論提單的貨物象征性質1

論提單的貨物象征性質1

【摘  要】  提單可以代表運輸途中的貨物進行有條件轉讓的性質是現代提單的一個顯著特征。提單的貨物象征性質最初起源于商業習慣，后逐漸被各國法律所認可。由于受歷史傳統等因素的影響，英美法系國家與大陸法系國家的提單法規范存在許多差異。本文運用歷史和比較的方法對這些國家的提單立法及相關理論進行了闡述。
【關鍵詞】  提單貨物象征性質  物權證券 &nb
   一、提單貨物象征性質的歷史回顧
正如有的學者所言：“提單這份源于歐洲商人的‘發明’的單證，通過幾百年來的實踐、習慣做法與改良，已成為國際貿易與航運的基石”2。考察國際貿易的歷史就可以發現，提單所以能夠成為國際貿易與運輸中最為重要的單證，其原因皆源于提單被視作貨物的象征，從而使得商人們能夠通過買賣這份薄薄的單據來買賣在途貨物，國際貿易從此被人們形象地稱作“單證交易”。不過，這一切都是就現代提單的特征而言的，在提單被使用到海上商貿活動的早期，它還沒有被賦予代表運輸中貨物的性質。
提單出現之前，貿易商們除了進行商業談判以外，連貨物運輸這樣的事也是親自出馬，運輸在當時是商人貿易活動的一部分。隨著航運技術的進步，商人們從“船貨一家”的格局中解放了出來。在同買方談定交易條件后，貨主便將貨物交給專門負責海上運輸的船主，為保證貨物安全，并證明貨物被船長接管，貨方便要求船方向其提供一份起到收據作用的證明文書，這份文書通常被認為是現代提單的雛形3。這就是提單產生過程中被賦予的第一種性質或功能——貨物收據。然而那時提單上完全沒有責任條款，在發生糾紛時對于貨方十分不利。因此為避免和減少糾紛的發生，逐漸地商人開始在提單的背面寫入若干運輸合約條款，這是提單被賦予的第二種功能——運輸合同證明。
由于貨物通過海洋從一個港口運到另一個港口往往需要很長時間，在這么長的時間內，商人無法用貨物去從事交易，因此對于視時間為金錢的商人來說，無疑是一個不小的損失。為了解決這一矛盾，商人們又開始賦予提單一種新的功能，即被用以代表運輸途中的貨物，通過處置提單達到處置貨物的目的，這使得商人們能夠將提單用于其在銀行的融資擔保，或是通過背書或交付將在途貨物轉賣給其他人。自此，提單開始具備區別于其他運輸單據的顯著特征——象征在途貨物本身，其轉讓與貨物的轉讓具有相同的效果。4提單獲得貨物象征功能直接導致國際貨物買賣的形式從實物買賣向單證買賣過渡，國際貿易也因而蓬勃地發展起來，此時的提單才真正成為了現代意義上的提單。

二、提單貨物象征性質之法律規范及法理基礎
雖然提單的貨物象征性質在商人習慣中得到了普遍地承認，然而只有等到這種性質被各國法律所吸收、認可，才能獲得真正意義上的制度保障。各國顯然都已經意識到這一點，它們通過不同的途徑，法院判例或成文立法，雖然在時間上看有早有晚，但最終都通過法律的形式將提單的貨物象征性質確立了下來。

（一）各國關于提單貨物象征性質之法律規范
1．英國法
將提單轉讓視同貨物轉讓原先一直是作為地中海的商人習慣存在5，直到1794年英國法院作出關于Lickbarrow  v.Mason案6的判決時為止，這項習慣做法才正式被作為一項先例在判例法上確立下來7，即承認提單的轉賣就象征著貨物的轉賣。1855年，英國制定了關于世界上的首部提單立法《1855年提單法》。雖然它的正文部分很短，總共只有三條。但這部法律在當時卻是意義重大，依照《1855年提單法》第一條的規定：提單上指定的收貨人或經合法背書的受背書人，基于該轉讓或背書，而視為該提單的運輸合同由承運人和該收貨人或受背書人間所締結，因此，該收貨人或受背書人可享受該契約的一切權利，但同時也需負擔所有義務。自此，通過接受賣方的背書或交付而獲得提單的買方不僅擁有了對貨物的合法處分權利，而且擁有了向承運人起訴的權利8。不過由于這項應急性的立法只是針對貨物所有權當然地隨提單轉移的情形，而對于海運實踐中千變萬化的情況則考慮不足（比如，在貨主轉移提單但并不愿轉移貨物給買方的情況），于是便在事實上造成了許多買方無法通過這項立法獲得起訴承運人的權利9。隨著時代的變遷，國際貿易的交易方式漸漸產生了變化，運輸單證也不僅局限于提單。因此，英國以《1992年海上貨物運輸法》取代了使用了長達137年之久的《1855年提單法》。與舊法相比，新法仍然采取法定讓與的方式，使提單持有人與托運人產生合同關系，而差異在于：其一，新法擴大了適用的范圍，舊法只適用于提單，新法除適用于提單外，還適用于海運單及交貨單；其二，舊法規定合同下的訴權隨貨物權利的轉讓而移轉，新法改為合同下的訴權因提單被合法的持有人持有而移轉；其三，舊法為權利義務一并移轉，新法將權利與義務的移轉分別處理。依照《1992年海上貨物運輸法》第2條第(1)項的規定，只要提單轉到合法持有人的手上，他就被視為原運輸合同的締約人，得享有該合同的所有權利。因此，不論是否貨物的所有人，只要是合法的提單持有人，即可享有訴權。
2．美國法
美國提單立法的歷史晚于英國，具有代表性的有《哈特法》、《美國1916年聯邦提單法》。《美國1916年聯邦提單法》第111條直接將合同訴權賦予了提單持有人。以下是《1916年聯邦提單法》有關提單貨物象征性質的規定：
第111條：指示提單的受讓人取得的權利
指示提單合法流通給他的人取得：（1）將提單流通轉讓給他的人有的或有權給善意付對價買方的對貨物的權利。以及收貨人和托運人有的或有權給善意付對價買方的對貨物的權利。（2）承運人根據提單條款為其占有貨物的直接義務，就如同承運人和他簽定了合同。
第112條：提單受轉讓人的權利，給承運人的通知
提單轉讓而非流通給他的人，對出讓人而言取得貨物的權利，與出讓人另有約定優先，如果提單是記名提單，該人同時取得權利通知承運人提單已轉讓給他因而他成為承運人在提單轉讓前對出讓人所負義務的直接權利人。
3．日本法
根據《日本商法典》第776條的規定“第572~575、584條的規定，準用于船運證券”。《日本商法典》第575條規定：“按照提貨單的約定，將交付應受領所運貨物的人時，對于取得行使所運貨物上的權利而言，其交付與交付所運貨物有相同效力。”
4．臺灣地區立法
由于歷史上我國臺灣地區民事立法和日本民法有繼受的關系，因此和《日本商法典》的規定極為相似。《海商法》第104條規定：民法第627條至第630條關于提單之規定，于載貨證券準用之。《民法典》第629條規定：  交付提單于有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關系，與物品之交付，有同一之效力。

（二）提單貨物象征性質法律規范之法理基礎　　　　　
鑒于前面引用的這些立法文件，橫跨兩大法系的國家或地區。又因為各國立法背景及法

律傳統上存在諸多差異，僅此尚不足以對各國法律上規定有清醒明確的認識。只有從理論上做進一步的分析，才能加深對各國法律相關規定的理解。筆者接下來按法系（以臺灣地區法和英國法為例）分別進行闡述。

1．大陸法系的“物權證券/提單物權效力”理論
我國臺灣地區海商法將提單稱為“載貨證券”（陸上運輸之提貨單稱為“提單”），名稱雖然有別，意義相同。臺灣地區海商法理論同樣承認提單的貨物象征性質，表現在臺灣地區海商法中規定的載貨證券應當準用臺灣民法第629條關于提單的規定，因此按照臺灣民法第629條，交付載貨證券于有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關系，即與物品之交付有同一之效力，臺灣地區學者通常此為載貨證券之物權效力。又因為“載貨證券原為裝載貨物之收據，但因其有轉讓貨物之效用，故具有一般證券之性質，與陸上運送之提單相同，屬于有價證券之一種。”10所以載貨證券之物權效力又被學者稱為載貨證券之物權性，載貨證券也被認為有價證券中的物權證券。11
在臺灣地區法學界里，只要提到提單是一種物權證券，就很自然地會人們使聯想到提單是貨物的象征，提單轉讓被視同貨物的轉讓。然而筆者注意到人們對于提單是物權證券這樣一個命題或說結論，往往只是停留在對臺灣《海商法》和民法條文的引述上（即“交付提單于有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關系，即與物品之交付有同一之效力”），而沒有對這種法律關系作進一步的分析討論。只是認為提單具有物權效力，至于何來這種效力，卻不甚明確。下面筆者就運用民法理論，試著解釋這種效力的依據。
先從法律條文入手，“交付提單于有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關系，即與物品之交付有同一之效力”。分析本條文的內容，講的是一個提單的轉移涉及到貨物所有權的轉移的問題。按照民法學基本原理，貨物所有權的轉移屬于物權法上的物權變動制度的范疇。12眾所周知，物權具有排他性，因而物權的變動常發生排他效果，如果不具有使權利行使人以外的他人知悉其變動的征象，則難免導致對第三人的不利局面。所以民法上有所謂“物權公示”制度，“物權的公示，指物權享有與變動的可取信與社會公眾的外部表現方式。”13因此，權利人不僅是變動物權，即使是享有物權仍需公示。
在大陸法系各國，物權的公示方法，因不動產物權或動產物權的不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法，動產物權以占有作為權利享有的公示方法，與以占有之轉移即交付作為其變更的公示方法。社會公眾可以通過占有和交付等知悉物權的享有和變動情況。
物分動產與不動產，海上運輸的貨物屬于動產。貨物所有權的轉移也即屬于動產的物權變動范圍，因此以交付貨物作為所有權轉移的公示方法。例如我國《民法通則》第條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。14”然而根據國際貿易和海運的實踐，從事國際貿易的賣方通常是將貨物交給裝港的承運人，由承運人負責運抵卸港后放給買方收貨人，而非直接將貨物交付給與他有買賣合同關系的買方。交付或背書給買方的通常只是一紙提單。所以說在國際貿易中，實際情況是轉移貨物所有權并非直接通過交付貨物來完成的。既然所有權的轉移不是通過現實地直接交付貨物，那么是否可以認為這就違背了動產物權變動的公示原則呢？
依照傳統民法理論，所謂交付，不獨包括現實交付，而且也包括觀念交付。15所謂現實交付，即指動產物權之讓與人，將其對于動產的現實的直接的支配（管領）力，移轉于受讓人。例如，托運人將貨物交給承運人的行為；觀念交付，又包括簡易交付、占有改定以及指示交付三種。所謂簡易交付，即指在受讓人已占有讓與人之動產的情形下，無須受讓人返還原物復由讓與人為交付行為，當讓與合意成立時，即生讓與之效力。例如，甲對乙說其借給乙的書不用還了，乙也表示同意；所謂占有改定，即指讓與動產物權時，讓與人與受讓人締約，使讓與人繼續占有動產，而受讓人同時取得對動產的間接占有，以代交付。例如，甲將本應交付于乙的手表留下使用，并與乙成立借用合同，使乙取得間接占有，以代現實交付；所謂指示交付，“學理上又稱讓與返還請求權或返還請求權代位”16。簡言之，指讓與人讓與動產物權時，作為標的物的動產，仍由第三人占有的，讓與人可以將其對于第三人之返還請求權，讓與于受讓人以代交付。至于第三人之返還請求權的性質，“兼指債權的返還請求權與物權的返還請求權”17。例如，甲將自行車出租于乙，后甲又將車出賣給丙時，并未現實交付該車于丙，而將對甲的返還租賃物的請求權讓與于丙，以代交付。
如前所述，提單下的貨物所有權轉移并非通過現實交付，因此筆者認為只能從觀念交付角度考慮，而考察的三種形態，發現只有指示交付與之最為接近。
按照民法中的占有理論，占有依據不同的狀態有不同的分類，有權占有和無權占有，善意占有和惡意占有，瑕疵占有和無瑕疵占有，自主占有和他主占有，單獨占有和共同占有，自己占有和占有輔助，直接占有和間接占有等等。托運人將貨物交承運人裝船后，承運人對貨物的占有為直接占有，有權占有、占有輔助，托運人依運輸合同對貨物成立間接占有、合法占有、自己占有，并且“運送人因受取運送物而負擔返還義務”  18，對承運人而言，即為返還請求權19。因此，在托運人需要將貨物讓與給第三人時，并非對貨物進行現實地處分，而是將其對于承運人的貨物返還請求權讓與給買受人，以替代對在途貨物的現實交付。買受人獲得對在途貨物的間接占有以及在卸港對承運人的交還貨物請求權。托運人通過讓與返還請求權觀念性地轉移了貨物的所有權。
大陸法系國家法理論一直將提單作為有價證券之一種20，是有充分的理由的。按照證券法原理，證券權利的享有和行使以持有和提示證券為必要，而提單權利的行使皆需要持有提單。正如學者所言：“提單表彰運送契約上之債權，尤其將運送物之交付請求權證券化”  21。所謂權利的證券化，“就是指把權利表現在證券上，使權利與證券相結合”  22，在海上運輸契約，就是將貨物的返還請求權證券化，使這種請求權和作為有價證券的提單相結合，提單即為權利。
結合前面關于貨物交付部分的分析，托運人將返還請求權讓與給買受人而轉移貨物的所有權，在現實中即是通過讓與一張代表著返還請求權的提單來實現的。換句話說，提單的轉讓之所以具有使貨物所有權轉移的效力，原因在于具體地轉讓提單替代了抽象地讓與返還請求權，效果是使貨物被替代性地交付給了提單受讓方。轉讓提單等同于讓與出賣人對承運人的貨物返還請求權，取代了貨物的現實交付而發生讓與貨物的效果。
如果沒有觀念交付理論，就解釋不了為什么在不轉移物之占有的情況下仍能夠讓與貨物；若沒有權利的證券化理論與之配合，單純的提單轉讓也不可能發生讓與貨物的效果。因此，筆者認為，在觀念交付理論和權利證券化理論的配合作用下，提單轉讓才被視同貨物轉讓，提單才具有了貨物象征的性質。這兩種理論間的相互協作構成了大陸法系提單物權效力制度的理論來源。23

2．普通法系的“document  of  t

itle”理論24
“提單的主要目的是使對提單項下的貨物享有權利的人能夠在貨物運輸的過程中通過處分提單來處置貨物。按照商業慣例，占有提單，在許多方面就等于占有貨物，而提單的轉讓通常具有與交貨本身同樣的效果。因此，提單貨物的象征。所謂提單是一種權利憑證，指的就是提單的這種作用。”  25誠如施米托夫教授所說，在普通法系國家，每當提到提單是一種document  of  title時，人們就會自然而然地和提單能代替貨物進行轉讓的這種屬性聯系起來。然而想要真正說清楚document  of  title的含義，卻并不是一件容易的事情。
在英國的權威法學著作Benjamin’s  Sale  of  Goods一書中，可以找到以下關于document  of  title的論述：“在普通法下，對權利憑證沒有權威的定義，但是，一般認為它是一份涉及貨物的憑證，其轉讓會轉讓對貨物的推定占有（權），并也可能會轉讓對貨物的財產（權）。”26在另一個著名學者Paul  Todd所著的Bill  of  Lading  and  Banker’s  Documentary  Credits中，作者談到：“由于貨物的交付必須提交正本提單，這意味著提單的轉讓也就能轉讓對卸下的貨物進行占有的權利。基于這個原因，提單被說成轉讓了對貨物的推定占有（即對貨物進行占有的權利）。”而在Carver’s  Carriage  by  Sea一書中，也有以下闡述：“占有貨物的權利轉讓給了提單的受讓人，而提單是貨物的象征，并且它的轉讓就象征性地轉讓了對貨物本身的占有。”27通過比較這些著名學者們的論述，可以發現，他們在強調提單的貨物象征性質的同時，幾乎都談到提單轉讓時貨物的推定占有權（contructive  possession）也隨之轉讓這一點。提單的貨物象征性質好理解，實際上就是對長期形成的商業習慣給予了認可。但“推定占有權”指的是什么？筆者認為有必要從英美法系的財產法理論中去尋找答案。
從歷史上看，英美法系財產權制度可追溯至日耳曼法。日耳曼財產法的特征是：（1）日耳曼法并沒有類似羅馬法中的“絕對所有權”概念，而主張所有權的相對性，表現為一種具體的利用權；（2）日耳曼法也未形成所有權和他物權的分化模式，各種建立于物上的權利均為獨立的權利，相互之間沒有依附或從屬關系；（3）日耳曼法中占有和所有不如羅馬法那樣界限分明，兩者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有權的分割表現為一種質的分割，所有權被分為管理處分使用收益等各種具體的權利，并分別由團體成員享有。28
在英國法里，“Property”雖指完整的財產權，但這種也只有相對的意義，依時間地點和當地的法律而定。尤為重要的是。英美法中的所有權并不具有統一的內涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體權利可充分享有沒有類似大陸法系的超然與各種具體權利之上的“絕對所有權”。英美近現代財產法里也常用“Title”一詞來表示相對所有權概念。29
美國財產法里，Property一般譯為“財產”30，通常的理解是指某一具體的物。美國財產法不像大陸法系那樣強調財產的所有權（這一點和英國法相同），它重視的是財產權中各種不同的利益和所有權的分割情況，這些利益常常是指：占有權(Possession)、排他權(Exclusion)、處置權(Disposition)、使用權(Use)、受益權(Benefit)、破壞權(Destruction)。在英美的財產法上，占有一詞有兩種不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指對不動產的的占有，Possession是對動產的占有。  Seisin并非指單純的占有，它是和權利相關聯的概念，主要是指通過占有獲得收益的權利；而Possession則不同，它不表明通過占有而獲得收益的權利，而是指一種在事實上占據或控制財產的權利。占有權認定的標準有二：一是事實。指占有和控制的狀態；二是法律。經過法院審判認為有占有權。占有權主要包括以下幾種：原始占有、發現者占有權、時效占有和委托占有。美國財產法上的占有還可以根據不的屬性劃分為不同的種類。例如，實際占有（Actual  possession）和推定占有（Constructive  possession）；獨自占有和共同占有；善意占有和惡意占有31。
所謂推定占有（contructive  possession），實際上是一種法律上的占有。“推定”指的是在法律被認可的意思（“in  the  eyes  of  the  law.”）。32在海上貨物運輸法律關系中，“提單持有人擁有對貨物的推定占有權；在貨物由承運人掌控時，則為實際占有權。”33按照前面講到的占有權認定標準，如果說認定承運人之占有權的標準是事實，認定提單持有人之占有權的標準就是法律。
如果提單僅僅能轉讓對貨物的推定占有（權），還不足以成為Document  Of  Title，還要求是可以流通/轉讓的單據34。根據英國1992年海上貨物運輸法的規定，不具備可流通/轉讓性的單據包括：記名提單（已經被視同海運單，排除在提單之外了）35，海運單和交貨單。裝船提單為典型的可流通/轉讓單據，但嚴格講，裝船提單只是具有可轉讓性，而不具有可流通性。因為在英國法下，承認具有提單可流通性可能導致對1979年貨物銷售法的違反，并可能造成對前手方權利的侵害。36
回顧英國的提單法律規范的發展史，被英國判例所明確接受為document  of  title的僅為指示裝船提單，其他類型的運輸單證是否是document  of  title，在英國法上通常還需要經過證明有習慣做法存在。而這種證明活動是一個復雜的過程，并沒有一個十分確定的標準。英國法院常常遇到一些當事人用提單以外一些運輸單據主張權利，并聲稱有習慣做法證明。在此種情況下法院就要查明是否有這樣的習慣存在。
最后，通常要是一份“最后單證”，而非“初步單證”。例如收貨待運提單往往被認為是“初步單證”，而不成立Document  Of  Title。

三、對我國海商法學中“物權憑證理論”的分析

在我國的海商法學理論中，對于“提單是物權憑證”的提法，人們已是耳熟能詳了。由這一提法引

發的對提單性質的討論也一直是學界的關注的焦點。各派觀點，見仁見智，但時至今日尚未得出一個統一的結論。筆者借此機會試對各家觀點作一梳理、衡量，并在此基礎上提出自己對于提單性質這一問題的認識。
（一）所有權憑證說
這是傳統觀點，較早的一種表述為：“提單具有物權憑證的性質。貨物在買賣或轉讓時以提單所記載的貨物品種數量為依據，而不以貨物為依據。在資本主義國家，托運人取得船方簽署的提單后，經過押匯的銀行便可在目的港流通，提單經過轉讓背書的手續后便可一再轉讓，提單在流通的時候貨物可能尚未到達目的港，提單的買賣轉讓就等于貨物的買賣轉讓，提單便是貨物所有權的憑證。”37又如：“提單是貨物所有權的憑證，按照商業慣例，誰占有提單就等于占有貨物，提單持有人有權處理提單項下的貨物。提單的轉移也就是貨物所有權的轉移。”38還有人認為：“提單是一種物權憑證。持有提單的人就有權占有貨物，就享有貨物所有權。”39此類觀點有一個誤區或容易使人產生誤解，即提單持有人等于貨物的所有權人，持有提單就享有貨物所有權。事實上，在現代國際貿易中，賣方為了降低風險，往往在轉移提單時保留貨物的所有權，而不希望將所有權隨提單一并轉讓。于是，各國法律一般賦予貨方一定的自由，使所有權在其意圖轉讓時轉讓。因而這種絕對地認為貨物所有權隨提單轉移而轉移的觀點也逐漸為人們所拋棄。
（二）物權憑證說
“按照提單的定義，承運人要按照提單的規定憑提單交貨，在貨物交付以前，貨物是在承運人的保管或占有之下的；其次只要不是記名提單，提單就可以轉讓，即在市場上同有價證券一樣轉讓，善意受讓提單的持有人即可憑以向承運人提貨。上述兩點可以充分說明提單的物權憑證性質。”40這是該派觀點較為典型的表述。此觀點是依照我國海商法第71條所規定的提單定義得出來的。其缺陷在于對提單這種物權效力沒有進行深入說明，因而存在認識上的盲點，容易在引起讀者理解上的混亂。
（三）抵押權憑證說
持這種觀點的人認為提單的效力不僅包括所有權效力，也體現出抵押權效力，因為提單可以抵押以融通資金或為其他債務提供擔保。既然它可以用作擔保，那么它也算作是抵押權憑證。這種觀點產生于《擔保法》實施之前，不僅把提單質押錯認為是抵押，而且顯然沒有混淆了提單質押的法律關系。擔保物權的證明依靠的是當事人間的擔保合同，而非提單。提單充當的只不過是質物。
（四）債權憑證說
該種學說完全否定了提單是物權憑證的觀點，代表性的文章是李海的《關于“提單是物權憑證”的反思》。該文認為“把提單說成是物權憑證沒有法律依據”，“提單是一種可轉讓的權利（或債權）憑證”。41該說從全新的視角展開論述，尤其是指出了海商法研究中一些方法論上的誤區（如document  of  title的翻譯問題），使人們開始思考提單性質的另一面：提單債權性。但這種觀點的缺點同樣明顯：即根本地否定了提單具有的物權性質。
（五）占有權說
該說認為，提單持有人憑提單要求承運人交貨的權利，是基于提單持有人對貨物的占有權。提單代表貨物，因而誰就取得了占有貨物的權利。42另有一種觀點進一步認為這是一種擬制占有權。43該觀點顯然是受到了普通法系占有理論的影響，但這種理論的引入是否會與我國固有的占有理論協調相處，則顯得尚需討論。
（六）證券權利說
該說從證券理論出發認為，“有價證券按證券上權利的內容分為債權的有價證券和物權的有價證券。提單、倉單雖是債權的有價證券，但因這種證券的交付與物的交付有相同效力，所以也兼有物權的有價證券的性質。”44筆者較為贊同這種觀點。理由是：首先，該觀點明確了提單所具有的基本屬性——證券。在我們的日常生活中，廣泛地使用各種具有法律效力的文書、書據和票證。依照這些文書、書據和票證的法律效力，可以將它們分為兩大類：證書和證券。其中，證書是記載一定法律事實或法律行為的文書，其作用是證明這種法律事實或法律行為曾經發生。證書只能作為證明手段，至于其本身的存在與否并不能決定實體法律關系的存在與否。證書本身與實體上的權利義務并無密切的關系，權利完全可以離開證書而存在；而證券就與證書不同，證券不僅記載一定權利，其本身就代表一定的權利，這種權利與證券結合在一起，權利不能離開證券而存在。45
提單作為記載一定權利的文書，其權利的享有和行使以持有和提示提單為必要，而不能離開提單主張權利，因此是一種證券。我國的一些學者之所以拿房產證、船舶所有權登記證書和提單作比較46，就是由于沒有搞清證書和證券之間的區別的緣故。房產證能夠證明房屋所有人對房屋的所有權，但房屋所有人行使對房屋的所有權并不一定以存在房產證為必要。即使房產證遭遺失，只要房屋所有人能通過其他方法證明其對房屋享有所有權，所有人對房屋的房屋所有權便不受影響。其次，該觀點能夠較為有力地解釋提單的物權效力制度（參見本文第二部分第（二）小節的相關討論）。概言之，提單代表持有人的返還請求權被讓與，從而在觀念上替代了貨物的現實交付，并取得和貨物現實交付相一致的效果。既然作為提單的轉讓能產生物權變動的法律效力，那么這種效力就被稱為提單的物權效力。因而把具有這種特性的證券稱為物權證券。

四、結語

提單發展的歷史表明，提單的貨物象征性質/功能是為了適應國際貿易發展的需要而產生的。法律為了保證及促進國際間商業活動的發展，必然竭盡全力維護提單貨物象征性質/功能的實施，所以說各國提單法律制度的廢、改、立莫不根源于此。由于兩大法系國家歷史傳統以及立法背景上的差異，使得它們在各自的提單立法和理論上表現出不同的特征。在英美法系，是權利憑證理論；在大陸法系，傳統上則是物權證券理論。我國現行海商法在制定過程中，廣泛地借鑒了有關國際公約的規定，就傳統上歸屬提單貨物象征性質部分的法律規范而言，體現出既不同于大陸法也有別于英美法的特點。因此筆者深信，在我國現行的《海商法》之下，對提單法律性質或者說提單權利性質理論的討論，至盡仍方興未艾。

注釋：

1  所謂"貨物象征性質"，即我國海商法理論中的"物權憑證性質"。考慮到這個概念目前在理論界存在爭議，因此本文在論述時采用它的本來含義：提單是運輸途中貨物的象征，提單轉讓被視同貨物的轉讓。在某些場合，筆者將使用document  of  title這個原文而不用"物權憑證"這個詞語。隨著文章的展開筆者將逐步對"物權憑證"這一概念給予具體的分析。
2  楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學出版社2001年版，  第1頁
3  有學者認為當時簽發這份文書的是一個船貨雙方以外的第三人，而并非船主或其代理人  (參見淤世成等編著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10  9頁)  。其實提單不論由誰簽發，就文書的貨物收據這一作用而言，應當是相同的。
4  提單因具有這項功能而被稱為"document&n

bsp; of  title  to  the  goods"。
5  同注2，第34頁。
6  Lickbarrow  v.  Mason  (1794)  5T.R.683,
7  即在普通法上接受提單是一份document  of  title。需要說明的是，這里的提單僅限于指示裝船提單。也就是說被英國判例所明確接受為document  of  title的提單僅為裝船提單，至于其他類型的運輸單證是否構成一種document  of  title，通常還需要經過證明這種習慣做法的存在。"這一點即使在后來英國關于提單的制定法中也未見改動。"  (詳見前注5，第24、38頁。)
8  此條規定被認為是以立法方式繞開了普通法上的"合同相互關系"原則。使承運人與第三方的提單持有人產生一種法定的關系。換言之，當托運人將提單移轉給第三方后，該第三方的提單持有人與承運人之間依1855年提單法，產生法定的運輸合同關系，此稱為一種法定讓與  (legal  assignment)。
9  英國法上的"合同相互關系"原則在根本上限制了買方向船方主張這項權利的可能性。(關于"合同相互關系"原則，參見  楊良宜：《國際商務游戲規則》，中國政法大學出版社1998年版，第55~84頁；另見  沈達明：《英美合同法引論》，對外經濟貿易大學出版社1995年版，第205、208頁。)
10  蔡蔭恩：《商事法概要》，三民書局，民國六十九年初版，第三二九頁。
11  "提單……但因這種證券的交付與物的交付有相同的效力，所以也兼有物權的有價證券的性質。"  (參見  謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第11頁)
12  物權變動，就物權主體而言，為物權的取得喪失及變更。貨物所有權的轉移顯然是物權主體的變更，也即物權的取得與喪失問題。
13  梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第193頁。
14  此所謂法律另有規定，即指以民用航空器、船舶、機動車輛等物理上的動產，但依照法定公示方法為登記的情況。所謂當事人另有約定的，一般指在分期付款買賣情形中，買賣雙方事先約定，標的物的所有權在買受人付清全部價款時始移轉于買受人。這在民法理論上稱為所有權保留。需要說明的是，在國際貿易中，也常常使用所有權保留的買賣方式，只在形式上和分期付款買賣有所區別。
15  觀念交付，屬于非真正的交付，乃占有的觀念的轉移，是法律為考慮交易上的便利而采取的變通辦法，學說稱為"交付之替代"。(參見注13，第210頁)
16  謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第103頁。
17  同前注。
18  史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第598頁以下。
19  關于此種物之返還請求權之性質，存有爭議。有認為是物上請求權，也有人認為是債權請求權。筆者贊同后者。理由是此請求權之發生系基于合同，類似于租賃物返還請求權。
20  謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第9頁。  
21  同注18，第589頁。
22  同注20，第6頁。
23  需要說明的是，本部分因為分析的需要，只討論了理想狀態下貨物隨提單的轉移而轉移的情形。事實上，國際貿易的實踐中有相當一部分的買賣并非按照這個規則進行，有時提單轉移了，而貨物的所有權并未隨之轉移。筆者認為提單的象征性轉移貨物所有權是源于古老的商業習慣，曾為國際貿易繁榮貢獻了巨大的作用，但考慮到現代國際貨物買賣風險及不確定性日漸加大的形勢，保護當事人的利益。此項規則應具有一定限制，即貨物所有權在賣方意圖轉讓時始得轉讓。
24  在我國海商法學界有認為我國海商法理論中的"物權憑證"概念就是將見于英美等普通法國家的法律文件和學者著述中的document  of  title一語翻譯而來的觀點。對于此點筆者不敢茍同，相反筆者認為“物權憑證”這種提法本身就值得商榷。其一，“物權”這個概念是大陸法系民法學的專用術語，該語詞本身就表示了特定的內涵和獨特的法律傳統，而在普通法里是沒有“物權”這樣的概念的，因而用“物權”來翻譯title是不合適的。其二，法學是一門辭令嚴謹的科學。嚴格地說，“憑證”一詞不是一個法律概念，正確的用語應當是“證書”或“證券”。由于國內法學界對document  of  title的譯法尚未達成一致，本文暫時采用趙德銘教授的觀點，將document  of  title譯成“權利憑證”。(理由詳見：  趙德銘：《提單作為權利憑證的物權屬性》載《民商法論叢》第7卷，113頁；另：有關document  of  title被譯成"權利憑證"的例子可參見  ：薛波主編的《元照英美法詞典》"document  of  title"詞條)
25  C.M.Schmitthoff：Export  Trade  (ninth  edition),  Sweet&Maxwell  1990,  at590.
26  同注2，第6頁。
27  李海：《關于"提單是物權憑證"的反思》，載《中國海商法年刊》(1996年)，第50~51頁。
28  梅夏英：《兩大法系財產權理論和立法構造的歷史考察及比較》，載《私法》(第1卷/第1輯)，北京大學出版社2001年版，第182頁。  
29  同前注，第192頁。
30  According  to 

 Black's  Law  Dictionary,  property  is  defined  as:"That  which  is  peculiar  or  proper  to  any  person;  that  which  belongs  exclusively  to  one.  An  aggregate  of  rights  which  are  guaranteed  and  protected  by  the  government.  Property  extends  to  every  species  of  valuable  right  and  interest...the  right  to  posses  it,  use  it,  and  to  exclude  every  one  else  from  interferingwith  it."
31  李進之：《美國財產法》，法律出版社1999年版，第17頁。
32  與大陸法認為的占有是一種事實不同，英美法上的占有是一種占有權。英美法上的占有并不以對物在事實上的管領和控制為基礎，占有通常是某個人對某物有意識地控制。即便是在直接控制某物的情況下，如果沒有法律上的依據也不構成占有。如甲托乙轉交一塊手表給丙，乙這時并無占有權，甲仍享有對手表的占有權，乙僅僅是代他人保管某物；如甲將車租給乙，那么甲就不在享有占有權，也不屬于推定占有，只是擁有一種未來的要求返還的權利，而乙則成為唯一的占有者；一般地，一個物只有一個合法的占有權。但在另外一些情形下，實際占有和推定占有均產生占有權的效力。如甲將汽車借給乙，甲對汽車是一種推定占有，而乙對汽車則屬一種實際占有，如果該汽車被偷或被損害，甲和乙均可向侵害人起訴。
33  同注25,  at590,  引注80
34  同注2，第32頁。
35  Carriage  of  Goods  by  Sea  Act  1992  1.  (2)  (a)
36  即所謂的nemo  dat,  (詳見  楊良宜：《國際貨物買賣》，中國政法大學出版社1999年版，第367頁；楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。)
37  魏文達：《海商法》，法律出版社1984年版，第36頁。
38  任建新：《海商法教程》，人民法院出版社1988年版，第58頁。(轉引自  郭瑜：《提單法律制度研究》，第75頁。)
39  夏斗寅：《海商法基礎》，法律出版社1988年版，第74頁。(轉引自  郭瑜：《提單法律制度研究》，第75頁。)
40  吳煥寧：《海商法學》，法律出版社1996年版，第98頁。
41  同注27，第41頁。
42  吳煥寧：《海商法教程》，中國政法大學出版社1996年版，第69頁。
43  趙德銘：《提單作為權利憑證的物權屬性》，載《民商法論叢》第7卷，133~136頁。
44  同注20，第11頁。
45  同前注，第2頁。
46  宋永君：《淺談對提單物權憑證的認識--兼談與李海先生的幾點不同意見》，載《中國海商法年刊》(1997年)，第348頁。

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