論未來中國民法典債法編的結構設計

論未來中國民法典債法編的結構設計

　【內容提要】本文分析了大陸法系主要民法典之中債法編的結構，指出了傳統債法體系所存在的缺陷。提出在保存傳統債法體系結構的前提下，改革傳統的債法結構。提高侵權行為之債的制度層次，設置與合同法總則—分則結構相對應的侵權行為之債的總則—分則結構。拓展因現代侵權行為法的巨大發展而日益要求擴展的在債法編之中的編制空間。提出在保留“小的債法總則”的前提下，合同法與侵權行為法存在差異的主要制度和原則由各自的總則調整的立法技術。

　　研究未來中國民法典債法編的結構設計問題起源于兩個考慮。首先，統一合同法的制定事實上已經成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進程的逐步推進，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結構問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學院民法典草案”之中，根據起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當得利和無因管理部分的起草工作由我承擔。這一艱巨的任務促使我思考債法的結構。以下的內容大多來自于為完成這一項目所進行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負責人的決定。）
　　一、各主要民法典債法的結構分析
　　債法的結構問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權行為、無因管理、不當得利以及其他導致債的發生的情形。債法的結構就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關做法進行考察是必要的。
　　我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結構。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產生的典型民法典的債法結構。我希望能在兩者的對比中產生有益的啟發。
　　第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。
　　1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規定”；第4章為“非因合意而發生的債”，其中包括準契約（包括了無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為；在插入了第5章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第6章到第15章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約；侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第4章“非因合意而發生的債”。這導致第3章之中的一些規定無法適用于第4章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系性價值就無法體現，這是一個例證。
　　2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關系法”結構如下：第1章“債的關系的內容”（其中包括了給付義務和債權人的遲延）；第2章“因合同而產生的債的關系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關系的消滅”；第4章“債權的轉讓”；第5章“債務的承擔”；第6章“多個債務人和債權人”；第7章“各個債的關系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都是一個典型。
　　3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權”的結構如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當得利”；第5章“侵權行為”。這是一個嚴格按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第2章與第3章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。
　　4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰以前成立的法—意債法委員會的研究成果�，F在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結構如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當得利”；第9章“不法行為”。
　　以上是20世紀中期以前編纂的主要民法典債法結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據羅馬法債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在將合同、侵權行為、無因管理以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結構上采用了總則—分則結構。但是，這一結構往往是通過各部分在內容上的關系體現出來，在標題上表現得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。正是這一點導致后來對傳統債法體系廣泛的批評。
　　自20世紀80年代末期到90年代，在世界范圍內又發生了一次規模空前的民法典編纂運動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經濟體制的變革而發

生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統債法結構的處理值得認真研究。
　　1.俄羅斯聯邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結構上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關于債的一般規定”，第2分編是“關于合同的一般規定”。這一編構成債法的總則性的規定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規定了各種有名合同。傳統的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權行為與不當得利規定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發生的債”規定了一個“小總則”即“損害賠償的一般規定”，然后又分別規定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規模的總則—分則的結構。這一做法反映了侵權行為之債在現代社會的發展，已經要求超出傳統的“低規格”的安排模式，而且其內在制度的發展，也要求采用總則—分則的模式來加以調整。俄羅斯聯邦民法典的這一變化值得研究。
　　2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優先權和擔保權”；第7編為“證據”；第8編為“時效”；第9編為“權利的公示”；第10編為“國際私法”�？梢赃@么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結構。在“債的一般規定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細地規定了合同的總則性的內容。第1377～1456條）；第3章“民事責任”（其中規定了有關責任的一般規定，他人的過錯、物件致人損害，責任的免除的特殊情形，責任的分割）；（注：將民事責任作為債的發生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責任與債的關系的看法。這一做法是對那些認為債的不履行導致民事責任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務、非債給付、不當得利）；第5章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復”。第2題規定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現的，因此它的債法結構的設計有特別的意味。它簡潔勻稱的結構與其遠祖——法國民法典的相關部分的含混形成強烈的對比。
　　3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結構。關于債法總則的第6編包括了5章的內容。第1章“債的一般規定”，它是能夠適用于所有債的規定；第2章“債權讓與、債務承擔與債權拋棄”；第3章“侵權行為”；第4章“其他導致債的發生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當得利）；第5章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）
　　新的民法典的債法結構表現出明顯的特征：(1)總則—分則結構模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規定之類的標題，因此各部分之間的結構關系，邏輯聯系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規定在債法分則之中。這顯然是考慮到結構上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權行為之債作出特別規定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權行為法規定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。
　　以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據債的發生根據理論設計的結構，尤其是沒有將侵權行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權行為法獨立的學者而言，是個不利的證據。
　　將新舊兩種類型的債法結構的特征加以對比，可以得出如下結論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結構的設計在根本上還是依據傳統的債的發生根據理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統結構基礎的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統的債法結構進行了改革。改革的中心表現在淡化合同法的主導地位，這為侵權行為法保留了較大的獨立空間。立法技術的進步則集中表現在強化了總則—分則模式，在結構與理論一致的前提下，使債法結構更平衡、勻稱，并與整個民法典的結構相協調。這些做法無疑應該成為我們作出選擇的重要參考。
　　二、債法體系之中的總則—分則模式
　　從立法技術角度而言，總則—分則模式不僅是建構債法結構的技術，同時也是建構整個民法典的技術。這就涉及到如何看待“法典”的性質問題。法典是法律規范的一種存在方式。它不是一大堆法律規范的集合，而是具有體系化因素和內在邏輯性的法律規范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結構性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉引自惹尼：《現代民法典的立法技術》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當程度的認知功能。要具備這種功能就必須努力實現法典的內在體系化的建構。因為這種體系化使得法典所包括的法律規范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現法律規范體系化的技術。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復又有助于人們在進入到具體制度之前對于整個法律規

范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當然，這并不意味著必須為每一個民法典設計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規模可大可小，它取決于其他的相關因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結構模式，那么為整個民法典設計一個大規模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現象的理解不應局限于民法典的層次，而應具體化到編甚至章、節的層次來認識。不應把總則理解為民法典的總則編，而應理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術。
　　總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯系�？倓t之存在，以能統轄其下位制度為前提�？倓t來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領的作用�？倓t在，則各種制度被有機聯系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。
　　在債法編的層次上討論總則—分則的結構模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質和債的發生根據理論的認識相聯系。如果將債作為一個具有內在統一性的制度體系來認識，一個統一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內在體系化的建構將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結構，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結構上將合同總則與合同分則規定在一個編制結構單元（如分編或章）之中，不分別規定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結構。如果將合同總則與合同分則分開規定于不同的編制結構單元之中，就在債法之中設置了多層次的總則—分則結構。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結構設計優劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感。基于此，筆者認為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結構上分開規定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結構》，《法學研究》2000年第1期。）
　　三、不變與變——傳統債法體系的維持與變革
　　債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學性。但是，這一體系在今天已受到嚴重的挑戰。解構傳統債法體系的聲音，充耳可聞。中國學者的批評集中于將侵權行為產生的法律關系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據是：(1)侵權行為產生的是責任而不是債，違反合同之債才導致責任，因此，債法制度無法涵蓋侵權行為；(2)侵權行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權行為是削足適履，不可��；(3)侵權行為法在現代已經有了巨大的發展，重要性程度顯著增加，傳統債法的處理方式不能滿足其要求。
　　以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關于現代侵權行為法的發展要求變革傳統的債法體系有相當的說服力。然而，傳統的債法體系是否已經到了非解體不可的程度？我認為答案是否定的。傳統債法體系應予維持。試分析如下：
　　債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關系。一為絕對法律關系，另一為相對法律關系。就主體而言，前者之中的權利主體特定，而義務主體為不特定的任何人，后者之中的權利義務主體都是特定的人；就權利義務的內容而言，前者之中的權利為絕對權、支配權，義務為消極的不作為義務，后者之中的權利為相對權、請求權，義務往往為積極的作為義務。（注：在某些情況下，債務也會表現為消極的不作為義務。但是，由于此種不作為的義務主體是特定的，所以它仍然區別于絕對法律關系之中的不作為義務。）這兩類法律關系也被一些學者概括為物權法律關系和債權法律關系。由于這兩類不同的法律關系的法律調整機制不同，所以，在權利義務關系的設置上勢必要先作出法律關系的類型區分，而后分別作出規范。絕對法律關系的產生可以基于法律的直接設定，但相對法律關系的產生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關系的主體具有特殊的相對法律關系。這種產生相對法律關系的機制就是債的發生根據機制。如果否認統一的債法體系的存在，勢必導致區分兩類不同的法律關系類型時的混亂。同時，產生相對法律關系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發展，會有更多的導致產生相對法律關系的事實出現。否認債法制度的這一整合功能，將使以后出現的導致相對法律關系產生的事實在民法典的體系之中無法定位。
　　對于有些學者提出的侵權行為產生的不是債而是民事責任的看法，筆者認為是不成立的。侵權行為固然是對于先前義務的違反，但是，它所違反的是絕對法律關系之中的義務，不能與違反相對法律關系（債權法律關系）之中的義務相提并論。因為前者是一種消極的、義務主體不特定的義務。對于這種義務的違反而產生的法律后果必須進行權利義務關系相對化（即權利義務關系特定化）的處理，否則，權利不具有可實現性。至于侵權行為所導致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關系采用法定主義和法律行為兩種調整方式的取舍。（注：關于法定主義和法律行為兩種調整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認侵權行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當得利的法律后果都為法律所明確規定而并不能否認它們屬于債一樣。
　　從法理的概念體系出發，可以說責任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務于不同的法律范疇。責任要解決的是對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當事人之間的法律關系的性質，是

請求權還是支配權的問題。同時“義務的違反產生法律責任”也不是絕對的。法律責任在某些場合下，并不一定產生于對義務的違反，比如在侵權行為法中適用公平責任或無過錯責任的情形，就不一定存在一個對先前的義務違反的行為；反之，對義務的違反也并不一定導致法律責任，比如受害人違反避免損失擴大之義務，并不能導致法律上的強制執行，而只是成為界定相對法律關系之中的權利義務時的考慮因素。
　　就其本質而言，責任依然是一種法定義務。而義務本身就包含了必須履行和可由國家強制執行的內涵。責任不過是對這一層意思的強調。所以，在民法典之中單獨設定“民事責任”一編，根本沒有必要。民法典的任務并不在于強調義務的國家強制執行特征。它的主要任務是公平地界定民事主體之間的絕對法律關系和因各種法律事實而產生的相對法律關系。在合同法和侵權行為法之中，雖然使用了“合同責任”和“侵權責任”的概念，但這種意義上的“責任”主要還是從法定義務的調整和界定的角度而言的。它們可以在結構上被納入到作為相對法律關系之確定和調整的債法體系之中去。
　　所以，傳統的債法體系具有不可否認的科學性和合理性，這一體系應予以維持。但是，這并不表明債法體系毋需任何變革。從結構來看，傳統的債法在結構上偏重于合同法，合同法占據了債法的絕大多數內容，以致所謂的債法總則實際上成為合同法總則。這使人對債法總則存在的必要性產生懷疑，認為只要規定合同法總則，其余的可以準用合同的規定。這種結構忽視了合同與侵權行為之間的巨大區別，在理論上用合同法原理去套用侵權行為，將侵權行為產生的法律關系擬制為一種與合同相似的存在對價的交換關系，（注：例如，有學者將債的本質理解為“法律上可期待的信用”，將侵權損害賠償看作一種財產流轉關系。參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第547頁。）將債法與商品經濟聯系起來。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第26頁。）其結果是侵權行為法的發展在債法之中受到抑制，侵權行為法的特殊之處在這一結構之中無法得到容納和表達。這種對債的概念的狹義理解嚴重忽視了作為法律關系類型之一種，服務于法律關系之類型劃分的本來意義上的債的概念，導致認識上的混亂。
　　事實上，無論在羅馬法中債的概念（依國法使他人為一定給付的法鎖（注：張企泰先生的譯文為：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。參見《優士丁尼法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1987年版，第158頁。周楠先生對“法鎖”一詞的解釋是“特定當事人之間的法律關系”。參見周楠：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第628頁。從這些表述之中，看不出債與商品交換、財產流轉之間的必然的聯系。）），還是我國現行法律之中債的概念，（注：《中華人民共和國民法通則》第84條明確規定：“債是依照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人�！保┒冀沂玖藗�所具有的本來意義。在進行債法編纂的今天，必須恢復債的本來面目。如果賦予債的概念以過多的內涵，根據概念的內涵和外延的反比規律，債的外延必然變窄，這將損害和削弱債法制度所具有的制度統合和體系化功能。
　　基于此，我們必須突破傳統的“合同法主導型”的債法結構，對債法總則進行純化，從中取消合同法特色濃厚的內容，正視合同法與侵權行為法的巨大差別，提升侵權行為法在整個債法結構之中的位置，不再將合同法特有的規則，削足適履地適用于侵權行為法。對兩者不同的規則，由兩者各自的一般規定進行調整。筆者試析之于下：
　　1.侵權行為法采用總則—分則結構的必要性�，F代侵權行為法的發展已經超出了用幾條規范來解決的程度。近幾十年來法學家對于侵權行為法一般理論的研究已經大大發展了侵權行為法“總則性”的內容。在具體侵權行為的類型上，數量也急劇增加。（注：在《中南政法學院民法典草案》的起草大綱之中，侵權行為類型包括了國家賠償責任、環境污染責任、產品責任、醫療責任、交通事故責任、工作物責任、地面施工責任、動物致人損害責任、監護責任、雇傭責任、法人責任、危險責任、專家責任等13種類型的責任。這一清單是由中南政法學院的麻昌華副教授提供的。在梁慧星教授所提供的民法典立法大綱之中，也建議規定10種責任。參見梁慧星：《中華人民共和國民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第823-826頁。）在這樣規模的侵權行為法之中，采用總則—分則的模式是必要的。侵權行為法采用總則—分則的結構模式的意義是多方面的。其一，打破了合同法在傳統債法結構之中的特殊地位。其二，為詳細規定侵權行為法的一般規定提供了結構上的空間。其三，侵權行為法總則的設立使得債法總則的功能有所變化：首先，由于債的主要的下位制度都有一個一般規定，因此它不必對有關問題進行重復規定；其次，它所承擔的體系化功能的壓力會減輕。對于合同法與侵權行為法存在不同、難以調和的地方，可以置于兩者各自的總則之中加以規定，而它集中規定一些具有共性的東西。
　　2.債法總則內容的設置。不賦予債法總則以過多的內容而采用“小總則”的模式。在債法總則之中只規定各種債的具有共性的內容，避免《德國民法典》將合同之債規定在債法總則之中的做法，各種債的關系的內容不在債法總則之中規定。（注：關于債法總則的結構安排，筆者借鑒了《智利民法典》、《阿根廷民法典》的結構。相關資料由中南財經政法大學民商法典研究所的徐滌宇先生提供，謹致謝意。）
　　3.不當得利與無因管理的安排。這兩個制度雖然規模較小，但在邏輯上與合同、侵權行為處于同一層次，所以傳統債法結構之中，將它們點綴在各種有名合同之后，是不恰當的。又由于它們基本上為一般性的規定，因此，可以考慮將它們安排在侵權行為的一般規定之后。通過上述論述，筆者在同時考慮到維持傳統債法體系，采用總則—分則立法技術和變革傳統債法內部結構這幾重目標的前提下，對未來中國民法典的債法編的結構作如下設計：
　　第X編：債法總則
　　第1章：債的一般規定
　　第2章：合同之債的一般規定
　　第3章：侵權行為之債的一般規定
　　第4章：無因管理之債
　　第5章：不當得利之債
　　第X+1編：債法分則
　　第1章：各種合同
　　第2章：各種侵權行為
　　四、對《中華人民共和國民法典大綱（草案）》債法結構的評論
　　在基本完成上述論文的寫作后，筆者十分高興地讀到了梁慧星教授公布的《中華人民共和國民法典大綱（草案）》（以下簡稱《大綱》）。（注：參見梁慧星：《中華人民共和國民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第800～832頁。）其中也提出了關于民法典之中債法編的結構設計。筆者以對《大綱》之中債法結構設計的評論作為本文的結束。
　　在《大綱》中，有關債法的內容設為3編。這在共7編的民法典之中，除總則外占了一半的結構，可謂半壁江山。這3編分別是債權總則、合同法、侵權行為。根據《大綱》的說明，以債權總則涵蓋合同法與侵權行為。這一結構的特點在

于：(1)維持了傳統的債法結構，沒有采納將侵權行為徹底從債法之中獨立出去的主張。關于其中的理由，該《大綱》也從債權為相對權、請求權的角度立論.（注：參見梁慧星：《中華人民共和國民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第822頁。）(2)突出了侵權行為的特殊性，在編制層次上提升到與合同法平等的地位給予侵權行為整整一編的結構空間。這種設計考慮到侵權行為獨立的某些合理性，但又將這種獨立保持在傳統的債法體系之中。(3)在侵權行為編采用了總則—分則的結構模式。這是為了適應現代侵權行為的巨大發展的要求。(4)將無因管理、不當得利規定在債法總則之中，改變了傳統的將其點綴在有名合同之后的做法。以上這幾點與本文的設計是一致的。這些共同點的存在使得筆者有理由認為，這兩個結構在大體上是一致的。
　　但是，我也看到《大綱》的結構與本文提出的結構存在一定的區別。其主要體現在：(1)本文提出的結構，在編的層次上即指明了債法總則—債法分則的結構；《大綱》卻沒有在標題上明確表明這一點，而將這層意思蘊含在3編內容的聯系之中。(2)本文將合同法與侵權行為的總則與分則進行了拆分，分別規定在總則與分則之中，而《大綱》未進行這種拆分。(3)本文將無因管理、不當得利在債法總則中規定在與合同、侵權行為平等的層次，而《大綱》則將其規定在債法總則之中的債的原因一章之中。(4)本文與《大綱》在債法總則的內部結構的安排上存在不同。
　　在對兩者的不同進行比較評論時，首先需要說明的是，任何結構設計的目標都是多元的。法律適用的便利、結構符合學理的邏輯、結構的勻稱和美感甚至內容與結構的相稱都是必須加以考慮的因素。（注：《大綱》顯然考慮了這一因素。例如它解釋為何不將人格權單獨成編時，所持的理由就是其條文太少。參見梁慧星：《中華人民共和國民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第805頁。）從這些角度而言，我認為《大綱》所設計的債法結構有以下缺陷：(1)將傳統的債法體系一分為3編，使得結構過于松散。因為編是表明民法典最基本結構（即所謂的幾大塊）的層次，合同法和侵權行為不宜設置到這一層次上來。這一結構使得債法作為一個統一的體系其特征淡化。侵權行為單獨成為一編，給人以強烈的逸出債法體系的印象。甚至不排除這樣的結構就被解釋為“侵權行為法獨立”之表現。(2)將無因管理、不當得利的整個制度規定在債的原因中不合邏輯。此處規定的是何種法律事實導致債的發生，不宜詳細規定其他問題。(3)債法體系在結構上缺乏勻稱感。合同法與侵權行為兩編合起來才成為與債權總則編在結構上相對應的債權分則，這一通過3編才表達出來的總則—分則結構對作為整體的民法典的結構將產生不良的影響。具體說，就是有些“超重”。將債法的內容設為3編，在共7編的民法典之中，除總則外就占了一半的結構，而所涉及內容只是傳統的民法典的五大塊的1/5。這與其他比較劃一的每編一大塊的結構不相稱。與《大綱》相比，筆者認為，本文提出的結構設計具有如下優點：(1)在編的名稱上即指出了債法之中的總則—分則結構，這樣使就債法體系性特征顯著地表達出來了；(2)在承認侵權行為特殊性的同時，仍然在結構上將其融合在債法總則與分則之中，無松散的跡象；(3)債法總則—債法分則各為一編，結構對稱，富于邏輯性；(4)在債法總則的層次上將債的各種發生根據，置于平等的結構之中，符合理論的原理。(5)將條文數目龐大的合同法進行拆分，兩編的規模較為協調。
　　但是《大綱》的這一結構設計相對于本文提出的結構設計也具有顯著的優點。它的結構層次較為簡單，沒有多重意義上的總則概念，于法律的適用具有較大的便利。而本文提出的結構設計，將合同法和侵權行為的規范劃分到三個部分之中即純粹意義的債法總則、各自的一般規定和各自的分則之中，這會造成法律適用的不便。
　　由于任何方案都是有優有劣的。提出這些方面的問題是為了兩弊相權取其輕。但是，有一點不容否認，我們只有在清楚地理解我們所面臨的各種選擇的全部意味的條件下，才能作出最合理的選擇。

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