“商事登記”立法的幾個重要問題

“商事登記”立法的幾個重要問題

摘  要：  企業登記管制是必要的。企業登記主要存在三大類問題，核心問題是第三類。為此，必須明確企業登記行為的概念、特性，以企業的合法性為企業登記的實質目的，以經濟生活和經濟規律為商事立法的基本原則。保證企業靜態合法性的方式是利用企業的設立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結果；保證企業動態合法性的主要方式是使用處罰“威脅”企業和控制企業的“信用”資源，這是政府和企業之間的博弈過程，……
一、  我國目前企業登記管制的現狀和簡要分析
我國對經營者實行登記管制有著幾乎和共和國同齡的歷史。企業登記制度的建立和堅持對國民經濟的發展，包括對計劃經濟和市場經濟的發展，做出了積極有效的、和不容忽視的貢獻，這一制度安排的歷史合理性是明顯的。

但是，隨之市場經濟體制的建立和發展，現存企業登記制度與當前社會主義市場經濟的發展現狀、與我國市場逐步國際化的發展要求、與政府機構職能改革的方向、與公務員自身的利益特點等發生矛盾，在一定的范圍還發生尖銳的沖突。

問題的嚴重性在于：目前的企業登記制度似乎已經成為經濟發展的“瓶頸”。[1]企業登記制度必須進行改革。

當前企業登記管制的主要問題表現在三個方面：第一個是外部環境問題，主要是前置審批[2]因沒有有效（法律）約束等原因過多過濫；第二個是登記系統自身的問題，主要是系統元素（從事登記的人員）低能和系統結構（登記機構的設置）錯亂；第三個是法律缺陷問題。主要是似乎尚未（或遠遠不夠）以市場經濟觀念構建企業登記法律體系以及登記條件界定模糊。

第一個問題的存在導致抬高了企業跨入登記門檻的臺階。這個問題社會反映很大，民怨最多，也使許多從事企業登記的同志以此而觸犯了刑律。[3]不過，值得欣慰的是，目前國家正在積極地進行行政審批改革，《行政許可法》已列入全國人大2002年立法計劃，因此這個問題短期內可以得到抑制，長期看也有望依法治理。在當前現實情況下，一個調和的應對措施是“一家受理，轉告相關”的并聯審批法和一棟樓合署辦公法。從全局看，前置審批泛濫對企業登記來說是個嚴重的、急迫的問題，但這個問題并不是企業登記管制的核心問題。

第二個問題是我們系統內部的問題，歸一化調整登記部門、培訓企業登記人員，使其專業化、精英化（例如實行注冊官制度）是解決問題的出路。值得指出的是，歸一化登記是網上登記和登記自動化的前提和必然要求，也是各國企業登記發展的趨勢。此項制度變遷需要我們突破諾斯（Douglass  C．North）[4]所說的制度“路徑依賴[5]”的束縛，需要改革的決心和打破部門利益的勇氣。第二個問題的存在會導致第一個問題和第三個問題向負面擴張。

第三個問題涉及我們討論的核心。概要的說，一個是是否需要和怎樣以市場經濟的客觀要求指導商事登記立法問題；一個是立法的技術問題。現實是，滯后的登記法律法規遏制了市場主體進入市場和適應市場的合理要求，現有登記條件、登記時限時常成為各級政府改革的對象和學術界批評的例子。公開沖破現有法律法規的情況在一些省市已經出現（例如許可公司分期注入注冊資金、經營范圍采用“否定式”等）。從立法技術上說（實際上，立法技術受多種立法指導思想的影響）由于企業登記法律法規界定模糊，不但使申請者和審查者難以操作，也為腐敗者尋租提供了條件。

面對這樣的現狀，有必要對企業登記做進一步深入的研究。

二、  企業登記行為的概念、特征和性質
筆者認為，企業登記法律法規界定模糊首先來源于對企業登記的概念沒有一個明確的定義。[6]我們認為，企業（更好的提法是“經營者”，為了方便，我們仍使用企業這一習慣提法）登記的概念可以描述為：行政機關為實現一定的行政管理目的，根據法律法規和規章的規定，依相對人的申請，對符合法定條件的涉及相對人的以營利為目的的法人資格、經營資格等方面的法律事實給予書面確認的行為。[7]

如果認可這個概念的定義，則企業登記行為具有以下基本特征：

特征一，企業登記是行政機關依法實施行政管理的職能行為，沒有法律的規定，行政機關不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。

特征二，企業登記是由相對人提起，屬于被動行使職權的行為，沒有相對人的申請，就沒有登記行為發生。值得注意的是，到目前為止，我國涉及企業登記的實體法和程序法對需要登記的經營單位采用了列舉式，因此，從邏輯上說，并不是一切經營單位都需要去登記。這種情況就為一些經營單位不去做企業登記留下了借口。

特征三，企業登記是羈束行政行為，也就是說，是否給予登記，登記機關無自由裁量權。對符合法定條件的登記申請，登記機關必須依法受理并給予登記，反之應當拒絕登記。

特征四，企業登記的內容為法定內容，依據的是法律事實。法律事實是一種能用證據證明的事實。這意味著法律事實不僅是客觀事實，而且它還應是能用證據證明的客觀事實。法律事實可能不符合或不完全符合客觀事實。企業登記的“證據”應當是指企業登記所提交的、證明的企業登記申請符合法定條件法定文件。至于企業獲得的“證據”是否合法，證據是否符合客觀事實不應在審查范圍內。保證證據合法和符合客觀事實應明確為是申請人的責任。對此《刑法》和有關法律法規有明確規定。[8]

考察特征三、特征四，發現這兩者之間存在一個“空洞”：即企業登記的“法定條件”與申請人提交的證明“符合法定條件”的文件并不一致，參見下表。

表1  公司登記條件分類表

編號
No.1
No.2
No.3

條件分類
公司法規定的條件
程序法規定提交的文件

證明公司設立申請符合規定的條件
程序法規定的登記注冊事項

基本條件
法定人數
法人資格證明或身份證明  
有限責任公司股東

法定資本
驗資證明
注冊資本

名稱，組織
企業名稱預先核準通知書，公司章程
名稱

共同制定公司章程
公司章程的簽章
企業類型、經營范圍、營業期限

固定場所和相應的生產經營條件
公司住所證明，沒有文件證明“相應的生產經營條件”
住所

獲得審批
批準文件

附加條件

公司董事長簽署的設立申請書

全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明

關于公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明

公司法定代表人任職和身份證明
法定代表人

這種不一致將導致：一是對“……不符合法律、行政法規規定的，公司登記機關不予登記”沒有判斷依據；二是可能導致“泛化”登記條件，增加申請人提交的文件。事實上這種情況已經出現。三是登記機關工作人員的責任無法界定，從而有關法律責任也泛化，導致企業登記人員選擇拒絕登記申請的策略。[9]

特征五，獲得“營業執照”的企業會被社會推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會產生證明力，影響利益相關的第三人。

三、  商事登記立法需要明確的幾個重大問題
前置審批問題的解決和登記系統的調整為企業登記達到社會和諧性[10]提供了前提。但是，企業登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業登記實體法和程序法，我們仍然不能達到目標。企業登記改革最核心問題是法律設定。

考慮企業登記的法律設定，筆者認為需要特別研究明確以下幾個重大問題：

1、  確定企業的合法性是商事登記立法的實質目的。
企業登記管制，政府要付出行政成本，企業要付出管理成本，兩者共同導致社會總福利減少。那么，為什么大多數國家的政府仍要進行企業登記管制？

筆者認為，商事登記立法的實質目的是通過登記保證企業的合法性。在市場經濟中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護企業、股東、債權人和交易相對人的合法權益，進而增加社會總福利。如果由此導致社會總福利增減的代數和是正數，企業登記管制就能夠得以存續。這是在現今世界放松政府管制的大趨勢下，企業登記管制能夠存在的理由。

商事登記立法需要圍繞這一實質目的進行。

2、  政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。
企業的合法性有兩種情況，一是靜態合法性，二是動態合法性。政府通過商事登記保證企業靜態合法性的方式是利用企業的設立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結果；保證企業動態合法性的主要方式是使用有關罰則“威脅”企業和控制企業的“信用”資源，這是政府和企業之間的博弈過程，博弈的均衡結果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業的直接利益和利用控制企業信用等級增減企業的潛在利益。當前企業虛假登記和登記后違反登記法規的問題較多，一個重要原因在于目前企業登記管理的法律法規沒有從博弈的角度去設定罰則（控制企業直接利益），更沒有對企業信用等級進行控制的條款（控制企業潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結果是不理想的。

3、  企業合法性的法律標準——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。
確定企業的合法性標準十分重要，因為這個標準是一條企業是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業合法性界線都將產生不良后果。一般地講，企業合法性界限過高會人為制造“不合法”，而我們現在的問題主要是企業合法性界限過高，例如對注冊資本規定等。

劃定企業合法性界線的根本標準在于市場經濟的客觀需求。或者說商事登記立法的第一著眼點不是法學理論，而應是經濟生活和經濟規律，控制經濟的法律不應脫離經濟生活和違背經濟規律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點直接決定了我們能否立出“好法”。

把握市場經濟的客觀需求，有兩個需要注意的比例關系，一個是人的經營權、發展權和企業合法性標準的比例。經營權，發展權的量和一個社會的經濟發展程度是正比例關系，經濟發展社會發展人們享有經營權、發展權的水平就會高，因而企業登記的合法性標準就應當低；第二個是社會的道德水準和企業合法性標準的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴張私權利，就意味著公權力的收縮，但是在現階段或者說一個相當長的時期內，要保障公民的權利，還必須依靠一定量的國家權力來保障。后面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據距離的遠近自己到自動售票機上買票。

結合我國現狀，我們試對企業的合法性標準得出這樣的趨向性建議：靜態低標準（低門檻），動態高標準（違者重罰，長期紀錄）。

也許我們會問，靜態低標準會不會使大量不合格的市場主體進入市場？

首先我們應當看到，在目前靜態高標準（高門檻）的情況下，市場主體的情況并不容樂觀，大量市場秩序整頓數據可以證明這一點。據計算，企業已經登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%。也就是說，靜態高標準不但損失了效率，而且并沒有達到分離的目的。

其次，靜態低標準是否可行？讓我們看看英國企業登記的特點。英國企業登記的一個突出特點是對申請人的材料進行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個突出的特點是沒有注冊資金限制，也不需要驗資，企業資金是申請人自己申報的。第三個特點是設立公司的專項審批，全部實行事后審批。英國企業登記的基礎是全國聯網的個人信用制度。[11]

4、  必須考慮到工商行政管理人員的經濟人特性，恰當地規定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預期的責任。
在企業登記管制中，企業出現違法行為應當認為是企業自己的事，企業應當為此而承擔責任。如果法律的規定隱含著連帶和追究工商管理部門的責任，工商管理部門必然對此作出預期反映，太多的責任一定會導致對企業作出太多的限制，企業登記效率大大降低，借權力尋租以求得利益平衡的現象就會大量增加。

例子。（對登記條件做泛化的解釋）．依照《公司法》第十九條的規定，設立有限責任公司的條件有5項。《公司登記管理條例》第十七條把這5項條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數“公司住所”是租賃的，往往登記機關認為光有合同還不行，還需要房主的營業執照復印件（還需要加蓋發照工商局的印章），還需要房主的房產證復印件（是否需要加蓋房產部門的印章？）。于是，書面文件（九）實際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規規定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規又沒有指明這個證明確切的是指什么，顯然執行者可以理解這個規定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當事人意思的真實表示。營業執照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業登記手續呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規并沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒有解決這個問題。可從另一個角度講，公務員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數負責企業登記的人員都

有。從“經濟人”的角度講，公務員追求效用最大化確也無可非議。

以上例子還會導致這樣一個結果，就是社會對政府的預期不樂觀，政府說話沒準，不講信譽，從而助長了企業的投機心理，惡性循環的結果是社會總體信譽降低。社會信譽降低又加劇了虛假登記行為。

5、  商事便捷——市場經濟條件下的登記管制立法原則。
德國是民商法比較成熟的國家。早在1897年《商典法》就對商事登記作了系統規定，并成為歐洲大陸國家的借鑒，甚至影響到日本、韓國和我國澳門。即使如此，在商業現代化、國際化的影響下，德國近年來進行了一系列的改革。主要是：放寬商號登記的限制條件，登記采用“義務”  原則和小規模“自愿”原則；適應現代化要求，設定“登記自動化”法律規定。這一切，都體現了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場經濟的登記管制原則下，我國目前企業登記法律法規存在的較多問題可以較好的得到調整解決。[12]

在商事便捷原則下企業登記立法的一個具體做法是統一市場實體法和程序法。我國市場實體法散見于不同的法律。有以責任形式立法的（《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業企業法》等），有以投資者身份立法的（三個外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問題是十分顯著的。主要表現在：法律資源浪費和缺乏事理一致性（例如三部外資法關于審批時限的規定就有三種：3個月，90天，45天；同是公司制企業，內資企業實繳資本，外商投資企業續交資本；）兩個問題上。

這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協調成本、維護成本和學習成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業難以掌握法律，就是長期從事企業登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。

在商事便捷原則下，統一市場實體法和程序法具有可能性。主要理由是三個：一個是我們已經有覆蓋較全的市場實體法和程序法，以及豐富的執法實踐經驗；二是入世后逐步實行統一的國民待遇；三是我國目前已經進入完備市場秩序階段，特別是至關重要的產權明晰已經基本做到，例如國有企業以產權明晰為主的現代化企業改造，黨政機關和軍隊武警不再辦企業，政府壟斷的不斷弱化等等。[13]

從根本上說，轉變政府職能，簡化企業注冊條件，變企業登記工作大包大攬的管制為企業作為民事主體自身為社會負責，實現《民法通則》對企業法人的規定性要求，企業真正成為獨立承擔民事責任的主體，以及嚴厲懲處虛假申請（包括已經登記的企業又被發現是虛假的）行為是解決問題的最終途徑。

主要參考資料：
[1]  孟軍，求索集——企業登記管理科學初探，1998年12月。

[2]  孫百昌，企業登記管制的博弈分析，系統工程理論方法應用，2001年第10卷第2期。

[3]  趙俊山，我國企業登記注冊制度改革思路和對策，管理世界，2000年第12期。

[4]  戴濤，行政登記侵權之訴研究，行政法學研究，2001年第4期。

[5]  張文蔚，企業注冊行政審批制度改革勢在必行，中國工商管理研究，2001年第2期。

[6]  王春和，對前置審批的辯證思考，中國工商管理研究，2001年第4期，p22

[7]  肖建民，英國公司登記注冊制度及其啟示，中國工商管理研究，2002年2期。

[8]  謝非，德國商業登記制度的改革與現狀，中國工商管理研究，2001年3期。

[9]  工商行政管理，2000年至2002年各期。

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[1]  進一步的問題是：我們現在的“嚴把市場主體準入關”的提法是否是“火上澆油”。

[2]  前置審批實質上是一個準入問題（包括行業準入和條件準入）。行業準入審批在任何一個法制國家都存在。我們國家的特點有二：一個是計劃經濟遺留下來的前置審批以及頑固的行政慣性；二是部門利益。第一個問題比較容易解決，目前的行政審批改革就是為了解決這個問題。問題在于部門利益。這是行政審批大量增加的真正動力。例如，某省1993年前置審批120項，省政府改革后公布59項。至2001年4月，在簡政放權的大環境下，前置審批又達到161項。該省省直部門共有前置審批2200項，平均每個國民經濟行業3個。

[3]  《公司法》對公司登記的前置條件限于法律行政法規規定。實際操作中，企業登記部門自己掌握的前置條件還包括國務院或國務院辦公廳發文、部委聯合發文、有關主管部門發文等，另外還有地方法規和規章。據《企業登記管理前置審批適用法規》（中華工商聯合出版社，2000年8月）記載，法律規定的29項，行政法規規定的51項，國務院或國務院辦公廳規定的28項，國家工商總局及與其他部門聯合發文的38項。共計146項。國家工商總局的說法是以法律法規和國家局與其它部委聯合發文規定的前置審批為準。這實際上是為不堅持前置審批限于法律法規的說法，自己向社會開了一個口子。

[4]  諾斯1920年生于美國麻薩諸塞州，1942年和1952年先后獲得加利福尼亞大學柏克萊分校文學學士學位和博士學位。從1946年到1982年，他先后任教于美國的加利福尼亞大學、華盛頓大學、賴斯大學和英國的劍橋大學，1982年他重新回到華盛頓大學任教至今。他還曾在1972年擔任過美國經濟史學會會長。他的最高榮譽是在1993年獲得了諾貝爾經濟學獎。

[5]  為什么現有登記制度問題重重長期存在而無法改變？諾斯認為這是“制度自我強化”的結果，即制度的“路徑依賴”。構成這種自我強化機制的主要原因是：（1）規模效應。設計和推行一項制度需要投入大量的初始資本，而隨著這項制度的推廣，單位成本和追加成本都會下降。（2）學習效應。制度的運行成本也有隨著其運行時間的延長和制度的不斷自我完善有不斷下降的趨勢。凡勃倫指出：“經過一個有選擇的強制過程，今天的情形，通過人們對事物的習慣性看法而改變或加強過去傳下來的某些觀點或思想習慣，從而塑造了明天的制度。”（3）協作效應。一項制度的建立會導致一系列與之相聯系的其他制度和非正式

規則的產生，同時還會誘發許多與之相聯系的互利組織的產生，以及相應的投資。而這些與之相配合的制度和組織的產生，會使得該項制度的實施成本更趨降低。例如，工商行政管理機構長期（改革開放至今）辦集貿市場，取財于集貿市場，從而構成了現有的工商行政管理機構的財務供給體制和供給原則（俗稱“以收定支”），國家幾乎不需要對工商行政管理機構進行財政安排，因此，當改革這種制度時，原有形成的一系列與之相聯系的其他制度和非正式規則又對改革起到一種很大的阻礙作用。（4）適應性預期。隨著一項制度實施時間的延長和實施范圍的擴大，人們對于該制度生命力的信心會不斷加強。例如，現存的企業登記注冊制度弊端重重，但人們長期接受它，甚至依賴它，便會希望它被廣泛使用，從而也就更愿意接受它。（5）既得利益約束。任何制度的變遷都很難使所有的人都得到正的純收益，并且往往它還可能會使一些人的利益遭受損失（至少在短期內如此）。

[6]  參見日本《商法典》第九條“本法規定的應登記事項，根據當事人的請求，登記于管轄其營業所所在地的登記所置備的商業登記薄上。”韓國《商典法》第34條“依照本法必須進行登記的事項，根據當事人的申請，應在其營業所所在地的管轄法院的商業登記薄上進行登記。”

[7]  企業登記行為目前尚沒有定義，可以參照的有：國家工商總局編寫的《企業登記管理》（中華工商聯合出版社，2000年8月），其中談到“企業登記管理法律體系”的概念時認為企業登記是：“調整企業、登記管理機關以及兩者之間經濟、行政法律關系……”。

[8]  《刑法》第一百五十八條“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額  百分之一以上百分之五以下罰金。”《公司法》第二百零六條“違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《企業法人登記管理條例》第三十條“企業法人有下列情形之一的，登記主管機關可以根據情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業整頓、扣繳、吊銷《企業法人營業執照》的處罰：  (  一  )  登記中隱瞞真實情況、弄虛作假或者未經核準登記注冊擅自開業的；……。”

[9]  參見文獻[2]  。

[10]  社會和諧性是指政府的登記管制與社會發展相適應，通俗的講是老百姓滿意，有利于社會總福利增加。

[11]  參見文獻[7]  ，p32

[12]  參見文獻[8]  ，P49

[13]  在理論上，把整個改革自覺地明確為建設社會主義市場經濟是在十四大（1992）。按照十四大列出的中國改革的時間表，大概30年略多的時間完成中國的市場化改革。前二十年主要任務是構建市場體系，后十年，主要任務是完備市場秩序。市場化程度最主要是看三個方面的指標，一個指標是商品市場定價程度。改革開放之前我國的各種商品，  90%以上是政府定價。到了90年代末，約95%左右的商品是市場定價。第二個指標是產權制度。改革開放之前城市工業和商業企業資產，90%以上是國有制。現在國有制的比重是50%略強。改革開放前，在國民生產總值中，70%以上是國有制部門提供的，非國有制提供只占不到30%；現在非國有制部門提供的國民生產總值已經接近70%，國有制部門提供的國民生產總值是30%略多一點，完成了一個倒三七的扭轉。第三個指標是宏觀調控體制的變化，主要是金融體制和財政體制。現在政府、企業和居民這三個主體當中，國民收入直接掌握在政府手里的不到20%，剩下的80%在企業和居民家庭。金融體制變化也相當深刻。從1993年以后，金融立法明顯地加速，中央銀行相對獨立，國有商業銀行體系的構建，政策性銀行的獨立等。世界銀行在1996年前后，對世界所有轉軌國家，從計劃體制向市場經濟體制轉軌國家的市場化速度做了一個綜合的市場化指數測評，測評的結果，當時所有轉軌國家平均的市場化進展指數是4.4，最高值是6，中國是5.5。根據國家計委的一份報告，90年代中后期之后中國大體上總的市場化的程度在70%左右。

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