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試論持有行為的性質及持有型犯罪構成的立法論意義——以持有假幣罪為理論起點
【內容提要】1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》出臺，使我國刑法理論中犯罪行為方式的劃分方法實現了從“二分法”到“三分法”的演變，持有，以其鮮明的特征而區別和獨立于作為及不作為這兩種犯罪行為方式。這種演進在犯罪構成上具有重要的立法論意義，合乎刑事規范精確性與模糊性之平衡需要，是模糊犯罪構成的一種具體表現形式。【關 鍵 詞】持有/犯罪行為/作為/不作為/犯罪構成
一、持有假幣罪概述
持有假幣罪，是指明知是偽造的貸幣而持有，數額較大的行為。該罪在我國刑事立法中最早出現于1995年全國人大常委會頒布的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第四條，與該條規定的“使用假幣罪”構成選擇的一罪。1997年修訂刑法基本保留了該《決定》第四條的規定。
持有假幣罪的犯罪客體是國家的貨幣流通管理制度；犯罪對象是偽造的人民幣和外幣；犯罪客觀方面表現為持有偽造的貨幣，數額較大的行為；犯罪主體是自然人；犯罪主觀方面是故意。[1]
在現行刑法所規定的數百個罪名中，持有假幣罪與非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有國家秘密、機密文件、資料、物品罪等犯罪共同構成一類較為獨特的犯罪——持有型犯罪。該類犯罪的獨特之處表現在兩個方面：一是其行為方式具有獨特性，“持有”既不同于“作為”，也不同于“不作為”，而是一種介于二者之間的“第三種行為方式”；二是持有型犯罪構成在立法論上具有獨特的意義，是刑法規范模糊性的具體體現，是保障刑法規范實現精確性與模糊性之平衡的重要一環。
二、持有行為的性質
（一）犯罪行為方式發展簡史
人類刑法史上，對于犯罪行為方式的理解并非一成不變，而是隨著人類認識水平的逐漸提高、犯罪態勢的不斷變化而不斷更新。在西方國家，十九世紀初期，個人主義思潮大行其道，自由主義備受推崇，當時所謂的犯罪是指對于法益或權利的侵害，所以刑法只注重“作為”這一種犯罪行為方式，而鮮有論及“不作為”。十九世紀末期，資本主義經濟迅猛發展，誠實信用原則被普遍認識并廣泛滲透于社會生活之中，團體主義與集體主義思潮日益盛行，“不作為應構成犯罪”、“不作為亦是一種犯罪行為方式”，才逐漸為學者與刑事立法者所認識。[2]二戰以后，又一種嶄新的行為方式——持有——迅速走進了許多國家的刑事法律中，比如日本、法國、新加坡、丹麥、美國等等。1961年聯合國《麻醉品單一公約》也將持有毒品的行為與“種植、生產、制造、販賣、運輸毒品”等行為并列規定為一種犯罪行為，從而標志著“持有”已成為一種為國際社會所公認的犯罪行為方式。至此，犯罪行為方式演化成作為、不作為、持有三足鼎立之勢。
（二）英美學者關于“持有”行為的理論探討
關于“持有”行為方式的性質、特點等基本問題，英美法系國家的刑法學者進行了較為深入的研討。英國有學者認為：“有時，犯罪定義與其說是涉及到一個作為或不作為，還不如說是僅僅涉及到一個外部事件。只要有事件就可以構成的所有犯罪，都是由制定法明文規定的。1968年《盜竊罪法》第二十五條為此提供了一個例證。按照這一條的規定，如果一個人在其住所之外攜帶有用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關的任何物品，此人就構成了犯罪”。[3]
美國學者拉菲夫和斯科特認為：“一些持有行為被規定為犯罪，如麻醉劑、制幻劑或偽造印模的持有，或持有夜盜工具，都可能構成犯罪。雖然從嚴格意義上看，持有不是作為（身體的動作），也不是不作為，但持有犯罪受到普遍地贊同。”[4]
另外，美國《模范刑法典》的行為條款除規定了“作為”外還規定了“不作為”和“持有”，“如果持有人有意識地獲得或接受了該持有物，或者在能夠終止其持有的充分時間內知道自己控制著該物，則此種持有即為一種行為”。[5]
由此可知，無論是美國刑法，還是英國刑法，無論是在其理論研討中，還是在其刑事立法中，關于犯罪行為方式，除了認為有作為與不作為這兩種基本方式之外，都承認“持有”這種行為方式的存在及其犯罪論意義。
（三）我國刑法學界對于“持有”行為的認識
我國刑法理論中犯罪行為方式的劃分方法，經歷了一個從“二分法”到“三分法”的演化過程。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的頒布是這一變化的分界碑。此前，學界普遍認為，犯罪行為方式只有作為與不作為兩種。而此《補充規定》中“公務人員持有超過合法收入的財產罪”的設立，標志著該觀點的通說地位開始受到挑戰和質疑。
儲槐植先生最先對犯罪行為方式“兩分法”提出質疑。他認為“持有（Possession，亦譯占有）是一種狀態，不是作為，但其起始點常是積極的作為；狀態本身更近似不作為，而刑法上的不作為卻總與不履行特定義務相聯系。‘持有’狀態是作為與不作為的特殊結合，日益被刑法理論認為是‘第三’犯罪行為形式。”[6]“持有既像作為又似不作為，既不像作為又不似不作為，應是與作為和不作為并列的一種犯罪行為形式”。[7]
此后，在學界，持有行為的法律性質是什么？它是否應作為與“作為”、“不作為”并列的第三犯罪行為方式？一度成為學者們所關注、研討的熱點問題。主要觀點無非有兩種：“非獨立行為方式說”與“獨立行為方式說”。我們同意后一種觀點，認為將持有作為第三種行為方式，既是必要的，又是合理的。至于理由，曾有多位學者進行了有益的探討，為避免重復，我們只補充、強調以下幾點。
1.持有行為的本質是一種狀態性行為，持有型犯罪既非狀態犯，又非持續犯。
狀態犯指行為產生了危害后果、構成犯罪既遂之后，行為所造成的不法狀態仍繼續存在，但這種狀態本身不認為是犯罪。顯然，狀態犯中行為與不法狀態是先后相繼產生的兩項可以完全分離的不同因素；并且這種單獨存在的狀態不同于犯罪構成意義上的行為范疇，不具有刑罰可罰性，因此，“狀態犯稱不上‘犯’”。[8]持續犯，亦稱繼續犯，指行為人實施犯罪行為，雖已構成犯罪既遂，但犯罪行為與不法狀態仍同時繼續存在著的犯罪形態。其中，不法狀態是刑法評價的一部分，且行為與不法狀態是可以清晰界分的兩個因素。比如非法剝奪他人人身自由罪中，犯罪行為是行為人采取捆綁、禁閉等方法剝奪他人人身自由的一系列動作，不法狀態指受害人的人身自由受到限制或剝奪的狀態，顯然，行為與不法狀態是兩項先后發生的行為要件，是易于剝離或區分的。
2.持有行為不同于作為，具有消極性與靜態性。
作為，指行為人通過身體的外部動作積極實施刑法所禁止的行為。因而，作為具有積極性與動態性。而持有行為中，行為人只是在一定的時間內相對靜止地維持著對特定物的支配控制力，并沒有以特定物為行為對象積極實施刑法所禁止的行為，也就是說，行為是通過消極的不行動來侵犯犯罪客體的，因此，持有行為具有消極性與靜態性，這是持有行為與作為的主要區別。
3.持有行為不同于不作為，其區別表現在：第一，就刑法評價的基點與核心而言，不作為犯罪中，特定的積極行為義務
是不作為犯罪中刑法評價的基點與核心。而持有犯罪中，“行為人與持有物之間存在著的事實上的支配與被支配狀態”是刑法評價的基點與核心；持有行為人僅負有一般法律意義上的不得非法持有特定物的消極行為義務，而不負有構成不作為犯罪所必需的積極行為義務。第二，就行為與行為造成的不法狀態之關系而言，不作為犯罪中，行為人的不作為行為與這種行為所造成的不法狀態（或曰危害后果）是兩項先后相繼產生的無論在理論上還是現實中都可以截然分離的不同因素。在持有型犯罪中，是二者合一，行為即狀態，狀態即行為。第三，就犯罪行為所造成的危害后果的形態而言，不作為犯罪中，危害后果都是具體的、明確的、甚至是可計量的。而持有犯罪中，危害后果是行為人非法持有特定物品的一種非法狀態，因而不可能是具體、明確的。假如行為人因非法持有特定物而客觀上產生了其他明確具體的危害后果，那么構成相關的其他犯罪，而不再以持有犯罪認定。[9]
三、持有型犯罪構成的立法論意義
（一）精確性與模糊性之平衡是刑事立法的基本目標
1.在刑事立法過程中，精確性是法律規范的理想追求。
第一，精確性是由法律規范的形式結構所固有的剛性因素決定的[10]，是法律規范的基本屬性。第二，精確性是法律穩定性的邏輯前提，是法律真正發揮功用的首要因素。第三，刑法規范的明確性是有效地限制刑罰權的隨意發動、保障公民權利的銳利武器，是罪刑法定原則的基本要求。刑罰權本質上是一種國家權利（即公權力），本質上具有先天的擴張性與侵蝕性，除非它遇到強有力的阻礙，否則便會無限擴張下去；而作為刑罰作用對象之公民私權利則具有先天的脆弱性與內斂性，因而極易受到公權力的侵害。這便決定了“整個刑事責任基本原則的核心是限制國家當局濫用刑罰”，[11]假如不對刑罰權實施有效控制，那就意味著刑事法律會變成兇猛的怪獸，隨時都有可能露出猙獰的面目與尖利的獠牙，吞噬人們的自由、生命與財產。而刑法規范的精確性恰如圈定刑法怪獸的藩籬，是控制刑罰權之發動的基本手段，是保障公民權利的堅實盾牌。
作為近現代刑法之根基的罪刑法定原則，其斗爭矛頭正是針對封建制法律的不明確性與含混性；其基本要求便是法律條文必須“意思確切，文字清晰，不容稍有混淆”[12]，我國現行刑法明確規定了罪刑法定原則，標志著中國已經啟動了法治列車。然而，制度化、條文化畢竟僅僅是個開端，其觀念化、現實化尚需一段漫長而艱苦的路程，因此當前條件下，強調并切實加強刑法規范之精確性的意義猶為深遠。
2.模糊性是刑法規范的又一基本特征，模糊性在刑法規范中的存在既有必然性，又有必要性①。
這主要是因為，第一，模糊性是由語詞的基本特性所決定的。英國學者哈特認為：語言具有空缺結構(open texture)的特征——每一個字、詞組和命題在其“核心范圍”內具有明確無疑的意思，但隨著由核心向邊緣的擴展，語言會變得越來越不確定，在一些“邊緣地帶”，語言則根本是不確定的。因此，“消除一個給定術語的模糊性，這是一個不切實際的目標。我們所希望作到的，至多是漸漸地接近于消除模糊性”。[13]第二，模糊性是立法者基于“刑法規范的精確性”追求之困難及其副產品之巨大而不得不作出的次優選擇。根據模糊論可知，法律的“精確性”是個相對概念，是法律的“永恒追求”，絕對的“精確性”在現實中是不可能存在的。而且，法律規范的“精確性”是一柄“雙刃劍”，其弊端即剛性太強而靈活性欠缺所帶來的嚴重后果亦令人們大傷腦筋：一旦出現法律沒有明確規定的情形，執法者和公民便無所適從。既然如此，法律規范的模糊性便成為立法者的“次優”選擇。第三，模糊性是立法者基于刑事政策的考慮而有意作出的積極選擇。從價值取向上講，如果說刑法的精確性旨在限制刑罰權的發動與法官的自由裁量權，著重體現刑法的人權保障功能，那么，刑法的模糊性則有利于推動刑罰權的發動，重在體現刑法的社會保護功能。人權保障固然重要，社會保護同樣不可輕視；特別是在社會治安比較嚴峻，各類犯罪特別是有組織犯罪、跨國犯罪日趨嚴重的形勢下，適度設立一些空白罪狀或者模糊性、柔軟的、概括性的規定，對于強化刑法的適時性、靈活性與超前性是很有必要的。適度的模糊性也是刑法規范保持其生存所必要、合理張力的必要條件。
總上所述，精確性與模糊性是法律規范的兩個基本屬性。我們必須在立法實踐中努力謀求精確性與模糊性之間的和諧與平衡，設計并完善實現刑事規范精確性與模糊性之平衡的具體運行機制。在刑事規范精確性與模糊性趨于平衡的天平上，持有型犯罪構成是模糊性一端的砝碼。之所以這樣講，是因為：
（二）持有型犯罪構成是模糊犯罪構成的一種具體表現形式
第一，就持有型犯罪構成的最初起源來講，它是立法者在無法證明“持有”行為的先前行為或后續行為構成犯罪的情況下，為了嚴厲打擊相關犯罪而作出的選擇。
對于立法者而言，持有型犯罪構成的出現起源于對“不罰預備”刑事原則的補救。②詳言之，對于某些以諸如偽造的貨幣、毒品、槍支彈藥等特定物品為行為對象的犯罪而言，其犯罪行為發展的各個階段都具有極為嚴重的社會危害性，都有必要嚴厲地予以刑法規制；但是在某些情況下，對于那些單純持有特定物品的行為人而言，司法機關無法以充分的證據證明其先前行為或后續行為構成犯罪。在這種情況下，既不能違背“不罰預備”這一總則性的刑法原則，又不能讓犯罪人逃脫法網，兩難之下，立法者將“持有”行為作為一種特殊的犯罪行為方式予以單獨規定，不失為一種明智的選擇。然而，究竟行為人之“持有”行為的先前行為與后續行為具體是什么？是否具有社會危害性與刑事可罰性？對于立法者來講顯然是不明確的、模糊的。由此可知，在發生學意義上，持有型犯罪構成是刑事規范模糊性的具體體現。
第二，從價值取向的角度而言，持有型犯罪構成與模糊性刑事規范都是立法者嚴密刑事法網、嚴格刑事責任的重要手段，都重在體現刑法的社會保護功能。
如前所述，精確性犯罪構成以其精確性、具體性、非此即彼性體現著刑法的人權保障功能，而模糊性犯罪構成則以其概括性、模糊性、亦此亦彼性體現刑法的社會保護功能。而持有型犯罪構成恰恰以其模糊性與不盡明確性體現著對于犯罪人的打擊與懲治。具體言之：
持有型犯罪在我國現行刑法中的出現與持有行為作為第三種行為方式之地位的確立，絕非我國立法者盲目追崇、簡單模仿外國刑事立法最新潮流的結果；而是立法者深層價值取向的生動體現與反映——簡言之，它反映了立法者嚴密刑法法網、嚴厲打擊某些嚴重犯罪、充分發揮刑法社會保護功能的價值追求。對于司法機關而言，在持有型犯罪構成中，對于犯罪構成客現要件的要求標準較普通犯罪要低，司法機關只要有證據證明“持有”這種狀態性行為的現實存在，便可以認定犯罪的成立。而“持有”是一種現存客觀事實，是容易證明的，發現了“持有”這個事實便等于證明了這個事實。由此可見，持有型犯罪的設立實際上減輕了司法機關的證明責任，從而有利于更有效地打擊某些多發性、危害巨大而且難以用傳統犯罪構成懲治的犯罪。
總上，持有型犯罪構成作為模糊性犯罪構成的具體表現形式，是保障實現刑法規范精確性與模糊性之平衡的重要手段，在立法論上具有重要意義。
【參考文獻
】
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[12]甘雨沛，何鵬．外國刑法學（上）[M]．北京：北京大學出版社，1984.216.
[13]（美）威廉阿爾斯頓．語言哲學（牟博譯）[M]．上海：三聯書店，1998.206.
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