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我國證券法的制度設計與現實選擇——評我國證券立法思想之缺失
【內容提要】我國證券法欲建構和規范的股票市場是一個投資市場，但受多種因素的制約，我國股票市場目前只能定位于一個投機市場，證券法與現實存在很大的沖突，從而造成了我國證券法之有法不依。【關 鍵 詞】投資市場/投機市場/制度設計/立法缺陷
證券法雖已頒行一年多，但中國證券市場似乎并未因此而走上一個規范、健康、發展的康莊大道。內幕交易依舊我行我素，操縱市場仍然大行其道。而令人吃驚的是，對這一切，一些證券監管部門似乎并未進行很有力度的整治，究其因由何在？筆者認為，執法不嚴并不是產生上述問題的關鍵，真正的原因在于我國證券法的制度設計與中國證券市場的現狀難以契合，證券立法過于超前。
一、我國證券市場現狀評價
證券法規范的是我國的證券市場，因而，我國證券市場的現狀無疑是檢驗證券法之制度設計是否具有現實性最為重要的試金石。
筆者以為，我國證券市場從總體上是一個具有濃厚的投機色彩的證券市場。具體而言，主要是基于以下幾點理由：
第一，從功能而言，我國證券市場是一個功能多元的市場，而保有較強的投機色彩對我國證券市場多元功能的實現是一個必要的前提。本來，就制度功能而言，證券市場主要是一個企業籌資和資產重組的場所，其自身并不直接承負促進和實現政府經濟政策的重任。但是，我國證券市場近年來，特別是1998年下半年以來，擔負了拯救國有大中型企業的政策功能，政府企盼通過國有大中型企業股票的發行和上市來改善他們當前運作之困窘局面。于是，我國證券市場便面臨前所未有的上市壓力，在我國證券市場各方面尚未趨于成熟的背景下，如此大規模的上市勢必會對股市的上揚造成重重壓力，最終導致股市的低迷，而反過來，股市長期處于低迷必然會導致國有大中型企業發行和上市的困難。因此，使股市保持一定程度的活躍和上揚對于證券市場政策功能的達致至關重要。而在當前，在很大程度上必須通過增加證券市場的投機色彩和泡沫成分方可實現。
第二，從人員構成來看，我國證券投資者中的絕大多數是中小散戶，他們占了總投資額的80%，而機構投資者僅為20%。而中小散戶在投資決策上受多種因素的影響往往偏重于對中、短期效應的考慮，一般情形下難以進行為期幾年乃至數十年的長線投資（不得已的套牢除外）。正因為此，我國證券市場始終面臨較大的套現壓力，短期投資的表象極為顯明，其投機成分非常濃厚。
第三，中國上市公司的運作態勢亦是造成我國證券市場投機成分較濃的重要原因。業績是股市的基石，因而，要讓中國證券市場成為一個投資市場，欲使股民（散戶和機構）持有“長線是金”的投資心態，關鍵是上市公司能保持長期增長的發展態勢。但在中國股票市場上，“一年績優股、二年中線股、三年垃圾股”的現象可以說比比皆是，前幾年曾視為滬市績優股龍頭之一的湖北興化，1999年業已淪落為巨額虧損的垃圾股了。如此巨大的反差，怎能讓中國股民生成長線投資的心態呢？于是乎，頻繁進出，短線炒作成為我國股票市場的主流也就不足為奇了。
第四，中國股市的盈利來源客觀上也決定了我國股票市場的投機定位。與西方國家發達的證券市場不同，我國上市公司年終分紅是以送股或轉增股本為主，一般不派送現金，即使派送現金，收益率也遠遠達不到銀行同期的利率水平。因而，中國股民欲從股票市場上獲取較高的投資收益，主要是借助高拋低吸來實現，其結果只能是將中國股票市場引入一個投機市場。
第五，我國股票市場的一些制度設計客觀上不利于我國投資市場的生成。為將我國股票市場改變成為投資市場，培育中國的機構投資者，中國證監會做了大量工作，其中，證券投資基金的導入便是一個非常重要的舉措。但是，筆者以為，由于制度設計上的缺陷，其結果可能與證監會的初衷背反。這是因為，在我國證券投資基金的分紅派息上，有關條例規定證券投資基金必須將每年盈利部分扣除必要費用后全部分派給基金持有人，由于投資基金主要投資于股票市場，與上市公司盈利來源不同，因而其一旦要分紅派息，勢必要大量拋售股票，這樣一來，便會造成中國股票市場年終至少要動蕩一次，從而也加劇了中國股票市場的投機行為。
第六，我國證券市場的外部環境也是造成我國股票市場錯位的重要原因。雖然《證券法》以及《刑法》對虛假信息規定了嚴厲的懲處。但是，受制于多種因素的影響，我國證券市場的虛假信息仍屢禁不止，虛假的會計報表、律師意見書可以說是層出不窮。而在理論上和實踐中，股民產生對某一上市公司長期投資的投資決策，一個必要前提便是對上市公司的運作現狀及發展前景能夠真實地了解。但在大量散布虛假信息的今天，我國股民怎能相信上市公司發布的招股說明書、中期報告和上市報告的真實性呢？由此，我們便不難理解中國股民為何熱衷于股市的短線炒作了。
二、我國證券法與現實的二律背反
我國《證券法》在很大程度上是繼受了美國的證券立法，由于后者是世界上最為科學和完善的證券法，故我國立法對此予以借鑒，本無可厚非。但法律畢竟是一門“實踐的技藝”〔1〕，因而，對國外先進法律制度的移植尚必須觀照其法治運作的外部環境，看是否具有同質的法制土壤，否則，便可能導致“橘生淮南為橘，生淮北為枳”。從筆者對美國證券市場的了解來看，美國證券市場與我國股票市場有很大不同，其應當定位為一個投資市場。這主要反映于：(1)證券投資者以機構投資者為主，占了整個市場投資的80%；(2)證券市場功能單一，未承擔政府的政策功能；(3)上市公司持續健康發展，如可口可樂公司數十年間長盛不衰；(4)上市公司現金分紅能力強，有許多均高于銀行同期利率；(5)信息透明，顯示程度高，可靠性強。
審視上述對美國股票市場表征之揭示并反觀前述我國股票市場之現狀，不難發現，我國證券法實施的現實土壤與美國證券法之現實基礎是大相徑庭的，但我國證券立法者們似乎并未過分看重這種巨大反差，為在中國建構一個健康、發展、投資的股票市場，他們不僅將美國等先進國家（地區）證券法中對投機行為的打擊大都予以借鑒和移植，而且在某些方面的規定更為嚴厲，譬如證券犯罪規定、券商融資的規定、禁止銀行資金違規進入股市的規定、國有大中型企業禁止炒股的規定等。在他們看來，只要這些規定一旦生效，中國股票市場便可轉瞬間從投機市場轉型至投資市場。但遺憾的是，證券法生效已一年多，這些規定早已具有強制性法律效力，但現實并未發生立法者所期待的回應。在證券法生效的第一天（1999年7月1日），上海和深圳共有四百多只股票跌停，創兩市有史以來單日跌停數量之最（1996年12月16、17、18日政策性跌停除外），由此可見，中國股市與股民對證券立法者們的努力似乎并未過多認同。
為改變中國股市的低迷行情，促進國有大中型企業的發行和上市，順應政府的政策導向，沖淡《證券法》實施的不良效應，中國證監會在證券法生效后的半年內，相繼頒行了一系列利好政策，如券商進入同業拆借市場的規定，三類企業進入股市的規定等。從嚴格法律解釋而言，這些政策實質上是對《證券法》的禁止性規定進行的限制性解釋，在立法并未授予證監會
此項立法解釋權的前提下，此項政策無疑是一種無權解釋，其行為應當定性為逾權行為，與法治的真諦是相背反的。但是，基于現實的考量，這些政策出臺以及對一些證券違法行為的容忍，似乎又是一種不得已的選擇和無奈。
從上述理論分析和實證研究中，不難得見，證券法的頒行給我國證券立法者和執法者們帶來了一個兩難抉擇：要么嚴格執法，有法必依，借助法律的強制力整治中國股票市場，強行建構一個規范的投資市場，但由此則可能導致股市低迷，交易不振，進而影響國有大中型企業的發行和上市，最終犧牲了中國證券市場的發展以及政府政策功能的實現；要么對證券違法行為進行一定程度的容忍，放寬政策，促進交易，允許投機，由此則可使大中型企業在高揚的股市中順利發行和上市，政府政策功能也可有效實現，中國證券市場規模亦因之而迅速擴大和發展，但這一切都是以犧牲法律的尊嚴以及降低民眾對法律的信仰為代價。
三、幾點思考
從證券法實施所帶來的兩難抉擇中，可以折射和反思我們一些流行的法律思想之偏誤。
一是法律萬能論。由于我們經歷了法律虛無主義的痛苦，因而，在大力倡導依法治國的今天，我們便從一種極致進入到另一種極致，即從法律虛無主義思想轉化為法律萬能論，過于迷信法律的力量，認為生活中的一切問題均可上升為法律問題，可以借助法律的力量予以解決，反過來，法律確立了一種理想模式，其一旦生效，相應的社會問題便可在法律的導引下立即得以解決。殊不知法律與現實的差距如果過于懸殊，那么現實則可對法律的實施產生強大的抵御力，最終導致法律徒設具文。值得指出的是，筆者并不反對在一定程度上將法律作為一種改革力量對社會生活進行變革，但是，我想強調的是，如果有些國情或現實條件是暫時無法改變或僅憑一部法律難以改變，那么在立法時就應當充分對此予以關注。譬如，當前造成我國股票市場投機定位的諸因素中，有些原因便是一種結構性的缺陷，單單一部證券法對此解決絕對是力有不逮的。因而，證券法的立法者企盼通過證券法的頒行便可建構我國投資的股票市場的努力也因之而難以充分實現。
二是法律理想論。我們一些立法者并非未認識到我國股票市場之現狀，但在他們看來，為避免法律朝令夕改，在立法時應當力求完善，如果因為現實條件所限而無法立即實施，可以暫時擱置一旁。我認為這種立法者的思想可謂法律理想主義，即將法律作為一種理想盡量追求立法的完美。但是，他們未看到法律生效但未嚴格執法之惡果。華盛頓曾經指出：“有法不依比無法可依為害更為惡劣。”〔2〕我以為，有法不依最大的影響是會動搖民眾對法律的信仰。伯爾曼的研究表明，西方現代法治之所以形成今天較為成熟的形態，民眾對法律普遍具有一種宗教般的信仰至關重要。〔3〕在法治的理論架構中，法律信仰是現代法治之精神底蘊和支柱，一個社會如果民眾未樹立普遍的法律信仰，那么再完善的立法也將是空中樓閣，缺乏堅實的根基；而如果有法不依，則可使民眾無法形成法律神圣之心理認同，喪失法律信仰，進而導致法律人文基礎的失落。
三是法律工具論。法律工具論是一種將法律僅視為治國安邦的技術性手段或工具的認識，其主要強調法律的工具性價值。按照法律工具論，由于法律僅僅是一種技術性工具，因而在具體情形下一旦有其他工具可以使社會控制在短期內效用最大化，那么法律是可以替代或撤換的。證券監管部門在證券法頒行后半年內所出臺的對證券法的一些禁止性規定作限制性解釋的政策，其做法在某種程度上便體現了一種法律工具論的錯誤理念。雖然我們承認由于證券法與國情一定程度的脫節，其實施并未充分達致調控、規范和發展我國的股票市場之立法本旨，但對其修改在法治的框架下一是可通過嚴格的立法程序，二則可借助立法機關正式有權的法律解釋予以實現。但證券監管部門在法律調控不力的情形下，轉向于政策的調控，借助政策來限制法律禁止性規定的適用。如此舉措較為充分地反映了法律工具論之錯誤認知，其結果一則有損于法律的神圣性與權威性，二是不利于民眾法律信仰之生成，對我國法治建設將造成諸多弊害。
【參考文獻】
[1]蘇力．二十世紀中國的現代化和法治〔J〕．法學研究，1998,(1).
[2]〔美〕華盛頓選集〔M〕．商務印書館，1983.235.
[3]〔美〕伯爾曼．法律與革命〔M〕．北京：中國大百科全書出版社，1993.
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