到 履約保障之前的一項為了避免損害發生的自我保護措施。它對于判斷是否構成了期前違 約以及構成的情形下如何承擔違約責任都不發生影響(注：我國學者對二者的關系似乎 沒有建立準確的認識，似乎看到二者規定在一個條文之中就是同一個制度。)。關于期 前違約的構成與中止履行權規定在一個條文中僅僅是因為兩者是針對同一情形而賦予債 權人的保護措施，并在一處較為方便，但是二者沒有邏輯上的必然關系。關于期前違約 的規定是進攻性的權利(主張對方構成違約并進而主張法律救濟)，而中止履行權是防御 性權利，功能是免除自己的違反合同的責任。
須特別再予說明的是，債權人中止履行的對象不僅僅包括債務的履行本身，還包括履 行的準備行為(注：參見美國《統一商法典》
第2-609條正式評論第2條。)。所以雙方當 時均有主張的余地。中止履行權作為權利行使的效力乃是在于對因此而發生的遲延不負 違約責任。美國《統一商法典》第2—611條第3款規定，債務人提供了充分之履約保障 后，債權人(受害方)因為履行拒絕之發生而導致的遲延履行的，可以獲得寬限期并且免 除遲延責任。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條第1款規定，對方當事人因為法 定原因顯然將不履行大部分重要義務的，此方可以中止履行義務。在解釋上，這里規定 的“中止履行義務”的對象也包括履行準備行為(注：M.Gilbey Strub,The Convention on the International Sale of Goods:Anticipatory Repudiation Provisions and Developing Countries,I.C.L.O.1989,38(3),475-501.)；對方提出了充分的履約保障 后，此方須繼續履行義務，但是，此方有權根據中止履行的情形而調整其履行期，因此 導致遲延的不負違約責任(注：John O.Honnold,Uniform Law for InternationalSales Under the 1980 United Nations Convention,3[nd] edition,Deventer:Kluwer Law International,1999,Section 393;M.Gilbey Strub,ibid;C.M.Biania & M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,p.523-524.)。
四、“不安”的債權人可以在什么情況下免責：政策分析
從表面上來看，美國、《公約》的做法與德國、臺灣地區、我國現行法上做法的效果 相同，因為在后者之下，此方當事人陷于不安后，只要愿意，當然可以停止履行準備， 僅此并不構成違約。但是實際上有很大差別。在美國法和《公約》下，當事人可以放心 地停止履行準備，因為即便因此導致遲延，也不負責任。那么在德國、臺灣地區以及我 國《合同法》第68條之下，法律效果如何?當事人敢不敢中止履行準備呢?
為了行文方便，這里先討論陷于不安的先給付義務人的問題，下一部分討論無先給付 義務人的問題。
如果先給付義務人有十足的把握，大概敢。因為即便因此使得自己債務到期的時候沒 有能力履行，對方也不得主張其違約：此方有不安抗辯權在手，不履行不算違約。可是 如果估計錯了，對方及時提供了適當擔保，而對方一旦提供適當擔保此方的抗辯權就消 滅，就必須履行，可是因為沒有作履行準備，此時一時無法履行，由此導致遲延則要承 擔違約責任。德國法上明確規定對方擔保的提供和此方的實際履行居于同時履行的地位 ，可見其假定的先給付義務人必須進行完所有的準備活動，處于可以隨時履行的狀態。 所以，先給付義務人如果沒有十足的把握，就會謹慎地做好準備工作，防止上述不利情 形出現。另外，由于將不安抗辯權確定為履行期屆滿后才有必要行使的對抗對方請求權 的權利，所以先給付義務人在期前不必主張，也不能主張，即便早就發現對方有不履行 的高度危險。
筆者以為，不安抗辯的主要效力是，雖然自己遲延履行(到期后拒絕給付，當然已經遲 延履行債務)，但是不負遲延的責任；即使對方提供了適當擔保，此方也不對已經發生 的遲延承擔責任。這一原理也可以延伸到履行期屆滿之前。法律上可以允許此方當事人 停止履行準備行為，在對方提供了適當擔保后恢復履行準備并最終履行，并免除其因為 中止履行準備行為而導致的遲延的責任。
可見，關鍵的問題就是，在法律政策上，法律是“要求”(注：這里不是真正的法律上 的“要求”，也就是說不是其義務。前已言之，準備工作不是其義務。只不過如果按照 德國和臺灣地區的法律，假如此方不做好準備，則可能在對方提供了適當擔保的時候發 生不利，所以會引導其盡量做好準備工作。如果對方后來提供不出擔保，當初停止履行 也沒有什么真正的不利后果。)陷于不安的先給付義務人先做完所有的準備工作再中止 履行好呢，還是相反。無疑，債務的履行可能要付出大量的費用。比如，買受人常常要 為了籌措價款而采取各種措施：又如，作為出賣人的廠商需要購買原料、雇用工人、加 工生產等。如果先給付義務人必須先進行所有的履行準備并使自己處于已經完全可以適 當履行的狀態后，才能夠等自己債務履行期屆滿后再主張不安抗辯權，則在對方不能夠 提供適當擔保或者履行的情況下，發生巨大的損失。如果合同標的可以有相當的市場價 值還好，但有的時候可能根本沒有市場價值，比如出賣人專門按照買受人的特殊要求制 造的機器，對其他人可能毫無用處。另外還必須考慮，此方陷于不安的情形，并非對方 都沒有免責事由。即便確立“期前違約第三規則”，在解除合同后也不見得可以請求對 方賠償，那么所有的損失都須自己承擔。即便對方根據“期前違約第三規則”須賠償損 失，但是請求賠償有各種困難，而且這個過程中財富大量浪費，不符合經濟效率的原則 (注：在美國《統一商法典》第2—609條的正式評論第一條中有這樣一段話：“一個出 賣人不僅僅需要法律上保護其免于對一個岌岌可危的買受人先交付標的物，而且需要免 于不得不取得或者制造標的物，這還可能造成對別的客戶違約。一旦他有理由相信買受 人將來履行與否已經不確定，那么強迫他繼續自己的給付會使他陷入一種不合理的困境 。”。)，所以，有必要賦予先給付義務人在自己債務到期前就主張因為對方的不履約 危險而中止履行準備的權利(至于這是個什么“權利”，后文將會討論)。
另外，因為不安之發生而導致的合同關系不穩定狀態需要盡快消除。這種不穩定狀態 對于雙方都是不利的。后給付義務人了解自己發生的危險，因此不知道對方是否在履行 期屆滿時會援用不安抗辯(也就是不知道能否獲得對方的給付)，先給付義務人也不知道 對方的履行能力能否突然恢復等等，所以也不見得敢停止履行準備。所以，最好是一旦 發
生此種危險，就讓當事人可以盡快有辦法了結此狀態，或者是消除抗辯權、雙方按照 合同履行，或者合同解除，雙方進入善后階段。否則，在等待履行期到來再行使不安抗 辯權的過程中，雙方當事人，尤其是先給付義務人，很可能因此發生損失，而法律政策 上無疑應當盡量避免這種損失。
所以，筆者認為，在對方有不為對待給付的危險時，如果先給付義務人的履行期沒有 屆至，可以中止履行準備(當然是對于需要準備的債務)，并且因此導致的遲延不構成違 約。
當然，德國和臺灣地區的規定可能有一個合理的考慮。如果先給付義務人的履行期都 沒有屆滿，而且尚未完成履行準備因而無法實際履行，此時如果就允許其催告對方提供 擔保，對方就不得不反而先為交易成功“作貢獻”(提供擔保)，使得雙方當初訂約時假 定的利益和風險分擔發生逆轉，也不見得合理。所以，要求對方(后給付義務人)甚至在 先給付義務人的債務都沒有到期的時候就提供擔保，并不合理。因此有必要將不安抗辯 權的主張時間拖到至少先給付義務人的債務到期后，然后要求此方的債務履行和對方的 擔保提供同時履行，雙方利益才算平衡。
舉一例來討論此問題。比如買賣合同1月1日簽訂，甲應當6月1日付款，乙應當7月1日 交付，而2月1日的時候乙的工廠因為火災焚毀，甲主張自己陷于不安。此時讓乙過早提 供擔保或者為對待給付的確不合理。這個時候有兩個解決之道：第一，如果對方的履行 期還很遙遠，那么雖然當下看來有不履行的可能性，則只要對方本來就有足夠的時間來 改善其情形，則不應認為此方根本沒有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工廠現在焚 毀，可是如果仍然有足夠的時間重建工廠并且按期生產，則甲不得主張發生不安。第二 ，在擔保或者說履約保障的方式(注：我國《合同法》第69條規定的用語是“適當擔保 ”，而美國法、《聯合國國際貨物銷售合同公約》中的用語是“充分之履約保障”(adequate assuarance of performance)。筆者認為，這里的“擔保”容易和擔保法意 義上的擔保混淆。其實這里的目的僅僅是消除不安的狀態，并不一定局限在擔保法意義 上的擔保。所以筆者更傾向于采用“充分之履約保障”的用法。)以及催告后的“合理 期限”的長度上做文章。如果履行期很遙遠，也就是說恢復履行能力的可能性很大，則 對方只有必要提供較低程度的擔保或者說履約保障。比如上例中，乙公司可以只提出一 份工廠重建的計劃和進度表，表明產品的按期制造有保障即可構成充分之履約保障。另 外在“合理期限”的確定上，既然時間寬裕，則不應當要求對方當事人在苛刻的時間內 提出適當擔保。先給付義務人的債務履行與對方的擔保提供之間的順序關系也的確值得 考慮。先給付義務人雖然陷于不安，但是其實后給付義務人也不見得對他多么放心。要 求后給付義務人先提供擔保，則使得他的債權實現的保障程度反而顯得低了，所以的確 有一定的理由至少要求雙方同時履行，而既然同時履行，至少要到先給付義務人的債務 到期后。筆者以為，如果將當事人主張因不安而發生中止履行權的時間提前到履行期屆 滿前，的確意味著后給付義務人可能須先提供履約保障。但是，一方面，后給付義務人 畢竟仍然沒有先履行債務的風險，另一方面，在擴大了的不安抗辯權之下，此方發生不 安的情形范圍極廣，對方可以提供的充分的履約保障的范圍也極廣，大量的情形下根本 不構成負擔。比如此方有理由相信對方陷入財務危機，對方提供一份權威機構的證明就 可能構成充分的履約保障，所以這和德國與臺灣地區因為不安抗辯權成立要件嚴格而使 得通常只有提出人的擔保或者物的擔保才夠格有所不同。即便是只有提供狹義擔保才夠 格的情形，對方也可以通過適當的安排，防止先給付義務人自己不履行卻得以實現擔保 (動產質權、票據質押等有此風險)，所以對方的風險并沒有明顯增加。如果某些情形下 實在是獲得所須擔保需要很高費用并且比較艱難的情形，則在充分之履約保障的判定上 可以允許這樣的“組合”：對方如果先及時表示了提供的誠意，并且及時報告自己正在 進行適當的努力，則在“合理期限”的判定上可以盡量放寬。
總而言之，總有解決之道。德國和臺灣地區的考慮不足以妨礙將不安抗辯權的原理延 伸到履行準備階段。
五、無先為給付義務人與不安抗辯權
德國和臺灣地區以及我國的不安抗辯權只有先為給付義務人才能夠主張。而美國、《 公約》則無此限制。
如果不安抗辯權僅僅是效力上基本同于同時履行抗辯權的權利，即在自己債務到期的 時候拒絕履行的權利，毫無疑問，由于無先給付義務人已經有同時履行抗辯權(《合同 法》第66、67條)可供援用，并且要件更松、援引更加方便，當然只有先給付義務人才 有必要為其設置不安抗辯權。但剛才已經詳細分析，將中止履行的對象擴展到履行準備 階段，賦予陷于不安的當事人及早中止履行、催告對方提供充分之履約保障以及在對方 不提供的時候解除合同的權利，則大陸法系的這種傳統安排就需要反思。先為給付義務 人有此需求，無先為給付義務人當然也有這樣的需求。
第一，無先給付義務人雖然不必在對方履行之前履行，但是，常常也必須為履行進行 長期的準備，并且因此而付出費用。如果明明看到對方的履行能力岌岌可危，仍然必須 進行這些準備，則雖然不會因為先履行而發生損失，但這些履行準備仍會帶來損失，甚 至是巨大的損失。可是同時履行抗辯權規則根本不解決這些損失的賠償問題，只能夠求 諸違約責任規則。如果對方有免責事由，則無從獲得賠償。即便對方構成違約，也常常 困難重重。如果不賦予先履行一方中止履行準備的權利，則擅自中止履行準備的無先為 給付義務人不得不進行一個賭博：如果對方在到期時的確沒有履行，則自己因為停止履 行準備而造成的履行能力欠缺可以被忽略；但是如果對方竟然履行了，自己已經來不及 按時完成準備工作，就要承擔違約責任；另外如果自己徑自中止履行準備，對方作為先 給付義務人很可能據此主張此方無法適當履行義務，因此主張不安抗辯而拒絕履行，并 進而解除合同甚至請求賠償損失。
第二，在一方當事人發生了將來不履約的危險的時候，無論哪一方有先履行義務，從 法律政策上來說，都有必要盡快消除此不穩定的狀態。
傳統的不安抗辯權只有先為給付義務人才能夠主張，這顯然不是試圖給他們以更高的 保護，相反，作為抗辯權，同時履行抗辯權的待遇要優厚，但是假如承認本節第一點做 出的結論，認為先給付義務人可以在到期前中止履行準備、催告和解除合同，沒有理由 反而將無先為給付義務人排除在適用范圍之外。
六、不安抗辯權適用范圍的擴張
傳統的不安抗辯權規則下，“抗辯權”的性質確定是正確的，與我國現行法也是協調 的。但是，債權人中止履行準備行為的事實無法用行使“抗辯權”說明。因為履行期尚 未屆滿，對方沒有取得請求權，自然無法在法律上賦予以對抗請求權為目的的抗辯權。 由于無論允許當事人在履行期屆滿后拒絕履行(行使抗辯權)，還是允許其在履行期屆滿 前停止履行準備行為，目的都是讓債權人不必對因此導致的遲延履行承擔違約責任，所 以一個有吸引力的方法，是純粹從免責事由角度予以說明，即法律上可以規定
，債權人 因為陷于不安而中止履行債務或者中止履行準備行為，對因此導致的遲延不負違約責任 。但是筆者認為，即使如此，在理論上仍然需要說明，對方請求權發生后(履行期屆滿 后)此方到底因為什么原因而不負違約責任。比如不可抗力造成不能履行的免責可以以 因果關系來說明。所以，要免除債權人的遲延責任，用“抗辯權”概念來說明似乎是難 以避免的。
經仔細分析，用抗辯權來說明中止履行準備的效果仍然是可行的。比如一個買賣合同 ，標的物是甲(出賣人)根據乙所指定的規格制造的機器。合同3月1日簽訂，乙應當7月1 日支付價款，甲應當在6月1日交付。按照正常方式生產該標的物需要3個月左右才可以 完成。甲2月20日開始制作該機器，工作順利進行。但是5月10日，甲了解到乙經營狀況 嚴重惡化的事實，于是停止制作，5月11日向乙催告。乙6月9日提供了適當擔保。甲6月 10日重新開工，6月29日完成制造，6月30日交付給乙。甲遲延30天交付，違反了合同， 怎樣在邏輯構成上說明甲無須就這個遲延承擔違約責任?從債法理論上看，甲6月1日之 前仍然沒有給付義務，所以5月10日到6月1日停止履行準備連客觀上的義務違反都不是 。但是6月2日至6月30日沒有履行，則因為給付義務已經發生，也就屬于不履行債務。 其中，6月2日至6月9日，即乙提出適當擔保之前，甲仍然陷于不安狀態，根據第68條當 然有權中止履行。而6月10日到6月30日，盡管乙已經提供了擔保，但是甲仍可以拒絕履 行而不承擔違約責任，此時甲的權利仍然是抗辯權，即拒絕在此期間內給付的權利，盡 管不安之狀態早在6月9日便已經消滅。這個抗辯權，并非基于當下存在的不安，而是因 為過去發生不安而取得。
對于此種情形(6月10日至6月30日)下甲的權利，是否仍然命名為不安抗辯權，似乎并 無不可。否則我們不得不在這里設置兩種抗辯權，在技術上沒有必要。更何況因為中止 履行準備而后可以在順延的期限內拒絕履行，這里的抗辯權發生事由也是“不安”，只 不過是過去的不安罷了(注：有個別學者注意到了因為中止履行準備，而后不安狀態被 除去的情形下債權人可以在順延履行期的問題。參見王利明：《違約責任論》(修訂版) ，第161頁。這種觀點值得贊同。不過仍有必要作本文這里的分析，才能夠契合“抗辯 權”的性質，求得民法上概念體系的維持和協調。)。所以，我們要了解經過重構的不 安抗辯權的發生有兩種原因：(1)因為履行期屆滿之時存在的不安而發生的抗辯權，以 及(2)在履行期屆滿前發生不安、現在已經除去但是當事人在不安發生后中止履行準備 而須合理地順延履行期的時間內的抗辯權。第二種情形，實際是允許債權人中止履行準 備行為的結果。不過，這一點在上述從抗辯權的角度所作的說明中，難以明白的發現出 來。假如以抗辯權角度立法，可能不易真正理解。所以完全可以在立法中直接表述為， 陷于不安的債權人“有權中止履行或者履行準備行為”，然后讓學者再從抗辯權的角度 來說明吧。
與此相關的一個在法律上須作調整的規定是，《合同法》第69條規定主張不安抗辯權 的一方須“及時通知對方”。法律上沒有對不及時通知的法律效果做出規定。如果假如 此方盡早通知則對方可以盡早提出適當擔保，從而讓此方恢復履行，那么不通知或者不 及時通知便給對方帶來的損害。也就是說，中止履行權的行使的效力在于對于因此導致 的遲延不負違約責任，但是因為不通知或者不及時通知而“多”遲延的時間，應認為屬 于此方違反及時通知的義務的結果，而不是中止履行權行使的結果，須承擔遲延責任( 注：如果即便及時通知，對方也無法恢復履行能力或者提供擔保，那么不論通知與否和 是否及時，對方都注定要不履行合同，對方并不發生不合理的損害，也就不發生這里的 問題。)。同樣，當事人中止了履行準備之后，應當及時通知對方才能讓對方盡快采取 應對措施。否則因為不及時通知而導致對方較晚才提出適當擔保或者恢復履行能力，進 而導致自己遲延履行的，仍須就該遲延承擔責任。
總而言之，本文認為，不安抗辯權規則應當作如下修正：在雙務合同中，陷于不安的 任何一方當事人都可以就自己的對待給付義務中止履行，或者中止為履行債務所作的準 備工作，但須及時通知對方。
收稿日期：2002-07-14
【參考文獻】
[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社.1999.
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