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    美國“反網域霸占法”確立的域名爭議規則

    時間:2023-02-20 08:35:11 商法論文 我要投稿
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    美國“反網域霸占法”確立的域名爭議規則

    近兩年來,域名爭議及其解決逐漸成為包括中國在內的國際社會的媒體大加炒作的話題。1999年10月24日,國際互聯網域名系統最高管理機構ICANN公布了《統一域名爭議解決政策(Uniform  Domain  Name  DisputeResolution  Policy,簡稱UDRP)》及《統一域名爭議解決政策實施規則(Rules  for  Uniform  Domain  Name  Dispute  Resolution  Policy)》,由此拉開了以明確的“規范”及建立在規范基礎上的“制度”解決互聯網域名爭議的序幕。美國國會則于1999年11月通過了《知識產權與通信綜合改革法(Intellectual  Property  and  Communications  Omnibus  ReformAct  of  1999)》,其中的一部分即是針對域名爭議專門制定的,即“反網域霸占消費者保護法(Anticybersquatting  Consumer  Protection  Act)”(以下簡稱“反網域霸占法”)。該法的通過進一步使域名爭議問題被納入了法律調整的范圍。
      本文的寫作意圖在于對美國“反網域霸占消費者保護法”作出全面的介紹,并在適當地方加注個人評述,以期引起中國讀者對域名爭議及其解決可能帶來的嚴重后果給予深切的關注。
      “反網域霸占法”通過后,其核心部分已經成為美國現行商標法(1946年蘭哈姆法)第43條(d)款,即美國法典第15編第1125條(d)款(15  U.S.C.1125(d)),從而使蘭哈姆法第43條的規模進一步擴大。此外,該法的其他部分還對美國商標法第32(2)、34(a)、35(a)、43(a)、45條,美國法典第28編第85章等法條做了修改和補充,并且就個人姓名的保護首次制定了某些明確的規則。
      一  域名注冊與使用者在普通民事訴訟中可能承擔的民事責任
      修改后的美國商標法第43條(d)款規定,在由商標權人,包括享受商標保護的姓名權人提起的民事訴訟中,無需考慮各當事方經營的商品或服務,凡具備以下條件的被告均應承擔責任:
      1.具有故意利用商標,包括享受商標保護的個人姓名獲取利益的惡意;并且
      2.基于以下情形而注冊、交易或使用—域名——①在有關商標于域名注冊時已經具備顯著性的情況下,該域名與該商標相同或者具有足以導致誤認的相似性的;②在有關商標于域名注冊時已經成為著名商標的情況下,該域名與該商標相同或者具有足以導致誤認的相似性,或者構成對該商標之淡化的;③該域名屬于因美國法典第18編第706條(注:即美國“刑法”第706條。依該條規定,紅十字標志將受到嚴格保護,任何佩帶紅十字或者類似標志或字樣,冒充紅十字組織成員者,都將被處以罰金或6個月以下監禁,或者兩者并處。但在該法生效前已經合法使用相同或相似標志的除外。),或者美國法典第36編第220506條(注:美國法典第36編標題為“愛國團體與慣例(Patriotic  Societies  andObservances)”,但并沒有220506條這一條款。從“反網域露占法”的行文上看,也不應當是第2205和2206條,因為"section  220506"為單數。更重要的是,美國法典第36編第2205和2206條規定的僅僅是前國會議員在公司法上的地位與資格問題,與商標保護沒有任何關系。美國國會在關于“反網域霸占法”的立法說明中將美國法典第36編第220506條解釋為對美國奧林匹克委員會、國際奧林匹克委員會、國際Paralympic委員會及泛美體育組織等機構或組織的標記加以保護的規則。)之規定而受保護的商標、名詞或者稱謂的。
      以上規定首先明確了一個問題,即互聯網域名的注冊與使用可能構成商標侵權,并使域名注冊人承擔民事責任。在此前提下,該款依據受保護對象的法律地位的不同,為域名注冊人(注:法條中并沒有出現“域名注冊人(domain  name  registrant)”這樣的概念,其使用的表述方式是“注冊、交易或使用域名的人(A  person-registers,traffics  in,or  uses  a  domain  name)”。但根據美國國會的解釋,依據“反網域霸占法”而承擔法律責任的人僅限于域名注冊人及其授權的被許可人。為了表述的方便,本文將其統稱為“域名注冊人”。但需要說明的人,“域名注冊人”并不是域名注冊機構中負責域名注冊事務的人,而是提出申請并獲準注冊域名的人。)之民事責任的承擔規定了不同的條件。現具體分析如下:
      1.域名注冊人就普通商標承擔民事責任的條件
      當原告提起訴訟之依據為普通商標時,“反網域霸占法”首先為商標本身規定了一個據以起訴的條件,即在被指控的域名注冊時,其商標已經具備顯著性。該條件表明,僅僅擁有一個商標并不能為商標權人提供起訴域名的充分條件,關鍵還要看其商標是否已經具備了足以保證消費者區別商品或服務來源的顯著性(distinctiveness)。
      從理論上說,商標的顯著性可來源于兩種途徑,即先天途徑與后天途徑。通過先天途徑產生的顯著性又被稱為“內在顯著性(inherent  distinctiveness)”,即商標標識設計者賦予標識自身的顯著性。這種顯著性通常不會受到任何質疑,并且可為一商標獲得馳名/著名商標保護提供有力的支持;通過后天途徑產生的顯著性又被稱為“獲得的顯著性(acquired  distinctiveness)”,即在商標標識自身不具備或缺乏顯著性的情況下,通過使用者的推介,使有關商標在消費者心目中樹立了明確的形象,從而獲得了與其他商標相區別的特征。
      對于具備內在顯著性的商標,自其被投放市場的那一刻起,法律即應給予充分的承認與保護;而那些缺乏內在顯著性的商標,其權利人要想獲得法律的保護,則必須在相應的法律程序中承擔舉證責任,證明其商標已經具備顯著性。
      在商標顯著性得到確認或證明的基礎上,判定域名注冊人承擔民事責任的條件只有一個,即其注冊、交易或者使用的域名與原告的商標相同或相似。然而,由于“相似”是一個見仁見智的判斷標準,在實踐中非常難以把握,因而有必要在相應規范中對其加以進一步的限定。美國的法律及受美國影響較大

    的國際文件中經常采用的一種限定方式就是在“相似”之前加上“導致誤認”或類似的限定詞,使其成為“足以導致誤認的相似(confusingly  similar)”。這種限定看上去似乎已很明確,但實際上與簡單的“相似”一樣缺乏可操作性,需要執法者具有足夠的謹慎、公平與良知,否則必然會使有關規則的執行造成損害某一方權利的后果。從ICANN系統近1年時間的域名爭議解決實踐上看,目前以美國為支配者的互聯網社會在適用“相似”標準判斷域名構成商標侵權時多傾向于保護商標權人的利益。這一點與美國法院的商標保護做法是一致的;其根本原因就在于:美國公司的商標在國際社會上具有明顯的競爭優勢,而相比之下,沒有著名商標的美國公司注冊的域名與其他國家的域名持有人注冊的域名之間并沒有明顯的消費者認知差異。
      2.域名注冊人就著名商標承擔民事責任的條件
      “著名商標(famous  mark)”是純粹的美國式概念。1995年的美國“聯邦商標淡化法(Federal  Trademark  Dilution  Act)”第3條(注:即1946年美國商標法第43條(c)款,美國法典第15編第1125條(c)款。)規定,著名商標所有人有權依據衡平法上的原則及法院認為合理的條件獲得禁令及本條規定的其他救濟,以對抗其他人在商業活動中商業性地使用一商標或商號,前提是這種使用始于有關標記已經著名之后,且導致該標記之顯著性被淡化。
      與此規定相比,美國商標法第43條(a)款規定的商標侵權適用民事責任的條件要復雜得多。依該款規定,任何人于商業活動中在商品或服務或商品的容器上,或與之有關而使用任何單字、術語、稱謂、標記或圖樣,或者前述要素的結合,或者任何錯誤的來源標識,錯誤或誤導性的事實描述,或者錯誤或誤導性的事實陳述,并且具有下列后果的,均應在自認為已經受到或有可能受到損害者提起的民事訴訟中承擔責任——
      (1)這種使用有可能導致誤認,或者在使用者與其他人的相互關聯方面,或在商品、服務或商業性行為的來源、發動或批準方面形成誤導或欺騙;或者
      (2)在商業廣告或促銷活動中,錯誤地表述自己或他人商品、服務或商業性行為的屬性、特征、質量或產地的。
      概而言之,依據美國商標法第43條(a)款的規定,商標侵權民事責任成立的前提條件至少應包括的一項就是導致消費者的主觀認識錯誤。這正是美國商標法的核心原則,即消費者誤認。與中國商標法的規定及大部分中國學者廣泛介紹的商標侵權認定標準不同的是,美國商標法并沒有將“商標的相同或相似”與“商品的相同或相似”規定為認定商標侵權責任成立的明確條件。這表明,在美國商標法之下,被指控侵犯商標權的被告是否會承擔民事法律責任,并不取決于其所使用的商標及商品本身的類屬與類比結果,而取決于其使用商標的行為在消費者的消費選擇過程中產生的實際影響。
      然而,第43條(c)款所體現的“聯邦商標淡化法”并沒有采納消費者誤認這一基本的民事責任成立條件,轉而從原告的“商標”可能受到的實際影響入手加以考查,凡認定此商標的顯著性有可能因被告的行為而被“淡化”的,即要求被告承擔民事責任。
      美國的“聯邦商標淡化法”在商標保護領域開創了一個獨特的先例,即超越一般意義的商標權及消費者保護標準而保護某些“著名”商標。而一商標能否被認定為“著名商標”,將完全取決于商標權人的商業運作效果。這使得那些具有強大市場推介能力的美國公司很容易為其擁有的商標爭取到享受特殊保護的機會。相比之下,那些市場推介能力較弱的發展中國家公司,要想獲得這種保護幾乎是不可能的。筆者據此斷言:美國的著名商標保護制度是一種極端的使“強者更強,弱者更弱”的制度。
      “反網域霸占法”進一步將“聯邦商標淡化法”確立的極端保護延伸至互聯網域名領域,除了規定與之相同或相似的域名注冊、交易或使用將承擔民事法律責任外,還明確規定,當一域名的注冊、交易或使用構成對一著名商標顯著性的淡化時,域名注冊人也將承擔相應的民事法律責任。
      3.域名注冊人就特殊標記承擔民事責任的條件
      對政府間國際組織、某些非政府間國際組織及某些國內非官方機構的徽標提供類似于商標的法律保護,早已成為國際社會的共識。《保護工業產權巴黎公約》第6條之3明確規定了對政府間國際組織徽標的保護,要求公約成員國承諾,非經有關組織的同意,禁止任何人將這些組織的徽標注冊為商標,或者作為商標使用。1981年簽訂的《保護奧林匹克標志內羅畢條約》第1條即規定,本條約任何成員國都有義務根據本條約第2條與第3條之規定,在未獲國際奧林匹克委員會授權的情況下,駁回或撤銷由奧林匹克標志構成或者包含奧林匹克標志的商標注冊,并且采取適當措施禁止為商業目的而將此類標志用作商標或其他標記。
      很顯然,在《巴黎公約》簽訂時,互聯網還不見蹤影;至《內羅畢條約》簽訂時,計算機網絡雖然已經進入社會生產與生活領域,但仍未形成重大社會性的影響。為此,在這些國際文件中找不到關于禁止將有關標記用作互聯網域名的規定是自然的。然而正如我們所看到的那樣,《內羅畢條約》對奧林匹克標志的保護已經超出了“商標”的范圍,涵蓋了“其他標記”,從而允許今天的人們將其解釋為可對抗域名的規則。
      美國“反網域霸占法”規定,當請求保護的標記為紅十字標志、奧林匹克標志等特殊標記、單字或稱謂時,與此相同的域名注冊、交易或使用都將面臨承擔民事法律責任的后果。需要進一步解釋的是,相關條款中并未出現“相同”、“相似”等比較性的用語,卻直接使用了“是……(is……)”的表述方式。據此,筆者認為其應僅包括“完全相同”的情形。
      二  域名注冊及使用之“惡意(bad  faith  intent)”的認定與抗辯
      就目前國際社會廣泛關注的域名問題來看,域名注冊及使用的“惡意”已經成為最敏感、最重要的核心問題。自1996年底IAHC代表國際社會正式開始討論“濫用性域名注冊(abusive  domain  name  registration)”起,直到世界知識產權組織目前正在進行的第二次域名程序,“惡意”認定問題始終是關注域名爭議解決的各國人士刻意強調但依然存在認識差異的問題。ICANN公布的“統一政策”將“惡意注冊”列為刪除和移轉注冊域名的中心規則,并為此而提供了4項可供參考的認定標準。其中前3項可歸因于域名注冊人申請域名注冊時的主觀心理狀態;第4項則從域名注冊后的使用方式及后果上予以推斷。
      美國的“反網域霸占法”為惡意的認定提供了更加詳細、更加全面的參照標準。該法規定,在認定被指控者是否存在惡意時,法院可考慮(但不限于)以下因素:
      (1)該人在該域名上的商標權或其他知識產權;
      (2)該域名包含該人的真名(legal  name)或者在通常情況下用以標識該人的其他稱謂的程度;
      (3)該人在提供任何商品或服務過程中可能存在的、對該域

    名的善意在先使用;
      (4)該人在通過該域名可進入的網站上對該商標所為的善意的非商業性使用或者合理使用;
      (5)該人是否具有將消費者自商標權人的在線地址誘導至該域名標識之網站的意圖,而且有可能通過在網站來源、網站的發起人、網站的關聯關系或網站建立的核準等方面制造混淆等方式,為獲取商業利益或者故意敗壞或貶損該商標而損害由該商標代表之商譽;
      (6)該人是否為獲取經濟利益而向商標權人或者第三方發出轉讓、出售或以其他方式讓與該域名的要約,但卻并沒有為提供任何商品或服務而善意地使用或意圖使用該域名,或者該人此前的做法表明其一慣如此;
      (7)該人在申請域名注冊時提供重大與誤導性的錯誤聯絡信息,以及該人故意不維護準確的聯絡信息,或者該人先前的做法表明其一慣如此;
      (8)該人是否注冊或獲取了多個域名,而且知道這些域名與其注冊時已經具備顯著性的他人商標相同或具有足以導致誤認的相似性,或者足以造成在這些域名注冊時已經著名的商標的淡化,不論各當事方經營何種商品或服務;
      (9)該人之注冊域名中包含的商標在何種程度上具備或不具備顯著性,以及是或不是商標法第43條(c)款(1)項意義上的著名商標。
      通過簡單分析即可看出,在上述9項參照標準中,前4項是為域名注冊人的利益而設置的,可被理解為“優先考慮”域名注冊人在注冊域名上可能具有的利益,是用以排除惡意認定的依據。在這4項依據中,第3、4兩項均涉及到了對商標的“善意”使用。從行文中可以看出,第3項涉及的善意使用屬于商標法意義上的使用,即在提供任何商品或者服務過程中對相應標識的使用。需要強調的是,域名注冊人依據第3項規定為自己開脫時,必須證明其“使用”是在原告的商標具備顯著性或成為著名商標之前所為的,即所謂的“在先使用”。第4項涉及的善意使用則不屬于商標法意義上的使用,但該項同時也未規定其是否僅指“域名”性使用,即是否僅涉及將有關商標用作域名的情形,而是規定“在網站上(in  a  site)”的非商業性使用或合理使用。根據美國專利商標局1999年第2號商標審查指南的解釋,域名是作為一網站或互聯網文件之地址的統一資源定位器的一部分(A  domain  name  is  part  of  a  Uniform  Resource  Locator(URL),which  is  the  address  of  a  site  or  documenton  the  Internet.)。(注:EXAMINATION  GUIDE  NO.2-99  September  29,1999,MARKS  COMPOSED,IN  WHOLE  OR  IN  PART,OF  DOMAIN  NAMES)這表明,將某種標識使用“在網站上”并非指將該標識用作域名,而應當是在網頁上或網頁文件的任何位置或代碼中使用該標識的情形,其中必然包括將該標識用作網頁自身標志的使用方式。
      與第3項規定相比較,第4項首先關注的是“非商業性的使用”,即不與任何商品或服務的提供相關的使用。其次,第4項規定在美國商標法第43條(c)款之外再次使用了“合理使用(fair  use)”概念,但并未對其含義作進一步說明。而在第43條(c)款中,合理使用指的是在比較廣告中,為表明作為競爭對手的著名商標權人的商品而使用其商標的情形。另據美國商標法第33條(b)款規定,善意而合理地將與某一商標相同的文字、術語用來描述其商品或服務或其來源地的,可構成對商標侵權指控的合理抗辯。另外,第4項規定所涉及的善意使用不必是“在先”使用。
      第5-8項標準是為商標權人的利益而設置的,其中第6-8項規定的情形基本上是客觀的、可操作的標準。依照這3項標準,爭議解決機構可根據域名注冊人在域名注冊及使用過程中的行為對其是否具有“惡意”作出基本的判斷。相比之下,第5項標準就顯得過分“主觀化”了一些。依該項規定,只要被指控的域名注冊人具有將用戶自商標權人的在線地址吸引過來的故意,其使用域名的行為就有可能被認定存在惡意。這是因為,該項后面規定的系列“限制”性用語幾乎將可能作為商業競爭出發點的所有考慮都納入了惡意的范圍,如獲取商業利益、敗壞或貶損對手的商標等。更重要的是,該項規定在涉及域名注冊人行為的后果時,使用了“可能損害該商標代表之商譽(could  harm  the  goodwill  represented  by  the  mark)”這樣的表述,說明其并未將商標及商標權人的實際損害作為認定惡意的前提。只要被指控的域名注冊人的行為經主觀判斷認定具有損害商標代表的商譽的可能性,其行為就將被認定有惡意。
      第9項標準的意義在于對被請求保護的商標進行細化分析,即依據美國商標法第43條的規定對被請求保護的對象加以審查,看其在何種程度上具備了該條所要求的顯著性,或者已經在何種程度上成為著名商標。該項標準所暗示的準則是,顯著性不同或者著名程度不同的商標在互聯網域名領域可能獲得的保護力度也是不同的。
      另外,該法同時還規定,在任何情況下,如果法院確認,被告有理由相信其使用域名的行為屬于合理使用或者屬于其他合法情形,本款(A)項所規定的惡意即不應予以認定。這一規定再一次為正當的域名使用者提供了有力的辯解機會,但能否辯解成功,最終決定權依然掌握在法官手中。
      三  對物訴訟
      就筆者個人所了解,在“反網域霸占法”通過之前,還沒有直接將物權法上的對物訴訟引入商標保護制度的立法。互聯網的特殊性之一就是行為人的“隱蔽性”。如同網絡領域里一句盡人皆知的調侃話所說的那樣,在互聯網上,沒有人知道你是一條狗。這說明,要想知道是誰在網上侵害你的權利,或者在知道其身份的情況下如何實際地找到侵權人,必然會遇到一些比現實世界更難以克服的困難。而當侵權行為人與被侵害的權利人分別處于不同的國家或地區時,由于法律制度方面的障礙,還有可能使權利人無法依照已經習慣了的救濟途徑獲得法律的補救。這些因素應當是導致美國國會在涉及域名侵害商標權時將對物訴訟制度引入其商標法的基本考慮。
      根據“反網域霸占法”第3002條規定,商標權人可在域名注

    冊機構、域名注冊管理機構或者其他負責域名注冊或分配的域名權威機構所在地法院對域名提起對物訴訟,但須滿足以下兩個條件:
      1.被指控的域名侵犯了在美國商標局注冊,或者依據(a)款與(c)款(注:即美國商標法第43條(a)款與(c)款規定保護的未注冊商標。)之規定享受保護的商標所有權人的任何權利;并且
      2.法院認定商標權人無法做到——
      (1)根據本款第(1)項規定的本應成為民事訴訟的被告提起對人訴訟;或者
      (2)通過合理的步驟找到本款第(1)項規定的被告人,如——
      ①按照域名注冊人向注冊機構提供的郵政地址與EMAIL地址向注冊人發送侵權通知,并告知其將依據本款規定采取措施;以及②提起訴訟后根據法院的指示公布起訴通知。
      以上行為將得構成訴訟程序所需的送達。另外,在依據本規定提起對物訴訟時,有關的域名將于下列情況下被視為處于司法管轄范圍內——
      1.域名注冊機構、注冊管理機構或者其他負責域名注冊或分配的域名權威機構處于法院管轄范圍內的;或者
      2.足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文獻已經提交給法院的。
      對物訴訟是基于物權法上的物上請求權而提起的訴訟,是以原告方對訴訟標的享有物權為前提,旨在回復原告物權的圓滿狀態,從而使其物權內容得到實現的訴訟。為此,不論作為訴訟標的之物在何人控制之下,也不論是否能夠找到具體控制標的物的人,物上請求權享有者均可直接對物提起訴訟,請求法院依法回復或實現其權利。
      盡管許多學術著作認為知識產權兼具物權與債權雙重特征,但在法律制度上,以物權的方法保護知識產權權利的規范并不多見。在“反網域霸占法”通過之前,美國商標法中也沒有任何關于對物訴訟的條款。由此可知,引入對物訴訟是美國對網絡特殊性給予充分考慮后所作的選擇,對于防止惡意將他人商標注冊為域名者逃避法律責任將起到非常重要的作用。
      需要特別說明的是,根據一般的物權法規則,對物訴訟應由物之所在地法院行使管轄權。而在涉及互聯網域名時,為確定訴訟標的是否處于法院管轄范圍之內,美國的“反網域霸占法”提供了兩種選擇,即:(1)域名注冊機構、域名注冊管理機構或者其他負責域名注冊或分配事務的域名權威機構所在地;或者(2)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文獻已經提交給法院的。
      第一項管轄權標準可被類比為“物之所在地”原則。該標準表明,互聯網域名雖然是由域名注冊人申請注冊并使用或者許可給他人使用的,但法律并未將注冊人與使用人視為域名的實際控制人。事實上,正如筆者在許多場合所講的那樣,域名的注冊人與使用人并不是真正的域名“所有人”。在這一點上,域名與受法律保護的知識產權具有嚴格的區別。與最為相近的商標相比,域名的最大特點就在于:它是由注冊機構、注冊管理機構及其他權威機構實際控制并支配的客體,無需經過任何“法律”程序,這些域名權威機構即可任意改變域名的狀態,并使這種改變產生實質性的意義。而商標注冊與管理機構非經法律程序對商標自身狀態所作的任何改變都是無意義的。這也正是美國法律將域名權威機構所在地視為“物之所在地”的根本依據。
      第二項管轄標準則充分體現了美國的強權思想,即只要有可能,美國法院就主張管轄權。此項標準首先承認的是美國法院沒有管轄權,但是如果其已經獲得了足以確立法院的控制與管轄權的文件,法院照樣可以行使管轄權。
      與前文介紹的對人訴訟應具備的條件不同,選擇對物訴訟時,“反網域霸占法”并沒有要求域名的注冊或使用必須具有“惡意”。作為起訴的實質條件,該法僅要求被訴的域名“侵犯了在美國專利商標局注冊,或者依據(美國商標法第43條)(a)、(c)款之規定而受保護之任何商標權”。而根據美國商標法第32條與第43條的規定,不論是對注冊商標的侵權認定,還是對普通未注冊商標或者著名商標的侵權認定,均不存在“惡意”要求。
      與此同時,美國商標法第32條與第43條為商標侵權認定規定的“客觀”條件比本條規定的對人訴訟成立的條件顯得更加客觀,將判斷的焦點集中在被指控的標的使用的客觀后果上,而非其自身與受保護商標的相似程度上。這就意味著,至少在被請求保護的商標非為著名商標時,僅憑域名與商標的相同或相似而提起對物訴訟時,商標權人的主張將較難獲得支持;其還必須舉證證明,域名的注冊或使用極有可能導致消費者的混淆或誤認,或者在涉及使用者與商標權人的關聯、聯系或聯合時,或者在涉及商品、服務或商業行為的來源、提供或批準問題時產生欺騙性后果,或者域名使用者在其商業廣告或促銷活動中對其自身或其他人之商品、服務或商業行為之性質、特征或產地作了錯誤的標示。
      四  救濟方式及其屬性
      鑒于互聯網域名自身的特殊性,加之法律并未給予其獨立的保護,美國的“反網域霸占法”并沒有將以域名為訴訟核心的對人與對物訴訟規定為獨立的商標權救濟程序及救濟方式。依據第3002條(a)款第3、4項的規定,第一,本款第(1)項規定的一般民事訴訟,第(2)項規定的對物訴訟,以及該兩項規定的任何救濟,均應屬于任何其他民事訴訟或其他情況下適用之救濟方式的補充;第二,本款第(2)項所規定的對物訴訟管轄應屬于對其他情況下適用之任何其他對物或對人管轄規則的補充。這兩項規定表明,涉及域名注冊與使用導致的商標沖突訴訟時,當事人及法院首先應當考慮是否可利用原有的訴訟程序,如一般商標侵權訴訟程序、反不正當競爭訴訟程序等。只有當原有的訴訟程序與救濟方式不足以回復或實現原告方的權利時,本款規定的對人訴訟與對物訴訟及相應的救濟方式作為補充救濟方可適用。
      在本款規定的對人與對物訴訟中,美國法規定了兩種不同的救濟原則,其中在涉及域名注冊、交易或使用的民事(對人)訴訟中,法院“可(may)”裁定沒收或注銷域名,或者責令將域名移轉給商標權人。而在對物訴訟中,法院的裁定“應僅限于(shall  be  limited  to)”沒收或注銷域名,或者責令將域名移轉給商標權人。這說明,在對人訴訟中,作為救濟,法院除了可裁定沒收或注銷域名,或者責令將域名移轉給商標權人之外,還可依法判令敗訴的被告承擔禁令(美國商標法第34條(a))、損害賠償(美國商標法第35條(a)款)等基本的民事責任。
      此外,“反網域霸占法”第3003條(b)款還規定,在美國商標法第35條中加入(d)款,從而將法定賠償制度自反假冒延伸至針對域名的商標保護。依該法規定,在第3002條規定的一般民事訴訟(對人訴訟)中,原告得于初審法院最終判決作出之前的任何時候選擇主張法定賠償,以取代實際損害賠償與利潤返還。法定賠償的標準是,每一個域名1,000-100,000美元。具體數額由法院依公平原則確定。
      兩種不同的訴訟之所以適用不同的救濟原則,基本的原因就在于:對人訴訟所針對的是直接實施惡意行為的域名注冊人或經注冊人許可而使用域名的人;對物訴訟所針對的僅僅是構成侵犯商標的域名,其結果將影響可能并沒有惡意的域名受讓人,或者根本找不到域名持有人,從而無法適用除改變域名自身狀態以外的任何其他責任形式


      五  域名權威機構的責任
      域名注冊機構在域名爭議中的法律責任已經成為一個非常敏感的話題。在起草中國的《域名爭議解決辦法》過程中,起草者曾試圖借鑒以ICANN為核心的國際互聯網絡域名管理機制內通行的做法,明確規定域名權威機構在程序及責任兩方面的免責或減責規則,但遇到了來自法院及學術界某些人士的反對,最后只得將有關條款刪除。
      實際上,域名權威機構,尤其是域名注冊管理機構,在互聯網絡的正常運行方面承擔著極其重要的作用。這種作用比現實社會中任何一個政府機構及職能部門對于其被管理者的作用都更加重要。一旦域名權威機構遇到運行方面的障礙,受其管理的域名所標識的所有網站及網絡設備都將面臨癱瘓的威脅。為此,法律及任何管理制度必須給予這些機構特殊的免責待遇,不能依據傳統民法與合同法原則而將其視同普通的民事行為人或締約方。
      在ICANN域名爭議規則及NSI服務協議都明確規定了域名權威機構免責的基礎上,“反網域霸占法”也以國會立法的形式接受了相同的原則。依照“反網域霸占法”第3004條的規定,域名注冊機構、域名注冊管理機構,以及其他域名注冊權威機構的責任與免責包括以下規則:
      (1)域名注冊機構、域名注冊管理機構,以及其他域名注冊權威機構基于以下規定而采取的任何影響域名的措施的,不因此種行為而對任何人承擔金錢方面的責任,而且除本務另有規定的以外,也不承擔禁令形式的責任,不論有關的域名最終是否被認定為侵犯商標權或者構成商標淡化——
      ①根據法院的裁決而駁回域名注冊、自注冊管理中刪除域名、移轉域名、暫時停止域名功能,或者永久性注銷域名的;②執行一種合理政策(如ICANN的域名爭議解決政策——作者注),禁止與他人商標相同或具有導致誤認的相似性,或者構成對他人商標之淡化的域名注冊,并進而采取前述措施的。
      (2)在缺乏證據顯示其因有關措施的采取而具有故意從中獲利的惡意的情況下,域名注冊機構、域名注冊管理機構,或者其他域名注冊權威機構對于其接受域名注冊或維持域名注冊而給他人造成的損害不應承擔責任。
      (3)域名注冊機構、域名注冊管理機構,或者其他域名注冊權威機構基于任何其他人關于域名與一商標相同或具有導致誤認的相似性,或構成對該商標之淡化的明知與重大的錯誤表述而采取前述第(1)種情況下的措施的,實施明知與重大錯誤表述者應對域名注冊人因有關措施的采取而遭受的,包括各種支出與律師費在內的任何損害承擔責任。法院還可向域名注冊人授予禁令方式的救濟,包括重新激活其域名或者將域名移轉給域名注冊人。
      (4)由于上述(1)②所述的情形而使其域名被中止、停止運行或者移轉的域名注冊人,得于收到商標權人通知后提起民事訴訟,請求法院認定其注冊或使用該域名依本法規定不能構成非法。在其主張獲得支持的前提下,法院可向域名注冊人授予禁令救濟,包括重新激活其域名或者將域名移轉給域名注冊人。
      (5)只有在下述情況下,域名注冊機構、域名注冊管理機構,或者其他域名注冊權威機構方可承擔禁令責任——①在有關域名處分的訴訟已經被提交至法院的情況下,未能及時將足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文件交存到法院的;②未經法院裁決,在訴訟程序期間移轉、中止,或者以其他方式變更域名的;或者③故意不遵守法院的任何裁決的。
      六  個人姓名與史跡標識的保護
      除商標外,某些有影響的個人姓名及具有歷史意義的傳統標識也是域名注冊人及意圖通過域名注冊而發財的人關注的目標。據中央電視臺轉發的消息,在中國射擊選手陶露娜奪得奧運會女子氣手槍冠軍后的僅僅5分鐘,其姓名即被某人申請注冊為域名(注:至2000年9月25日下午17:15,筆者在NSI的域名注冊網站上查到的類似域名包括:lunatao.net;lunatao.org;mylunatao.com;e-lunatao.com;aboutlunatao.com;lunataoonline.com;lunataocentral.com,以及taoluna.org;mytaoluna.com;e-taoluna.com;abouttaoluna.com;taolunaonline.com;taolunacentral.com。)。由此可見,相關的問題確實已經到了十分嚴重的程度。
      “反網域霸占法”關于個人姓名保護的規則可被概括為以下幾點:
      (1)有關的保護僅及于在世者(即域名注冊時仍然活著的人)的姓名;
      (2)被爭議的域名由注冊人以外的另一個在世者的姓名構成,或者與該在世者的姓名具有實質性且足以導致誤認的相似性;
      (3)對他人姓名的使用未獲得該人的同意;
      (4)域名注冊人具有明確的利用該姓名獲利的意圖;
      (5)其獲利的方式是向被其使用的姓名權人或者任何第三人有償出售域名;
      (6)有權針對此種域名注冊人提起訴訟者僅限于其姓名被使用的人,即姓名權人;
      (7)適用于個人姓名保護的民事法律程序僅限于對人訴訟;
      (8)相關法律程序可適用的救濟方式包括:禁令性救濟,又包括沒收或注銷域名,或者將域名移轉給原告;基于法官自由裁量,責令敗訴方承擔勝訴方的訴訟支出與律師費;
      (9)此種保護程序僅能對抗本法生效后注冊的域名;
      (10)在符合以下條件的情況下,域名注冊人無需在上文所述的對人訴訟中承擔責任:①域名的注冊沒有惡意;②對相關姓名的使用與受美國版權法保護的作品,包括相關雇用作品;③域名注冊人為版權所有人或其被許可人;④域名的出售與對作品的合法使用相聯系;⑤此種域名注冊也不違反域名注冊人與姓名權人之間的合同。
      由于在域名領域對單純的個人姓名實施保護與商標意義上的保護不同,美國國會在通過前述立法規則的基礎上,又在第3006條為個人姓名的保護作出了輔助性的規定,針對域名注冊人在其域名中全部或者部分地使用他人的姓名,或與該姓名具有足以導致誤認之相似性的稱謂的做法,要求美國商務部長會同美國專利與商標局、聯邦選舉委員會等機構就個人姓名保護問題進行調查研究,最遲在本法通過后180天內向國會提交一份報告,提出關于解決此類域名注冊與使用引發的爭議的指導原則與程序規則方面的建議。這些建議應當包括——
      (1)如何保護個人姓名,使其免被其他人注冊為二級域名,并為獲取經濟利益而向姓名權人或任何第三人出售;
      (2)如何保護個體自然人,使其姓名免被他人出于不良意圖而注冊為二級域名,損害該個人的尊嚴或與其姓名相關聯的聲譽;
      (3)如何保護消費者,使其不致因含有個人姓名的二級域名注冊與使用而在域名注冊與姓名權人的關聯、聯系或聯合,或者在域名注冊人的商品、服務或商業活動的來源、提供或批準方面受到誤導或欺騙;
      (4)如何保護社會公眾,使其不致因包含政府官員、官員候選人及可能的候選人之個人姓名的域名注冊,以及干擾選舉程序性的使用而受到困擾,從而影響其獲得有關這些個人之準確與可靠信息的能力;
      (5)現行州法及其他法律規定的救濟是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題;

      (6)由ICANN制訂的指導原則、程序規則及統一政策是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題。
      與前面介紹的商標保護規則不同的是,“反網域霸占法”并沒有將有關個人姓名保護的規則加入任何一部現存的法典,而是使其以獨立立法的形式出現在美國法典之外。另外,該法還要求美國商務部長依照商務部與ICANN之間簽訂的諒解備忘錄,與ICANN合作,共同制訂用以解決涉及個人姓名的域名爭議的指導原則與程序規則。
      涉及史跡標識的保護時,“反網域霸占法”第3007條修改了美國國家史跡保護法第101條(a)款(1)項(A)目(即美國法典第16編第470a(a)(1)(A)條),具體內容是,盡管有“1946年商標法”第43條(c)款之規定,凡已經或者有資格被列入(不論是獨立列入,還是作為史跡保護區的一部分被列入)“國家史跡名錄(National  Register  of  Historic  Places)”,或者被州或地方政府的某一機構認定為某一史跡保護區的獨立標志或重要建筑的建筑或結構,均有權專享(retain)歷史性地與該建筑或結構相聯系的名稱。
      美國1946年商標法第43條(c)款是關于著名商標保護的規定。根據該款規定,任何人在商業活動中使用一商標或商號,凡這種使用發生于前一商標已經著名之后,且造成了對前一商標顯著性的淡化,均可成為被依據衡平法原則及其他合理原則而起訴的對象。一旦法院認定被指控的行為成立,將會頒發禁令禁止后一使用者的使用,而且如果后一使用者存在著借助前一商標權人的商譽獲利的故意,還將被判支付損害賠償金。
      盡管“反網域霸占法”第3007條并沒有進一步規定該條與商標法第43條(c)款之間的沖突何在,但從兩個法條的措辭上可以看出,本條規定的意義在于,即使某一商標權人的商標與史跡標識相同或相似,且已經成為美國商標法之下的著名商標,史跡所屬者依然有權將其史跡名稱注冊為網絡域名,或者在商業活動中加以其他方式的使用。這些由史跡所屬者所為的與史跡相聯系的使用不能成為著名商標權人以商標淡化為由加以指控的對象。


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