不能未遂犯論爭

不能未遂犯論爭

【內容提要】本文通過對客觀未遂論及客觀危險說的分析、批判，指出危險性概念并不等同于現實  可能性概念。因此，不能未遂犯與不能犯的區別在于有無危險性，而不是有無現實可能  性。現實可能性只能作為可能未遂犯與不能未遂犯的劃分標準。以此明確了可能未遂犯  、不能未遂犯及不能犯三者之間的關系。
【摘  要  題】司法實務研究
　　　　　一、我國不能未遂犯論與德日的不能犯論(注：在德日刑法理論中，不能未遂  犯即是不能犯，不具有可罰性，從而與可罰的未遂犯相區別。在本文中將對不能未遂犯  能犯作嚴格區別，不能未遂犯作為未遂類型之一種，具有可罰性；不能犯僅指不可罰的  不能犯。)
　　在我國傳統理論中并不存在“不可罰的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂  犯的概念。不能未遂犯在我國刑法理論中僅作為未遂犯的一種類型而存在，并且具有可  罰性。如傳統理論認為，以行為的實行能否達到犯罪既遂為標準，可將犯罪未遂劃分為  能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行為有實際可能達到既遂，但由于行為人意  志以外的原因未能達到既遂的情況；不能未遂犯則是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯  誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。其中，又把不能犯未遂劃分為工具不能犯未遂  或手段不能犯未遂和對象不能犯未遂。(注：參見高銘暄主編：《刑法學原理(第二卷)  》，中國人民大學出版社1993年版，第327頁。)而且，傳統理論認為，不能犯未遂既然  是可罰的未遂犯的一種類型，其當然應該具備負刑事責任的完整的主客觀根據。例如，  在工具不能犯未遂的情況下，行為人主觀上具有明顯的犯罪故意并且已外化為客觀行為  ，這種外化為客觀的行為雖然因行為人的認識錯誤不具有完成犯罪和達到既遂狀態的實  在可能性，但這種行為是與行為人的犯罪意思和意志密切聯系在一起并受其支配的。因  此，根據主客觀相統一的原則，這種行為具備犯罪構成的主客觀要件，具有嚴重的社會  危害性。在對象不能犯未遂的情況下，行為人的行為雖然沒有直接作用于犯罪對象，從  而給犯罪客體造成現實的損害結果，但在行為人主觀犯罪故意支配下的客觀犯罪行為卻  給客觀存在的犯罪客體造成了現實的危險或威脅。因此，不能犯未遂與能犯未遂一樣，  都同時具備主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個犯罪構成中最基本的因素。“二者的齊備和  統一，決定了不能犯未遂也具有相當程度的社會危害性。這種主客觀要件的統一及其所  決定的行為的社會危害性，就是不能犯未遂構成犯罪及追究行為人刑事責任的科學根據  ”。(注：參見高銘暄主編：《刑法學原理(第二卷)》，中國人民大學出版社1993年版  ，第330頁。)
　　“不可罰的不能犯”理論主要存在于以德日為主的大陸法系刑法理論中，其最早由德  國學者費爾巴哈提出。費爾巴哈基于“權利侵害說”的立場認為未遂犯自身并不包含對  權利的直接侵害，其只不過是現實的權利侵害的蓋然的原因(Wahr  ScheinlicheUrsache)，即未遂的基礎在于現實的權利侵害的危險性。(注：[日]宗岡嗣郎：《客觀  未遂論的基本構造》，日本成文堂出版社1990年版，第53頁。)而這種“危險性”在費  爾巴哈看來就是產生犯罪既遂的“可能性”。在談到既遂與未遂的關系時，費爾巴哈指  出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罰就越重。——既遂的可能性決  定著未遂的可罰性程度，行為越接近于犯罪的現實的完成，既遂的可能性就越高。于是  ，未遂越接近既遂，在未遂與既遂之間存在的、為現實的導致違法結果產生所必要的中  介行為(Zwischenhandlung)的可罰性程度就越高。(注：[日]宗岡嗣郎：《客觀未遂論  的基本構造》，日本成文堂出版社1990年版，第54頁。)顯而易見，在費爾巴哈的客觀  未遂論中“侵害權利的危險性”與“犯罪既遂的可能性”實屬同一概念。而且，這種“  可能性”的判斷在費爾巴哈看來只能運用“客觀的自然法則”來進行，這也是費爾巴哈  自然主義刑法理論的必然歸結。因此，依據自然的因果法則行為絕對不可能完成犯罪既  遂時，將作為不能犯排除在可罰的未遂犯的范圍之外。這樣，按照費爾巴哈的客觀未遂  論，不能犯不僅獨立于未遂犯之外，而且兩者的區別實質上也是“不罰”與“可罰”的  區別。
　　如果說，德國早期舊客觀主義刑法理論因本世紀三十年代“人格不法論”的形成與發  展而逐漸衰退，以致主觀主義在危險理論中占通說地位的話，幾乎完全秉承德國刑法學  的日本刑法理論卻恰恰相反，嚴格遵循以保護法益為核心的新客觀主義刑法理論。新客  觀主義刑法理論重視行為外部的、客觀的事實，認為“行為本身”才具有現實的意義。  因此，即使實施在外觀上看似“實行著手”的行為，只要其行為在性質上不具有“發生  結果”的危險，就應理解為是不能犯。換言之，在未遂犯的情況下，因具有結果發生(  法益侵害)的危險性，(注：在日本客觀主義刑法理論中，持形式客觀說的論者認為未遂  犯的處罰根據在于產生構成要件結果的現實可能性，其代表者有：大冢仁，福田平，大  谷實等；而持實質客觀說的論者認為未遂犯的處罰根據在于法益侵害的具體的危險性，  其代表者有：佐伯千仞，平野龍一，前田雅英等。參見[日]大谷實：《刑法講義總論》  (第四版)，日本成文堂出版社1996年版，第373頁以下。)所以具有違法性，從而可罰；  不能犯因最初就不存在該種危險性，所以不能認為具有違法性，其不可罰。(注：[日]  川端博：《刑法總論》(第二版)，日本成文堂出版社1997年版，第345頁。)就“危險”  而言，日本客觀主義刑法理論反對以抽象的、假定的危險作為處罰行為的根據，主張可

  罰的危險必須是具體的、客觀的和實在的。(注：參見李海東：《社會危害性與危險性  ：中、德、日刑法學的一個比較》，陳興良主編：《刑事法評論》(第四卷)，中國政法  大學出版社1999年版，第5頁。)尤其是，在如何判斷“可罰的未遂犯”與“不可罰的不  能犯”之區別標準——“危險”上，占日本刑法理論統治地位的“客觀危險說”更是把  客觀主義刑法理論發揮的淋漓盡致。“客觀危險說”認為作為未遂犯處罰根據的結果發  生(法益侵害)的危險性僅僅是客觀事實，因此應該在包括事后查明的事實在內的全部客  觀事實的基礎上，根據科學的因果法則進行危險性有無的判斷。(注：參見李海東：《  社會危害性與危險性：中、德、日刑法學的一個比較》，陳興良主編：《刑事法評論》  (第四卷)，中國政法大學出版社1999年版，第31頁。)這樣，根據科學的因果法則行為  自身從其物理性質來看不可能產生構成要件結果時，行為便缺乏作為未遂犯處罰的根據  ，而應認定為不可罰的不能犯。
　　說起來，這種關于危險理論的“客觀危險說”在我國學者中也不乏其主張者。例如，  張明楷教授就認為，為了貫徹客觀的未遂論，只有當行為人主觀上具有罪過，其客觀上  實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂；行為主觀上具有犯意，其客  觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯。至于客觀行為是  否具有侵害法益的危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時的立場  ，根據客觀的因果法則進行判斷。(注：張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版  社2002年版，第247頁。)根據這種客觀危險說，在我國以未遂處理并肯定其可罰性的，  誤把保健用品當作毒藥殺害他人或誤把尸體當作活人實施殺害行為事例中，就會因“行  為人所實施的“行為”本身根本不具有侵害法益的任何危險性才導致未發生犯罪既遂時  的犯罪結果”，(注：張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第243  頁。)而否定其未遂犯的成立，應認定為不可罰的不能犯。張明楷教授也正是基于這種  客觀的危險說對我國不能未遂犯理論進行的批判，并認為我國不能未遂犯理論實際上采  取的是抽象的危險說，不僅沒有堅持主客觀相統一的原則導致主觀歸罪，而且還有擴大  刑法處罰范圍之嫌疑。(注：參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002  年版，第243頁以下。)通過綜上的簡介中我們不難看出，把不能未遂犯理解為可罰的未  遂犯之一種類型也好，還是把不能犯解釋為不可罰的不能犯從而排除在可罰的未遂的范  圍也好，問題的關鍵就在于如何理解未遂犯中的“危險性”概念。
　　　　　　二、未遂犯的本質與“危險性”概念
　　就目前的各國刑事立法來看，無一不把犯罪未遂作為一項基本制度而規定下來，現代  刑法理論也較為普遍地認為犯罪未遂具有可罰性。然而，圍繞未遂犯的本質、未遂犯的  處罰根據，在刑法理論上卻未形成統一的局面，主觀未遂論與客觀未遂論一直爭論不休  。
　　今日的主觀主義刑法論者在未遂論方面繼承了德國普通法時代主觀未遂論的代表者亨  格(Henke)、魯登(Luden)等的理論，(注：德國學者亨格在批判費爾巴哈在客觀未遂論  中所主張的“市民的可罰性”的客觀構成時，提出了“可罰性的最高基準在于情感的反  法性”這一基本思想，并在這一思想指導下在行為人的主觀意思中探求可罰性的根據。  因此，亨格認為未遂犯的本質亦不外乎是行為人的意圖本身具有“反法性”的內容，這  時，外部的行為僅僅是違反法的意思的認定資料。未遂犯的處罰并不要求現實實施的行  為與所意圖的結果之間存在(潛在的)因果關系。參見[日]宗岡嗣郎：《客觀未遂論的基  本構造》，日本成文堂出版社，1990年6月版，59頁。魯登則積極倡導亨格的理論同樣  對費爾巴哈嚴格區分可罰的未遂與不可罰的不能犯的客觀未遂論進行了批判。其指出：  所有的未遂犯只能存在于行為的目的非適合性上，因此，要徹底貫徹客觀未遂論的話，  必將全盤否定可罰未遂的概念。在客觀上無危險這點上，既然“不能”的手段不能犯與  “不充分”的手段未遂犯沒有不同，那么區別兩者就沒有任何意義。——行為人即使選  擇了對目的結果的非適合性行為，因為其行為已表現出行為人欲使用目的適合的手段的  意圖，所以也是危險的行為，應當給予處罰。從而否定不能犯的不可罰性。[日]宗岡嗣  郎：《客觀未遂論的基本構造》，日本成文堂出版社1990年版，第60頁。)同樣在行為  人意思的危險性、行為人反復實施犯罪行為的危險性中探求未遂犯的處罰根據。現代的  主觀未遂論認為，即使沒有產生結果，但在一定的行為中能夠表明犯罪意思的話，就可  以明確犯罪的存在。既然發現了犯罪意思，因為在其犯罪意思中征表了行為人反社會性  格的危險性，所以針對敵對法的意思，為了保護法秩序，尤其針對行為人反社會性格的  危險性為了防衛社會，而進行處罰。(注：[日]野村稔：《刑法總論》，日本成文堂出  版社1990年版，第319頁。)然而，主觀的未遂論者也并非主張只處罰犯罪意思的危險性  ，而是在其意思表現于一定的客觀行為時，才開始進行處罰。因此，客觀的行為在主觀  的未遂論中只不過具有征表行為人意思危險性的意義。像這樣，主觀的未遂論即使將“  客觀的行為”作為問題，其也不是客觀的行為自身對刑法所保護的法益的現實的危險，  而僅僅是被主觀化了的抽象的危險。這種在行為人的意思危險性中探求未遂犯的處罰根  據的主觀未遂論也是主觀主義刑法理論的當然性要求。眾所周知，主觀主義刑法論者從  教育刑論或社會防衛論的刑罰觀出發，強調刑罰的社會防衛目的在于教育犯罪人，使其  作為善良的社會人復歸社會，排除對社會的危害。(注：[日]大冢仁：《刑法概說(總論  )》，日本有斐閣出

版社1975年版，第41頁。)這樣，主觀主義刑法論者把研究犯罪的著  眼點放在了實施犯罪行為背后的行為人的反社會性格。并指出：作為刑罰對象的犯罪行  為，其真正意義在于表現了犯人的危險性(temibilita:Pericolosita)及社會危險性(etatdangereux:Gemeingefahrlichkeit)——現代科學水平表明，只有通過外部的、客  觀的行為才能夠認識內心的、主觀的事實。因此，行為人內部的、心理的事實即犯罪人  的危險性征表于外部的行為時，才能對之科以刑罰。犯罪行為只具有認識行為人危險性  的手段意義。(注：[日]大冢仁：《刑法概說(總論)》，日本有斐閣出版社1975年版，  第40頁。)從而否定犯罪行為本身的客觀的、現實的意義。
　　就當前的客觀未遂論來看，其主要從費爾巴哈的客觀未遂論中繼承了強調行為的客觀  面與現實面的立場，認為如果說既遂犯的違法性本質在于法益侵害的話，那么未遂犯的  違法性本質就在于指向法益侵害的“危險”。而該“危險”就是行為所具有的侵害法益  的“客觀的危險”或“產生構成要件結果的客觀的危險”。(注：[日]中山研一：《口  述刑法總論》，日本成文堂出版社1983年版，第342頁。)這樣，現代客觀未遂論就把行  為的現實的、客觀的危險作為了處罰未遂犯的根據。然而，就如何理解作為未遂犯處罰  根據的“客觀的危險”，在客觀未遂論內部又出現了見解上的分歧。(注：詳見張明楷  ：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第199頁以下。)其爭論的焦點在于  這種危險是“行為自身的危險(屬性)”還是“作為結果的危險(狀態)”。換言之，刑罰  的根據是“行為屬性”還是“結果狀態”，違法性的本質是行為的無價值還是結果的無  價值。目前，在日本理論界占通說地位的行為無價值論雖然在原則上亦承認未遂犯的處  罰根據在于“實現犯罪構成要件的現實的危險”或“法益侵害的客觀的危險”，但卻主  張不能脫離行為人的主觀來論及未遂中的危險，不能忽視犯人的犯罪計劃即主觀內容來  判斷危險。(注：[日]中山研一：《刑法總論》，日本成文堂出版社1982年版，第402頁  。)這樣，行為無價值論在危險判斷構造上就未能拒絕“犯意的實現”這一命題。持該  種觀點的學者主要有德國學者威爾滋爾、日本學者大冢仁、福田平等。持結果無價值論  的學者從刑法規范是裁判規范這一基本立場出發，認為違法性的判斷是對客觀事實的一  種客觀評價。因此，判斷行為有無發生結果的危險時，就只能以客觀存在的事實為基礎  ，而無須考慮行為人的主觀內容。作為未遂犯處罰根據的“危險”只能是“作為結果的  危險”，是行為侵害法益的具體的危險。例如，日本學者曾根威彥教授就認為，“處罰  未遂犯之根據的危險作為具體的刑罰權發動的前提，只能是對該當保護客體的個別具體  的現實危險。這里所說的危險是作為行為的結果而產生的危險，是結果的要素。”(注  ：[日]曾根威彥：《刑法中的實行、危險、錯誤》，日本成文堂出版社1991年版，第12  8頁。)無疑，按照結果無價值論者的理解未遂犯是具體的危險犯。這種從行為的客觀面  和現實面把握危險概念的客觀未遂論當然也是客觀主義刑法理論的當然性歸結。客觀主  義刑法理論以自由意志的抽象“理性人”為前提，以自由意志的外部的、現實的行為及  其后果為著眼點確定犯罪行為，(注：甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》，北京大學出版  社1984年版，第19頁。)并強調科刑的基礎是犯人的現實的行為。(注：[日]大冢仁：《  刑法概說(總論)》，日本有斐閣出版社1975年版，第40頁。)因此，只有行為現實的侵  害或威脅刑法所保護的法益時，才能被作為犯罪來處罰。正如日本學者平野龍一教授所  指出的那樣：法是為了保護個人生活利益而存在的，因此，只有當發生了對法益的“侵  害”或“威脅”時，法才可能進行干涉。而干涉的目的是為了不再發生這樣的侵害或威  脅。因此，對法益的侵害或威脅這種客觀的要素是違法性的實質。(注：李海東主編：  《日本刑事法學者(上)》，中國法律出版社、日本成文堂出版社聯合出版1995年版，第  276頁。)
　　我國傳統理論認為某行為之所以構成犯罪并應當受到刑罰處罰，首先是因為該行為具  備了我國刑法第十三條犯罪概念所揭示的犯罪的本質特征——社會危害性。在未遂犯的  情況下，行為人雖然沒有完成犯罪或沒有直接侵害社會關系造成實際的危害，但行為人  主觀上具備或曾經具備嚴重危害我國刑法所保護的重要社會主義社會關系的犯罪故意，  客觀上實施了嚴重威脅社會關系的實行行為，使社會關系處于危險之中，因此，主客觀  因素的綜合具備相當程度的社會危害性，從而為我國刑法所明令處罰。(注：參見高銘  暄主編：《刑法學原理(第二卷)》，中國人民大學出版社1993年版，第284頁以下；馬  克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2000年版，第20頁以下。)從這一角度講，  我國傳統刑法理論也認為未遂犯負刑事責任的實質根據在于行為給社會關系造成的直接  威脅，即行為對社會關系“危險性”。
　　從以上關于未遂犯本質的探討中再來看不能犯或不能未遂犯的命運的話，顯而易見，  主觀未遂論并未把不能犯拋棄在可罰的未遂范圍之外，因為客觀的行為在主觀未遂論那  里只具有征表行為人主觀內容意義。行為在客觀上雖然不具有產生構成要件結果的現實  危險性，但只要行為人反社會性格的危險性通過行為已表現于外部，便產生動用刑罰處  罰的根據。然而，不能犯在客觀未遂論那里并未保住自己的領地，客觀未遂論對作為未  遂之本質的危險性的客觀理解，尤其是“客觀危險說”在行為的物理的可能性基礎上解  釋“危險性”導致不可能現實侵害法益的或不可能產生構成要件結果的不能犯被驅逐出  可罰的未遂犯范圍之外。我國傳統刑法理論中的不能未遂犯似乎在

極力保持一種綜合性  立場。即試圖同時從主觀面和客觀面兩個角度綜合探求不能未遂犯的歸屬，其結果是充  分肯定不能未遂犯的可罰性。當然這種思路的結果就是作為處罰不能未遂犯之根據的“  危險性”也具有主觀面與客觀面雙重身份。
　　可見，對未遂犯中“危險性”的不同理解將決定著不能犯或不能未遂犯的歸屬。
　　　　　　三、我國不能未遂犯論及其“客觀危險說”批判
　　如前所述，我國傳統理論歷來把不能未遂犯作為未遂犯之一種類型，肯定其可罰性。  傳統理論認為，既然在未遂犯這一上位概念之下可以根據行為的實行能否達到犯罪既遂  為標準，將犯罪未遂劃分為能犯未遂和不能犯未遂，那么這種劃分必須是行為已經進入  著手實行階段以后的劃分，否則便喪失構成該種未遂犯的前提條件。換言之，“著手實  行”是能犯未遂與不能犯未遂的共同要件。在傳統理論看來，能犯未遂與不能犯未遂的  區別就在于進入實行階段以后的行為未完成犯罪或未實現既遂的原因不同。能犯未遂是  指犯罪行為有實際可能達到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂的情況；  不能未遂犯則是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情  況。也就是說，傳統理論一方面把未遂犯中實行行為的危險性作為不能未遂犯的處罰根  據的同時，另一方面又在未遂犯內部以行為是否具有完成犯罪的現實可能性作為了區分  能犯未遂與不能犯未遂的標準。從這一點來看，至少可以說明在我國不能未遂犯理論中  實行行為的“危險性”與完成犯罪的“現實可能性”是兩個具有不同內涵的概念。即可  以這樣認為對于未遂犯來說，“危險性”決定著其性質即能否成立犯罪，而“現實可能  性”則只對量刑起一定作用。而這恰恰是“客觀危險說”批判我國不能未遂犯理論的原  因之所在。
　　因為，在“客觀危險說”看來“危險性”的判斷構造與“因果性”的判斷構造在本質  上沒有不同，即在犯罪論上采取了“危險性”與“因果性”一元論的構造。“客觀危險  說”為徹底貫徹“客觀的違法論”主張違法性的判斷應是對客觀事實的一種客觀評價。  因此，為保證危險判斷自身的客觀性，“客觀危險說”不僅拒絕對作為判斷對象的客觀  事實進行一定程度的抽象，而且力圖借助自然科學的手段來為可罰的危險性提供一個具  體的、科學的標準。在判斷行為有無危險時，則應當在事后查明的事實在內的全部客觀  事實的基礎上，根據“科學的因果法則”來判明。事實上，“客觀危險說”把科學法則  的可能性與法的危險性作等同理解。這樣，只要根據“科學的因果法則”判明行為具有  產生結果的“實在可能性”時，就可以認定行為的“危險性”的存在。因此，“客觀危  險說”認為行為不具有產生結果的“實在可能性”的不能未遂犯中并不存在作為未遂犯  處罰的根據——“危險性”，此為其一。
　　其二、“客觀危險說”在把“危險性”與“因果性”作等同理解的結果，必然在不可  罰的不能犯概念中排斥“著手實行”的內容。換言之，在不能犯概念中不能同時涵蓋“  著手實行”與“行為不具有產生結果的實在可能性”這兩個內容。因為，從因果關系論  的角度來看，“行為具有產生結果的實在可能性”是實行行為自身的必然屬性。在以法  定的危害結果之發生作為犯罪既遂的結果犯也好，還是在以法定的危險狀態之出現作為  犯罪既遂的危險犯也罷，法定的危害結果或危險狀態的發生與行為人實施的危害行為即  實行行為之間必須具有刑法上的因果關系。這時，我們才可以說存在刑法上的危害行為  與危害結果。然而，在未發生危害結果以前，作為原因的危害行為一定包含著引起危害  結果發生的根據和內容，即危害行為中具有引起危害結果發生的實在可能性，這是刑法  上的因果關系存在的必要前提。在未遂犯的情況下，既然要求以行為人已開始著手實施  構成要件行為即“著手實行”作為未遂犯成立的前提，未遂犯的實行行為中自然具有發  生結果的“實在可能性”。因此，在“客觀危險說”看來，“不能犯論”與“著手實行  論”是一個問題的兩個方面。一旦認定行為已進入實行階段開始實施構成要件行為，就  不存在成立不能犯的余地。按照“客觀危險說”的邏輯推理，我國不能未遂犯概念中同  時具有“著手實行”與“不具有產生結果的實在可能性”這兩個內容而帶來的矛盾是顯  而易見的。
　　那么，應如何解釋我國不能未遂犯理論中所涉及的“危險性”與“現實可能性”這兩  個概念呢?
　　如前所述，我國傳統理論之所以認為不能未遂犯可罰的根據在于其具備犯罪的最本質  特征——“危險性”(社會危害性)。因此，“危險性”作為刑罰裁判權的行使根據，其  判斷構造與“因果性”的判斷構造雖然非常類似，但兩者的區別也是明顯的。行為“危  險性”的存在與否既然決定刑罰裁判權的行使，“危險性”判斷就應是規范判斷或價值  判斷。規范判斷并非關注個別的、具體的、所有的客觀事實，其要求對客觀事實進行某  種程度的抽象化。這種在危險判斷過程中的抽象化操作，所得出的“危險性”是侵害法  益的一般的、抽象的危險性。因此，危險性概念在刑法中所具有的重要機能之一就是：  行為如果不存在侵害法益的一般的、抽象的危險性，該行為就不具有實行行為性，從而  可以否定未遂犯的成立。而“現實可能性”這種“因果性”的判斷構造是一種根據科學  的因果法則所進行的事實判斷，其尊重客觀事實以客觀事實作為判斷對象，否定對事實  進行某種程度的抽象。因此，“因果性”判斷更加注重行為的物理性質。這樣，由于“  危險性”與“因果性”兩者的判斷構造不同，行為人在行為時即使存在侵害法益的一般  的、抽象的危險性，也會有不存在產生結果的“現實可能性”的情況。“客觀危險說”  的不合理之處就在于混淆規范判斷與事實判斷，以“現實可能性”這種事實判斷來替代  “危險性”這種規范判斷，從而導致在物理實害的含義上理解法益

侵害。
　　另一方面，由于刑法規范調整的是人們的社會生活秩序而非科學規范，因此刑法規范  中的“危險”并不意味著物理的、科學的危險性即現實可能性，而是以行為的具體狀態  為基礎根據一般人的立場所判斷的類型性的危險性。(注：[日]大谷實：《刑法講義總  論》(第四版補訂版)，日本成文堂出版社1996年版，第386頁。)刑法首先作為行為規范  以命令、禁止的形式調整人們的行為以維護現存的社會秩序。這種以一般人作為調整對  象的刑法規范必須以一般人的規范意思作為基礎，否則“通過罪刑法定來為一般人提供  行動的指南的理念就會成為一句空話”。(注：參見黎宏：《從一案例看未遂犯和不能  犯的區別》，中國刑事法雜志2001年第3期，第105頁。)在這種意義上，對刑法規范的  理解首先必須以社會通常觀念即一般人的理解為標準來判斷。不能未遂犯中的“危險性  ”判斷亦應如此。這里需要注意的是，不能未遂犯中的“危險性”雖然并不意味著物理  的、科學的危險性，但因這種“危險性”是作為一般人抱有危懼感的社會心理的危險性  ，所以應以物理的、科學的危險性為基礎以社會通常的一般人為基準進行判斷。這樣，  通常人的科學常識的不斷變化將帶來未遂犯與不能犯之界限的變化。“客觀危險說”以  “科學的因果法則”作為判斷“危險性”的標準，將“危險性”理解為物理的、科學的  危險性這點上，顯然有忽視刑法的行為規范機能的嫌疑。
　　綜上所述，刑法中的“危險性”概念并不同于“現實可能性”概念，這也就是我國傳  統理論一方面肯定不能未遂犯的可罰性原因在于“危險性”的同時，認為不能未遂犯不  具有產生結果的“現實可能性”的原因。
　　　　　　四、小結——我國不能未遂犯本體論
　　我國不能未遂犯并不同于大陸法系刑法理論中所探討的不可罰的不能犯。在不能犯的  情況下，行為人雖然具有犯罪意思，實施了形式上看似著手實行的行為，但因行為在性  質上不具有產生結果即實現構成要件的可能性的情況。因構成要件的可能性意味著“危  險性”，所以不能犯因不具有危險性而不可罰，而不能未遂犯與不能犯的區別就在于有  無危險性。與行為不僅在事實上不具有產生結果的現實可能性而且在性質上也不具有危  險性從而不可罰的不能犯不同，在不能未遂犯的情況下，行為雖然在事實上不具有產生  結果的現實可能性，但因具有危險性而以未遂犯加以處罰。因此，不能未遂犯是指行為  人因手段錯誤或對象錯誤致使行為不可能產生結果但具有危險性的情況。其構成特征如  下：
　　(1)行為人已著手實施構成要件行為。不能未遂犯要求行為人已開始實施構成要件的行  為即“著手實行”為成立要件，這不僅是不能未遂犯成立的前提條件，也是保證不能未  遂犯具有可罰性的前提。因此，“著手實行”在形式上雖然成為犯罪預備與犯罪未遂的  區別標準，但實質上可以看作是不能未遂犯與不能犯相區別的標準。另一方面，在“著  手實行”這點上，其又與可能未遂犯(能犯未遂)相同。換言之，“著手實行”是能犯未  遂與不能犯未遂的共同要件。因此，能犯未遂與不能犯未遂只能在行為已經進入實行階  段以后進行劃分。
　　(2)不具有產生結果的現實可能性。在不能未遂犯的情況下，行為人因手段錯誤或對象  錯誤致使行為不具有產生結果的現實可能性。不能未遂犯不具有產生結果的現實可能性  這點上，雖然與不能犯具有共同點，卻與可能未遂犯(能犯未遂)相區別，可能未遂犯與  不能未遂犯的區別點就在于：行為進入實行階段以后有無產生結果的實在可能性。這里  需要強調的是，“不具有產生結果的現實可能性”是事實的、自然科學的概念，從而與  規范的、價值評價的“危險性”概念相區別。
　　(3)行為具有作為未遂犯處罰的根據——“危險性”。這不僅是不能未遂犯能夠成為犯  罪行為的本質特征，也是與不能犯加以區別的標準。因此，不能未遂犯的核心問題就在  于如何認定“危險性”。(注：關于如何判斷“危險性”的理論爭論參見張明楷著：《  刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第236頁以下；李海東：《社會危害性  與危險性：中、德、日刑法學的一個比較》，陳興良主編：《刑事法評論》(第四卷)，  中國政法大學出版社1999年版，第22頁以下。)

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