報應主義與目的主義之對峙及調和

報應主義與目的主義之對峙及調和

【內容提要】報應主義與目的主義相互對峙，勾勒了刑罰理論中風格迥異的兩大景觀。報應主義強　調刑罰的施加在于已然之罪的報應；目的主義強調刑罰的施加在于未然之罪的預防。報　應主義與目的主義各執一詞，難免片面，于是折衷主義崛起。折衷主義認為刑罰的目的　既在于報應犯罪，又在于預防犯罪、保護社會。其實，報應與預防是相互兼容統一的。　報應構成刑罰的基底，在此基礎上刑罰也應當考慮積極的一般預防和教育改造罪犯的目　的。在刑事活動的不同階段，報應與預防又各……
刑罰的本質與目的是刑罰理論的重大課題，18世紀中葉后，學者們對之進行了深入的　研究，形成了報應主義與目的主義的理論對峙，目前兩者又逐步趨于調和走向折衷主義　。
　　　　　　一、報應主義
　　報應主義，又稱報應刑主義(Theorie  der  Vergeltungsstrafe)、絕對理論(Absolute　  Theorie)，強調刑罰的施加在于報應。惡有惡報、善有善報是人理常情，犯罪是一種惡　，對于犯罪之惡，應以刑罰應之。刑罰是犯罪之報應，著眼于已然之罪，犯罪事實不僅　為刑罰之條件，而且為刑罰之唯一原因。根據時代的變遷以及報應根據(為何報應)之本　源的不同，報應主義經歷了三種理論形態：神意報應、道德報應、法律報應。
　　(一)神意報應
　　神意報應的思想盛行于古代及中世紀。其以神意來解釋刑罰正當性，犯罪是對神意的　觸犯，理應受到神的責罰，國家根據神的意志，對犯罪人予以懲罰，以維護社會正義。
　　早期，人類受制于外界自然的神奇力量，于是擁有豐富的想象力的人類便創造出蘊藏　于自然界深處的主宰著人類幸福與痛苦的萬能之神(注：人類不能沒有精神依托，否則　他就難以生存下去，無論這種精神依托是現實的還是虛幻的，總之人類就是少不了它。　人類不同于動物之一，是人類有著豐富的想象力，是理性動物，或許這構成了人類精神　生活的生物基礎。人類對精神依托的依賴，是人性的優點?或弱點?恐怕還是稱之雙刃劍　為好。)。神要求對犯罪之罪惡回擊以嚴懲。“在整個歐洲的古代時期，凡是給他人造　成重大損害的行為都要受到神的嚴厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴重的痛苦是為　了安撫受到褻瀆的神靈。”(注：[英]J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國　慶等譯，華夏出版社1989年版，第6頁。)托馬斯·阿奎那(Thomas  Aquinas，1225-1274　)是西歐中世紀最有權威的神學家，他把亞里士多德的學說和基督教神學結合起來，構　成西歐中世紀最系統的神學法律思想。阿奎那從世俗必須服從天國，政治必須服從宗教　觀點出發，把法分為四種類型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顧維熊：《西　方法學流派評析》，上海社會科學院出版社1992年版，第7頁。)，表明了他的自然法是　從神意出發并以神意為歸宿的(注：呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民　公安大學出版社1993年版，第5頁。)。中國古代統治者極力宣揚“王權神授”和“代天　行罰”的神權法思想。夏啟在討伐有扈氏時宣稱：“今予惟恭行天之罰”(《尚書·甘　誓》)。類似的記載還有：“有夏多罪，天命殛之”(《尚書·湯誓》)，“夏氏有罪，　予畏上帝，不敢不正”(《尚書·湯誓》)，“爽惟天，其罰殛我，其不怨。凡厥罪，無　在大，亦無在多；矧曰其尚顯聞于天”(《尚書·康誥》)(注：高紹先：《中國刑法史　精要》，法律出版社2001年版，第83頁。)。
　　(二)道德報應
　　道德報應作為一種理論形態，形成于資產階級啟蒙時期。康德是道德報應主義的始祖(　注：陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第279頁。)。道德報應以　倫理道德來解釋刑罰正當性，犯罪是行為人內心道德邪惡的表現，理應受到道義的責罰　，國家根據道德觀念，對犯罪人予以懲罰，以維護社會的正義。
　　康德強調刑罰的報應性，指出：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段　，不論對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯　了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的”　(注：[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991　年版，第164頁。)。在康德的思想中，人性中既潛藏著善的秉賦，又具有作惡的傾向。
　　人性中潛藏著的向善的原始秉賦有三種：作為一種生命的存在者，人具有“動物性”　的自然秉賦；作為一種有生命同時又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉賦；作　為一種有理性并且能夠承擔責任的存在者，人具有“人格”的自然秉賦。之所以把這三　種自然秉賦稱為是“向善的”，是因為這三種秉賦非但不和道德法則發生直接的沖突，　而第三種秉賦更是人之能夠遵從道德法則的根源。
　　人身上向惡的傾向分為三個層次：人性的脆弱，即人在接受準則時意志薄弱；不純粹　性，即將道德動機與非道德動機混為一談；人性和人心的邪惡，即接受惡的準則的傾向　。傾向與秉賦不同；善的秉賦是原初的，而惡的傾向是獲得的，是人自己造成的，是意　志自由選擇的結果。在人身上的善與惡的兩種可能性中，道德法則對于人的至上性是不　可動搖的，不管人們的實際行為怎樣，道德法則對他的約束都是必然的。
　　由于人的兩重性，就相應地產生了兩種道德法則：其一，倫理的法則，即內在地運用　于被看成是本體的人的道德法則，它不僅要求行為與法則符合，而且要求法則本身就是　行為的動機，因此它具有內在強制力；其二，法律的法則，即外在地應用于既被看成現　象又被看成是本體的人的道德法則，它只考慮行為是否符合法則，而不管行為的動機如　何，它是與外在的強制力結合在一起的。法律應當體現正義的原則，而這一原則就是道　德法則的外在化。在實際生活中，作惡總是比行善容易，作為一種有限的理性存在者，　人總是傾向于滿足自己的感性欲望，在這一過程中往往違反了道德法則。人的這種行為　在道德上應當受到非難和譴責。刑罰因違反道德并由此帶來的諸多社會惡果而發動(注　：參見李梅：《權利與正義：康德政治哲學研究》，社會科學文獻出版社2000年版，第　161-167頁。對于刑罰發動的道德根基，日本刑法學家小野清一郎(1891-1986)也曾明確　指出，“應當把刑法當作在根本上是以倫理的、亦即人倫關系中的實踐的道理或條理為　根基的東西”([日]小野清一郎著：《犯罪構成要件理論》，中國人民公安大學出版社1　991年版，第46頁)。)。
　　(三)法律報應
　　法律報應理論是近代的產物。黑格爾是法律報應主義的重要代表。法律報應以法律來　解釋刑罰正當性，犯罪是觸犯法律的行為，理應受到法律的責罰，國家根據法律的規定　，對犯罪人予以懲罰，以維護社會的正義。
　　黑格爾將犯罪視作不法，是對法的否定，而刑罰是對犯罪的否定，通過這種否定，法　獲得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中獲得存在的價值。黑格爾認為，不法的形式 &nbs

p;有三種：“它或者是自在的或直接的假象，即無犯意的或民事上的不法，或者被主體設  定為假象，即詐欺，或者簡直被主體化為烏有，即犯罪。”(注：[德]黑格爾：《法哲學　原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第92、95-96、100頁。)所謂無犯意　的或民事上的不法，是行為人誤以為其不法行為為合法的一種不法；所謂詐欺，是行為　人明知自己的行為是不法，卻采用欺騙的辦法使他人誤認為此行為合法的一種不法；所　謂犯罪，是行為人自己和他人都明知行為人的行為為不法的一種不法。黑格爾強調，“　真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認為的法都沒有被尊重，法的主觀方　面和客觀方面都遭到了破壞。”(注：[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯　，商務印書館1961年版，第92、95-96、100頁。)黑格爾指出，犯罪是虛無的，其虛無　性在于作為法的法被揚棄了。但是作為絕對的東西的法是不可能被揚棄的。“犯罪行為　不是最初的東西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西，　所以刑罰不過是否定的否定。現在現實的法就是對那種侵害的揚棄，正是通過這一揚棄　，法顯示出其有效性，并且證明了自己是一個必然的被中介的定在。”(注：[德]黑格　爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第92、95-96、100頁。　)
　　　　　　二、目的主義
　　目的主義，又稱目的刑主義(Theorie  der  Zweckstrafe)、相對理論(RelativeTheorie)，強調刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對犯罪的報應，刑罰只是一　種手段，通過這一手段以達到預防犯罪、保護社會目的。刑罰針對未然之罪而發動，目　的是刑罰施加的出發點與歸宿。根據目的指向的不同(為何目的)，目的主義分為一般預　防與特殊預防。
　　(一)一般預防
　　一般預防以社會一般人為對象，認為刑罰的目的在于通過刑罰的威懾或者確證規范，　預防社會一般人，使之不致犯罪。根據預防方式的不同，一般預防分為執行威嚇主義、　立法威嚇主義、積極一般預防。
　　1.執行威嚇主義
　　執行威嚇是通過在一般人面前公開執行殘酷的刑罰，來防止一般人去犯罪，從而收到　預防犯罪的效果。執行威嚇盛行于古代與中世紀的專制社會。中國專制社會的刑罰極其　野蠻殘暴。有墨、劓、非、宮、大辟法定五刑，還有炮烙、剖腹等法外極刑。五代到清　末，凌遲被沿襲使用了千年之久。凌遲刑的整個過程充盈著血腥。“凌遲者先斷其肢體　，次絕其吭”，“寸而磔之，必至體無完膚，然后為之割其勢，女則幽其閉，出其臟腑　以畢其命，支分節解，菹其骨而后已。”凌遲多為當眾進行，據目擊者記載：“行刑場　面一直繼續著，直至犯人的腳踝都被血淹沒了。觀眾興奮得大喊大叫。那些被砍下的腦　袋在草坪上就像一個個皮球……劊子手膝蓋以下全被血染紅了，雙手還瀝瀝地滴著血。　”(注：[法]馬丁莫內斯蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版　，第109-110、49頁。)國外專制社會同樣盛行著恐怖的刑罰。中歐和北歐經常采用摘除　內臟刑。中世紀的歐洲教會尤愛囚籠刑，罪犯被關在籠子里。吊在市政廳、法院甚至教　堂外面，在眾目睽睽之下，饑渴而死，更為殘酷的是在天氣惡劣的冬天或夏天。還有活　埋、木樁刑、活剝、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石擊斃等等(注：[法]馬丁莫內斯　蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第109-110、49頁。)。
　　2.立法威嚇主義
　　立法威嚇是通過法律明文規定刑罰的方式，來遏制社會一般人的犯罪欲望，從而收到　預防犯罪的效果。費爾巴哈竭力主張立法威嚇，提出了“用法律進行威嚇”的名言。與　執行威嚇不同，立法威嚇強調的不是刑罰執行的血腥場面，而是刑罰的明確性和確定性　。費爾巴哈創立了心理強制說來解釋立法威嚇。他認為，人都具有追求快樂、逃避痛苦　的本能，因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小快樂的意念；而可能避免較大的　痛苦時，就會忍耐較小的不快樂。行為人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪時獲得快樂　的感性沖動；為了防止犯罪，就必須抑制行為人的感性沖動。具體地說，對于一定的犯　罪，以刑法事先規定明確、肯定的刑罰，使人們預先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，大　于因犯罪所得到的快樂，由此，按趨利避害行事的人就會把抑制犯罪發生的小的不快和　受到刑罰產生的大的不快比較，寧肯避開大的不快而選擇小的不快，從而抑制心理上萌　生犯罪的意念，以達到避免犯罪(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國　檢察出版社1996年版，第83頁；[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上　海翻譯出版公司1991年版，第411頁。)。
　　3.積極一般預防
　　執行威嚇與立法威嚇均以威嚇為基底，此可謂消極一般預防。相反，超越于威懾意義　來理解一般預防，是積極一般預防，其通過刑法的評價機能和決定意思的機能，使公民　對刑法產生依賴，由此達到預防犯罪的效果(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》　，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第411頁。所謂刑法的評價機能，是刑法　把一定的行為當作犯罪并科以一定的刑罰，由此為一般人提供了一個行為價值的判斷標　準；刑法的決定意思的機能，是刑法指令一般人按照這種價值判斷標準而作出意思決定　。)。德國學者雅科布斯(Gunther  Jakobs)力主積極一般預防。他強調刑法規范的標準　性，指出要把行為看成是與規范相沖突的宣告和把刑罰看成是為確證規范作出的回答。　刑罰的功效在于，從另一方面與對具有同一性的社會規范的對抗相對抗。刑罰確證了社　會的同一性。也就是說，犯罪應被視為一種有缺陷的交往，并且這種缺陷要作為其罪責　歸于行為人，社會堅持這些規范，而且拒絕自己被重新理解。刑罰不只是一種維持社會　同一性的工具，而已經是這種維持本身。刑罰意味著一種自我確認。雅科布斯從責任的　角度，提出了積極的一般預防是維持公民對刑法規范的信賴。他認為，只要一個國家不　是暫時性地存在，對規范正確性的信賴就不是由情緒性的遵循來維持的。為一般預防目　的所確定的責任界線，不是根據作為責任和責任刑罰的接受者的“好的市民”的想法所　確定的，而是根據為維持對規范的信賴所必須來確定的。它與根據一般人的想法犯罪人　“掙得”了什么無關，而是關系到為維持信賴所必需的東西(注：[德]格呂恩特雅科布　斯：《行為責任刑法—機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第103　、35頁。)。
　　(二)特殊預防
　　特殊預防以犯罪人為對象，認為刑罰的目的在于通過刑罰的剝奪或者教育，預防犯罪　人，使之不致再次犯罪。特殊預防是刑事近代學派所主張的刑罰理論，根據預防方式的　不同，特殊預防分為剝奪犯罪能力主義、矯正改善主義。
　　1.剝奪犯罪能力主義
　　剝奪犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人與社會相隔離或消失于　社會，從而排除其再犯的可能性。可見，剝奪犯罪能力是消極的特殊預防，又稱排它主　義。尤勃羅梭(Cesare

  Lombrosr，1836-1909)是剝奪犯罪能力的推崇者。他認為，無論　從統計學的角度看，還是從人類學的角度看，犯罪都是一種自然現象、必然現象。對于　那些已經成熟的犯罪，我們更應當注意加以預防，而不是醫治。壞人是不可救藥的，甚　至他們所生的兒子也同樣壞；法官殺掉罪犯，并且通過死刑防止犯罪的重新發生(注：[　意]龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風譯，中國法制出版社2000年版，第319、327、323頁　。)。刑罰應當根據犯罪人類型的不同而有區別；對尚未犯罪但有犯罪傾向的人實行保　安處分，即預先使之與社會相隔離；對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫　療措施如切除前額、剝奪生殖機能等來消除犯罪的動因；將危險性很大的人流放荒島、　終身監禁乃至處死(注：劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學》，商務印書館1938年版，第363　頁。)。
　　2.矯正改善主義
　　矯正改善主義將刑罰用作矯治改善犯罪人的手段，通過刑罰對犯罪人的教育改造，使　其改惡從善，從而排除其再犯的可能性。因此，矯正改善主義是積極的特殊預防，又稱　教育刑主義。李斯特(Franz  Von  Liszt，1851-1919)倡導矯正改善主義。他認為，刑罰　的目的在于改造和教育犯人，消除其危險性，使之重返一般市民生活之中。個別預防的　重點不是預防不特定的可能犯罪的人，而是預防已受到處罰的人再次犯罪。刑罰的分量　以為了消除犯罪人的危險性(犯罪性)，使之重返社會所需的處理期間為標準(處罰的不　是行為而是行為人)。與其說刑罰的目的是威嚇、儆戒一般人，莫如說是使人自身得到　改造、預防犯罪更為重要一些(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢　察出版社1996年版，第196-197頁。)。日本刑法學家木村龜二(1897-1972)是一個狂熱　的教育刑論者，他主張：教育是刑罰的本質；教育刑的教育是以犯罪人為對象的特殊教　育，是“再教育”，這與對正常人的普通教育是不同的；科處刑罰不是因為行為人犯了　罪，而是為了行為人不犯罪；刑罰要依據犯罪人的個性，采取相應的方法使之回歸社會　；只要與犯人的特性相應并有助于其成為社會人，教育刑方法就沒有限制；教育刑的刑　罰個別化是對相同的犯罪人平等處理、對不同的犯罪人不同處理，因此教育刑包含了平　均主義，并進一步體現了分配主義(注：李海東主編：《日本刑事法學者》(上)，中國　法律出版社、日本國成文堂1995年版，第180頁。)。
　　　　　　三、折衷主義
　　報應主義與目的主義各執一詞，難免片面。圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制　度的任何在道德上講得通的說明，都必須表現為對諸種性質各異且部分沖突的原理的一　種折衷。于是刑罰目的折衷主義崛起。折衷主義，又稱一體論、綜合論(DieVereinigungstheorien)，認為刑罰的目的既在于報應犯罪，又在于預防犯罪、保護社　會。應當調和對已然之罪的報應與對未然之罪預防，在施加刑罰時同時考慮這兩個目的　，使之互助生效。根據折衷主義對刑罰目的側重的不同，折衷主義分為真正的折衷主義　、絕對的折衷主義、相對的折衷主義和階段區分的折衷主義。
　　真正的折衷主義，將報應與預防置于同等的地位。例如，德國學者考斯特林(Kostlin)　認為：“刑罰只有在報應主義的范圍內且達到刑罰目的必要范圍內才得科處之。”絕對　的折衷主義，以正義報應為基礎，輔之以相對主義。例如，奧特蘭(Ortolan)認為：“　雖然刑罰的根據在于報應主義，但在不損害此主義的觀念范圍內，可以將刑罰作為改善　及威嚇的手段。”日本學者大谷實指出：“僅以有效性而使刑罰正當化的情況現在并不　存在。因此，不得不說，以改造的名目所實施的無效的強制處分是反人道的。因此，應　當在報應的限度內追求預防的目的，從這一意義上來說，綜合說也仍然是妥當的。”相　對的折衷主義，以預防目的為基礎，輔之以絕對主義。例如，芬格(Finger)指出：“刑　罰的目的在特別預防的范圍內存在改善、威嚇及淘汰，而在一般預防方面，在適合正義　公平觀念程度內，應當保證以威嚇滿足法律觀念。”(注：馬克昌主編：《刑罰通論》　，武漢大學出版社1999年版，第57頁；[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出　版社2000年版，第105-106頁。)
　　階段區分的折衷主義將刑罰的適用區分為立法、裁量、執行三個不同的階段，在這三　個不同的階段，刑罰的目的各有側重。而從刑罰適用的整體來看，其將報應與目的兼容　并蓄。這一類型在一體論中較為普遍。例如，意大利學者帕多瓦尼(Tullio  Padovani)　認為，刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段中它具有　不同的表現形式。刑罰在立法階段主要發揮一般預防的作用；刑罰在司法階段，在具體　決定犯罪人的刑罰時，其標準應該是報應和特殊預防的需要；刑罰在執行階段，應著重　發揮刑罰的特殊預防功能。我國學者也從刑事活動的各個階段對刑罰的目的作了闡述，　認為在刑事活動中應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩　者又有所側重：在刑罰創制階段，一般預防的目的處于主導地位，但對一般預防的追求　又不能超過報應的限度；在刑罰裁量階段，應當以報應為主，在法定刑幅度內可以兼顧　一般預防和個別預防；在刑罰執行階段，個別預防成為主要目的，但這一目的實現同樣　受到報應與一般預防的限制。
　　　　　　四、結語
　　報應是刑罰的基本特征，刑罰因為犯罪而發動，報應的因素是刑罰本身所蘊含的；另　一方面，倘若刑罰僅僅是因報應而報應，那么其將成為形式的、僵硬的東西，也失去了　作為其更深層的社會意義，因此刑罰也應當為了預防的目的。報應與預防是相互兼容統　一的，但是這并不是說兩者不分主次。沒有犯罪就沒有刑罰，沒有法律就沒有刑罰，沒　有法律規定的刑罰就沒有犯罪，因此，在報應與預防中，刑罰首先著眼于已然之罪而發　動，報應構成了刑罰的基底，而且這一報應必須限定在理性的法律界定之內。在此基礎　上也應當考慮到刑罰所產生的使社會一般人對法律的信奉，此為積極的一般預防。當然　刑罰有其威懾的功效，但這不應成為我們刻意的追求。以報應為基底的刑罰，也不否定　刑罰適用應當兼顧犯罪人未來犯罪的可能性，此為特殊預防。不過這里的特殊預防應當　是積極意義上的，即以教育改造罪犯為目的，而不應是消極的剝奪。以報應為基底兼顧　預防，并不否認在刑事活動的不同階段，報應與預防各有不同的側重。在刑罰的立法階　段，以報應為基底適當注意一般預防：在刑罰的裁量階段，兼顧報應與預防；在刑罰的　執行階段，基于報應的限度適當注重特殊預防。
　　收稿日期：2002-11-13

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