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刑法學體系的反思與重構

時間：2023-02-20 08:31:06 刑法畢業論文我要投稿

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刑法學體系的反思與重構

【內容提要】本文認為，只有在理論刑法學、立法刑法學和司法刑法學三個既相區別又相聯系的子系統的基礎上建構刑法學體系，才能使刑法學具有批判意識和理性精神，才能為刑法學的發展開辟道路。
　一般認為，刑法學體系是“將刑法學研究的對象具體化之后，對內容加以排列組合而形成的結構形式。對刑法學體系的研究和把握，表明對刑法學整體及其聯系的認識程度，這是進一步發展刑法學研究的一個重要條件”。[1]（第8頁）換言之，刑法學體系形式上是一種知識組合，實質上是一種分析模式、邏輯結構和思維進路，以往注重的是其形式的一面，而對其實質的一面則沒有給以足夠重視，結果是刑法學體系陷入目前的超穩定狀態。反思傳統的刑法學體系，目的在于發現問題，突出重圍，準備重構。
　　一
　　德國著名哲學家包爾生指出，所有歷史進化都是一種分化過程。[2]（第315頁）刑法學體系也經歷了一個分化過程。19世紀以前的刑法學是指刑事法學。隨著立法的發展和法學的發達，刑事法學中的許多內容逐漸演變為獨立的學科，如犯罪學、監獄學、刑事訴訟法學、刑事偵查學、比較刑法學、刑法史學等都不再屬于刑法學的內容，而是與刑法學相并列屬于刑事法學。[3]（第1頁）孟德斯鳩明確地將自由作為刑法的根基，使刑法第一次從血腥的鎮壓中解脫出來，貝卡利亞則沿著孟德斯鳩的思想路線前進，提出了近代西方刑事法制的基本原則和框架。意大利學者利昂納評價道，貝卡利亞是第一位推動者，以其極大的動力發動了一場漸進的和強大的刑事制度革命，這場革命徹底地把舊法制顛倒過來，以至使人難以想象出當時制度的模樣。[4]貝卡利亞是第一個建立了刑法哲學體系的人，因此他被譽為“近代刑法學之父”。繼貝卡利亞之后，邊沁和費爾巴哈都對刑法學的形成作出了貢獻。尤其是費爾巴哈，把貝卡利亞的刑法哲學思想轉化為規范刑法學體系。正因如此，費爾巴哈也被尊為近代刑法學之父。然而，刑法哲學體系并未像規范刑法學體系那樣獲得極大的關注和迅速的發展，以致后來的刑法學就是指規范刑法學。筆者認為其原因在于，刑法學形成過程中，法學的形而上學階段很快被實證階段所代替，實證主義直接造就了傳統刑法學的體系面貌。
　　刑法學產生以來，歷史上先后出現過行為中心主義、行為人中心主義和社會危害性中心主義三種刑法學體系，盡管三者在理論內容上存在巨大差異，但有一點是共同的，這就是它們都將刑法學體系的主干分為犯罪論與刑罰論兩大塊，沒有發生根本上的改觀。[5]（第658頁）這三種刑法學體系都是注釋刑法學體系，而沒有在此基礎上進一步分化。因此，可以說它們處于同一理論分化階段。
　　由于眾所周知的原因，新中國直接翻版了前蘇聯刑法學者建構的社會危害性中心論的刑法學體系，而且沿用至今。它將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論四編。前三編合稱刑法總論，第四編又稱刑法各論。緒論除概述刑法學外，依次論述刑法的階級本質和任務，刑法的指導思想和基本原則，刑法的體系和解釋，以及刑法的效力范圍。犯罪總論依次論述犯罪概念，犯罪構成及其要件，排除社會危害性的行為，故意犯罪過程中的犯罪形態，共同犯罪，以及一罪與數罪等犯罪問題。刑罰總論依次論述刑罰的概念和目的，刑罰的體系和種類，量刑，數罪并罰，緩刑，減刑，假釋，時效，赦免等刑罰問題。罪刑各論除概述犯罪的分類和分則條文的結構外，依次論述刑法典分則所規定的各類犯罪。楊春洗先生認為，我國刑法理論的基本框架模式，形式上與前蘇聯刑法理論大同小異，但在具體內容方面，吸收了不少英美法系和大陸法系刑法理論中的優秀成果，并積極總結吸收了我國改革開放以來的立法司法實踐經驗，形成了目前這種多數人認為是具有中國社會主義特色的刑法學體系。這一基本框架結構已經成為我國刑法理論的定式，近年的研究雖然沒有突破這一框架，但在具體內容方面也有不少新的發展和變化。總的趨勢是：在總論中，緒論部分中的刑法基本原則、刑法適用范圍的研究討論加深，篇幅加大，但關于刑法的性質、任務、指導思想以及歷史沿革方面的篇幅縮小，有一些轉入了法理、法史的研究之中。犯罪概念與特征方面，由過去的單一的對犯罪的階級性研究，趨向于對于犯罪的社會性以及形式特征的研究，同時也展開了對于罪與非罪的界限方面的一般規律的研究。犯罪構成方面，開始了系統的反思，并對大陸法系和英美法系的犯罪構成理論進行了系統的、歷史的考察。在此基礎上，加強了對刑事責任、法人犯罪、未完成形態犯罪、共同犯罪以及一些特殊類型犯罪的犯罪構成的研究。在刑罰方面，加強了刑罰功能、非刑罰處理方法以及法人刑罰問題的研究。不少學者還對刑罰體系和種類提出了新的設想和論證。[6]這說明，刑法學體系的分化仍在進行之中，只不過尚未獲得實質性的突破。
　　進一步說，我國“初步建立起來”[1]（第10頁）的刑法學體系是一種注釋體系或解釋體系，后來隨著刑法學界對刑事責任、刑事立法等問題研究的重視和深入，這些新的范疇即被納入既存的刑法學體系中。[1]（第8頁）此后，隨著刑事責任日漸成為刑法理論研究的熱點，大多數學者逐漸認為刑事責任也和犯罪和刑罰一樣，是刑法學的基本范疇。但刑事責任在刑法學體系中的地位及其與犯罪和刑罰的關系，理論上則出現了“罪——責——刑”說、“責——罪——刑”說和“罪——責”說等不同見解。[7]這種探尋刑事責任恰當地位的努力，實際上觸及到了刑法學體系問題。此外，刑事立法問題現在也被納入刑法學體系中，但由于傳統的刑法學體系是一種注釋體系，所以不可能給刑事立法問題提供足夠的思維空間。于是，“刑法學的研究已經到頭，沒有什么新的東西了”的錯覺產生并在一定程度上影響著刑法理論研究，這種感受旋即遭到刑法學界的許多批評。李海東先生就此指出，這些批評即使不從事物的內容而僅從事物的邏輯發展角度來看，無疑也是正確的。但是這種感受也確實從一個角度點出了刑理論研究中的一個實質性的問題：轉換論述或者重新切塊組織并不是刑法理論的發展。李海東先生一語中的地指出，這種感受以一種易于為人所接受的方式指出了刑法理論研究可能面臨的危機：我們的刑法理論研究是不是總體上存在著某種根本性的偏差，才會出現這種剛剛起步就已經達到了理論終點的感受？司法實踐為什么會對如此發達的刑法理論充耳不聞？難道我們在實際工作中的同事的責任感和理解力就與我們會有這么大的區別？李海東先生深刻地指出，今天的中國刑法理論本質上還處在我們上一代刑法學者們的認識框架中。[8]（第2-3頁）這些都說明，傳統的刑法學體系已經無法型構刑法學的理論內容，刑法學體系面臨著何去何從的歷史抉擇。
　　在此背景下，陳興良先生在其《刑法哲學》一書中先聲奪人地指出，“從體系到內容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉變”，乃是刑法學研究的歷史使命；認為“罪刑關系的基本原理應該成為具有中國特色的社會主義刑法學體系的中心”，并勾勒出了“罪刑關系中心論”的刑法學體系的基本框架。[5]（第1頁）張明楷先生則認為廣義的刑法學包括刑法解釋學、理論刑法學（刑法哲學）、刑法史學和比較刑法學，并主張一種中間意義上的刑法學，即刑法解釋學與刑法哲學的統一體；同時指出，只有以法哲

刑法學體系的反思與重構

學為基礎解釋現行刑法的學科，才是真正的刑法學，不能要求我國的刑法學從刑法解釋學向刑法哲學轉變。[3]（第1頁以下）
　　馮亞東先生則主張，在注釋刑法學之外建立概念刑法學和理論刑法學，而概念刑法學是對刑事法律關系的基本類型及各個具體關系中的諸要素進行邏輯演繹式的思辨分析；認為只有超脫于法條的罪狀規定而對生活中犯罪現象的諸要素進行系統的研究，才有可能使在諸要素基礎上抽象出的概念的內涵與外延精密化，從而為建立科學完善的犯罪認識體系提供堅實的理論基礎。[9]（第216頁）如果說，傳統刑法學體系以及陳張二先生所主張的刑法學體系都是平面單質的，那么，馮先生所主張的刑法學體系則是分層多質的。
　　必須看到，盡管上述學者以及其他許多學者對建構新的刑法學體系作了可貴的努力，但傳統刑法學體系至今尚未突破，新的刑法學體系尚未建立起來。應當說，法學院系的刑法教科書所采用的理論體系，是刑法學體系現狀的最重要標志。瀏覽一下我國迄今出版的刑法教科書，可以得出上述結論。如果不檢討傳統刑法學體系的問題，就無法促成刑法學體系的更新，也就不能為刑法學研究提供思維方式上的支持，刑法學的進一步發展就會受到極大的束縛。
　　二
　　對傳統刑法學體系的傳統評價是，這一理論體系“和《刑法》的體系相互照應，相互協調”，它“沒有完全照搬《刑法》的體系，而是參照《刑法》的體系和內容，按照一定的理論和邏輯，建立了一個有機的理論體系”，“這一體系基本容納了我國刑法科學的主要內容，大致反映了我國刑法學研究的基本概況，為未來刑法學的繼續發展奠定了一個良好的理論框架”。[10]隨著時間的檢驗，這一評價越來越令人難以置信。
　　刑法學體系不僅是相關知識的組合方式，更展現出一種分析模式、邏輯結構和思維進路，是刑法學方法論的集中反映。所以，評價一種刑法學體系，就應看它所采用的分析模式、邏輯結構和思維進路是否以及在多大程度上適應刑法學的性質和職能。陳興良先生曾指出，反思傳統刑法學體系的標準包括研究對象是否正確、理論基礎是否可靠、研究方法是否科學和理論結構是否合理四項。[5]（第656頁）但這四項標準與筆者所主張的標準并不矛盾，只不過陳先生側重于從外在方面進行評價，而筆者側重于從內在方面進行評價。
　　傳統刑法學體系的出發點，是將刑法學的研究對象界定為法律所規定的犯罪與刑罰。刑法學的研究對象雖然后來被修改為“刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰”，但其將刑法學視為“立法者的產品說明書”（陳興良語）的思維定勢并未改變。這種思維定勢，是對刑法學的性質與職能的誤解。刑法學是近代以來，為了給刑事立法和刑事司法提供理論基礎和技術指導而產生的，因此刑法學是實踐科學，而不是理論科學。德國倫理學家包爾生說，所有的科學都可劃分為兩類，即理論科學和實踐科學。前者的目的是知識，后者則尋求通過人的行動控制事物，它們告訴我們怎樣使世界有助于我們的目的。倫理學是實踐科學，它的職能就是展示人生必須以何種方式渡過，以實現它的目標或目的。醫學也是實踐科學，醫學的職能是教給人們醫生的技藝，以幫助身體達到它最完善的發展和最有利的狀態。法學和神學也是實踐科學，它們本身都不是一種專門的、獨立的科學，法學院和神學院都是技術訓練學校，前者培養法官和公務人員，后者培養布道士和精神勸導者。包爾生指出，倫理學的職能是雙重的：一是決定人生的目的或至善；一是指出實現這一目的的方式或手段。前者屬于善論；后者屬于德論。包爾生的整個倫理學體系，都是以倫理學的這兩種職能來建構的。[2]（第7頁以下）可見，實踐科學不但不排斥哲學層面的考察，相反還以實踐哲學為理論基礎；不過，實踐科學的立足點和側重點卻在實踐層面上。包爾生的倫理學體系就是自道德哲學始，而于道德規范學終。美國著名法學家博登海默所著《法理學》一書的副標題就是“法律哲學和法律方法”。顯然，刑法學的職能也應是雙重的：一是決定刑法的目的；二是指出實現這一目的的方式或手段。刑法學體系亦應自刑法哲學始，而于刑法規范學終。與倫理學體系不同的是，刑法學在實踐的層面上要對包括立法與司法兩個既相銜接又相區別的階段進行研究，所以刑法學體系在規范刑法學的層面上應分化為立法刑法學和司法刑法學兩部分。我們注意到，博登海默《法理學》對法律方法的論述，就是分立法與司法兩個層面進行的。因此，完整的業經分化的刑法學體系應當包括理論刑法學（刑法哲學）、立法刑法學和司法刑法學三個子系統。傳統的刑法學體系雖然也認為刑法學是實踐科學或應用學科，但卻由于把活生生的犯罪、刑事責任和刑罰問題凝固為法律上的規定而將實踐科學等同于注釋體系。這種失誤導致了傳統刑法學分析模式、邏輯結構和思維進路上的嚴重偏差。
　　首先，分析模式的渾沌性。這種渾沌性的要害就是缺乏分化。思維科學的研究認為，早期人類群體思維的直觀、渾沌性特征，表明原始思維是點的思維；古代個體思維的整體性特征，表明樸素的辯證思維是分化中的點的思維；15世紀下半葉以來個體思維重分析的特征，表明抽象思維是線性思維；19世紀以后，群體和個體思維既重分析又重綜合的特征，表明認識單一矛盾的常規辯證思維是面的思維；二戰以來，群體思維重系統研究的特征，表明常規的辯證思維已發展到立體思維這一現代形式”[11]刑法學體系分化為刑法哲學、立法刑法學和司法刑法學，以對刑法學性質和職能的全面認識為前提并以立體思維與之相適應。傳統的刑法學體系所表現的渾沌性，從思維方式角度看，就是點的思維、線的思維、面的思維支配著整個刑法學體系，而看不到立體思維的地位。比如點的思維問題。傳統刑法學體系給人的最大感受就是，不知道這一體系是立基于立法還是立基于司法，抑或立基于立法和司法之間。實際上，傳統刑法學體系把研究對象界定為法律所規定的犯罪與刑罰，就是把表現為法律過程的犯罪、刑事責任和刑罰問題凝固為一個抽象的點來研究；這個點僅僅是一種立法結果，而這個點之前的立法過程和這個點之后的司法過程都在思維之外。例如，英國學者邊沁早就針對犯罪概念指出：“根據討論的題目不同，這個詞的意義也有所區別。如果這個概念指的是已經建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為。如果這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據功利主義的原則，犯罪是指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的行為。”[12]顯然這是一種立體思維。而我國犯罪概念通說則停留在一個點上，正如有的學者所說，“至多不過是做到了與生活中人們直觀形成的犯罪觀相照應；而對刑事立法和司法來說，它幾乎沒有提供任何有意義的信息”。[9]（第3頁）近年來，我國學者也主張實現犯罪概念的分化，[13]但由于整個刑法學體系不是立體的，要保持原有體系的協調性，這種主張就難以納入現行的刑法學體系。再如，罪數論通說將復雜的一罪分為實質的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。這一分法同時跨越了立法和司法兩個層面，把立法和司法兩個層面凝固為一個點，是一種騎墻的理論。事實上，被列為處斷的一罪的牽連犯，在立法上也有被規定為一罪的大量例子。點的思維不僅使刑事立法過程被排除在理論體系之外，還使得“刑法理論與司法實踐的要求相去甚遠，往往是理論上洋洋萬言，實踐中知所云”，更嚴重的是使刑法學者的理論思維受到了

束縛。[5]（第670頁）再如線性思維問題。線性思維表現為思維的割裂性。中國與前蘇聯的犯罪構成模式都沒有反映司法過程，而西方犯罪構成模式都密切關注著司法過程。線性思維廣泛存在于我國的立法和司法活動中。例如，刑事訴訟法本來以保障刑法的實施為目的，但在刑法修訂的前一年（即1996年）修訂刑事訴訟法時，對已在刑法中大量存在的單位犯罪的訴訟程序問題完全忽視了。又如面的思維問題。直接來源于前蘇聯的我國犯罪構成理論，被認為是一種平面整合的耦合式結構。[5]（第550頁）但與此同時，四個犯罪構成要件被認為是一個有機整體。然而，這四個基本要件如何排列，卻至少有三種觀點，[14]這些觀點被不同的刑法教科書所采用，在平面思維的框架內都能自圓其說。這不禁使人發問：四個可以輪流坐莊的基本要件之間的內在有機統一究竟何在呢？反觀人陸法系的犯罪構成理論，構成要件該當性、違法性和責任性真正形成了立體結構。眾所周知，英美法系犯罪構成體系也是立體的。分析模式的渾沌性，使刑法學體系無法精確清晰地為刑事立法和刑事司法提供理論基礎和技術指導，盡管我們早就知道刑法學是應用學科。應當承認，傳統刑法學盡管強調其應用學科性質，但僅僅是一種注釋體系，實際上就是一種司法刑法學，而沒有給刑事立法提供什么理論基礎和技術指導。事實上，刑事立法實踐的研究是一項十分繁復的理論工作，刑法哲學和司法刑法學都不可能對此進行專門研究。英國法學家邊沁的大作《立法理論——刑法典原理》就很好地說明了立法刑法學的不可或缺。而且，從某種意義上講，立法刑法學比司法刑法學更重要，因為沒有正義的立法就不可能有公正的司法。侯國云先生關于我國刑法對過失犯罪法定刑的規定歷來都缺乏通盤考慮和統一標準的批評意見，[15]也從一個側面反映了立法刑法學的必要性和重要性。僅就為刑事司法實踐服務而言，傳統刑法學體系也是令人遺憾的。例如，我國刑法早就有了過失危險犯的立法例（如刑法第332條），只是由于立法刑法學的闕如而在立法上并未把過失危險犯作為一類犯罪作通盤考慮和統一規定，于無意之中偶然符合了過失危險犯的構成，但傳統刑法學卻一直認為，我國刑法上的過失犯都是結果犯，而沒有危險犯，這在各種刑法教科書中成為流弊。刑法領域需要研究的問題本身就是分層分類的，刑法學體系應當有所分工，否則，在司法刑法學中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲學問題和刑事立法問題，結果是什么都想研究，什么都研究不好。傳統刑法學是一種平面單質的注釋體系，這種體系不可能為刑法哲學的研究提供多大的理論空間，而在狹小的注釋體系縫隙中加入某種程度的刑法哲學研究，這種研究就不可能是充分展開的。許多刑法教科書的前面都有關于犯罪本質乃至刑法本質的論述，而這種論述一方面十分單薄，一方面對后面的規范注釋幾乎排不上用場，于是成了一個沉甸甸的理論裝飾物。這種裝飾物對整個注釋體系往往還產生某種負面導引。例如社會危害性理論，李海東先生指出，社會危害性說不僅通過其“犯罪本質”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。[8]（第8頁）也就是說，面向司法實踐的注釋體系，傳達給法官的信息實際上是一種應當傳達給行政官的信息。李海東先生又指出，與“社會危害性說”異曲同工的是刑法理論研究中在方法論上對于規范科學的基本背離，其中最典型的是可以以不變應萬變的“辯證統一說”。辯證統一說與所謂“主客觀一致”、“原則性與靈活性的結合”諸如此類的“原則”的一個共同特點是，用哲學的、政治的、經濟的、社會的或者倫理的抽象展開來代替法律學本身的規范邏輯與論證以及刑事法律認定中的實際規則。這些原則完全偏離了規范與實踐的目的，尋找新的立法契機者不知所云，司法機關更是無從下手適用；這些原則出現的地方，基本都是理論上說不清或者自相矛盾的時候，用這類原則來代替法律學中的規范定量研究是目前刑法研究中形式繁榮、以數量代質量和刑法理論與司法實踐脫節的一個根本原因，是中國刑法理論發展的重大障礙。如果這些東西可以代替規范的論證，那么我們刑法學者就應當推出這一講壇，而讓位于哲學家、政治家或者經濟學家，因為他們對于這些問題的掌握要比我們高明得多。[8]（第9-10頁）
　　上述情況表明，刑法學體系如果不在分化的基礎上整合，就必然使分析模式出現渾沌性。
　　陳興良先生的《刑法哲學》一書，的確為突破傳統刑法學體系注入了理論動力，但他主張將刑法學體系改造成刑法哲學的觀點似乎是走向了另一個極端。刑法哲學是對刑法現象的本質進行探討的理論體系，是為刑事立法和司法實踐提供理論基礎的體系，而對刑事立法和司法實踐的理論支持，無法代替技術或方法的支持。因此，刑法學在刑法哲學之外，必須有技術層面的研究。博登海默的《法理學》就不僅研究法律哲學，還研究法律方法。刑法哲學的目的在于知識和理念，技術層面的研究即規范刑法學則在于運用。張明楷先生反對將刑法學實行從刑法注釋體系向刑法哲學體系的轉化，從某種程度上是正確的。但張先生主張刑法學應是刑法哲學和刑法解釋學的統一體，則似乎失之偏頗。事實證明，如果不將刑法哲學從刑法注釋體系分化出來作為刑法學體系的一個子系統，刑法學的理論基礎就不可能是系統而堅實的。李海東先生似乎堅持一種相似的看法，未必不失之偏頗。總之，將刑法學要么定位于哲學層面，要么定位于規范層面的非此即彼的思路，都是不可取的。
　　陳正云先生認為，對刑法理論的闡述可分為兩大類：一是刑法規范的注疏解釋，即對刑法規范的構成和適用予以闡釋，其著眼點在于刑法的應用性，注重的是刑法規范的應用價值；二是刑法價值和使命的哲理解釋，即對刑法規范所蘊涵的價值和刑法所應擔負的使命進行哲理性闡釋，其著眼點在于刑法的哲理性，注重的是刑法規范的哲理價值。刑法的注疏解釋和哲理解釋對于刑法理論的深化和發展都休戚相關。[16]（第6頁）這種觀點代表了刑法學界對需要建立的刑法學新體系的普遍看法。顯而易見的是，這種刑法學新體系是斷層的和不完整的。傳統刑法學體系分析模式的渾沌性在這種刑法學體系中并未完全克服，刑事立法實踐并未獲得至少是與刑事司法實踐同等的理論關注。
　　馮亞東先生提出在注釋刑法學和理論刑法學之外建立概念刑法學，距離刑法學的科學分化確實近了一步，但概念刑法學無法給予立法什么有益的關照，理論刑法學與注釋刑法學之間的斷層仍然無法彌補。美國法學家博登海默針對概念法學指出，概念法理學的理想就在于創設一個全面的法律概念系統，并試圖把這些概念精練為各種絕對的實體性概念，作為嚴格規范結構中演繹推理的可靠和恒久不變的支柱；一如博登海默引用美國大法官卡多佐的觀點所指出的，當概念被視為真實存在并以全然無視后果的方式被發展到其邏輯的極限時，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的專橫乃是產生大量非正義現象的根源。[17]（第189頁）馮亞東先生所主張的概念刑法學與概念法學的不同之處在于，概念法學宣稱法律概念是以先驗的方式輸入人腦中的，而且在法律秩序形成之前它們就以一種潛意識的形式存在了；并不是法律秩序創造了有助于實現其目的的概念，而恰恰是這些概念創造了法律秩序并產生了法律規則；而馮先生所主張的概念刑法學是對現實刑法現象的總結和升華。盡管如此，概念刑法學同概念法學一樣不可能達到自己的目的。早在先秦時代，一些

思想家就認識到概念與現實的距離。給予語言問題最細密思考的是莊子。我國學者認為莊子的思考主要包括三個方面：第一，抽象的概念不能把握具體事物；第二，概念是靜止的，無法表達變化；第三，有限的概念不能表達無限。[18]晚期希臘的懷疑論者提出過三個命題：事物的存在是無法確定其是否真實的；即使它們是真實的，也是不可認識的；即使它們是可以認識的也是不可言說的。西方中世紀哲學中關于一般概念的性質以及這些概念與現實中存在的特定客體的關系的著名論戰，即唯實論與唯名論之戰，也從另一個側面說明概念只具有相對確定性和相對穩定性。[17]（第31-35頁）一般認為，自古希臘至今的整個西方哲學史，共經歷了三個階段和兩個轉向：古希臘羅馬時期的本體論階段；近代時期的認識論階段；現代時期的語言哲學階段。從第一個階段到第二個階段的轉變是從本體論向認識論的轉變，即認識論轉向；從第二個階段到第三個階段的轉變是從認識論向語言哲學的轉變，即語言學轉向。科學主義與人本文義這兩大現代西方哲學思潮的合流以及后現代主義的語言不可交流論，都從一個側面反映了概念只具有相對確定性和相對穩定性。[19]總之，試圖將刑法學體系分化為理論刑法學、概念刑法學和注釋刑法學的努力，并不是科學的。
　　其次，邏輯結構的矛盾性。這種矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原則以及刑法規范之間的不相容。如上所述，由于對刑法學性質和職能的片面性認識，傳統刑法學體系產生兩大弊端：一是將理論刑法學與規范刑法學混為一談，二是將立法刑法學與司法刑法學混為一談。而這種分析模式的渾沌性勢必引致邏輯結構的矛盾性。例如，陳興良先生指出，傳統刑法學體系把馬克思主義犯罪觀作為犯罪論的理論基礎，而在刑罰論中根本不涉及馬克思主義刑罰觀，結果是在犯罪論中把犯罪的社會危害性當作定罪量刑的根據，而在刑罰論中又把預防犯罪的刑罰目的視為用刑施罰的指南，這就造成了犯罪論與刑罰論兩大塊之間內在邏輯性上的矛盾。[5]（第670頁）再如，我國1979年刑法沒有規定罪刑法定原則，而規定了與罪刑法定原則水火不容的類推制度，并有許多違背罪刑法定主義的具體規定，表明這部刑法典在價值訴求上是有著內在矛盾的。但刑法學的注釋體系卻認為類推制度不僅不與罪刑法定原則相矛盾，還是罪刑法定原則的有益補充，我國刑法實行的是一種以罪罰法定為主，以類推為輔的相對罪刑法定主義，這在邏輯上是缺乏理性的。又如，我國的犯罪構成模式是以三十年代蘇聯的犯罪構成模式為基礎的。正如有的學者所指出，維辛斯基式的刑法理論結構與基礎本身，不僅在實踐中是失敗的，而且在理論上也是行不通的。它只是特定歷史條件下的一個政治產物，很大程度上與民主國家所要求的憲政與法律秩序并沒有必然的聯系。[8]（第3頁）而犯罪構成本來是罪刑法定主義的產物和表現。進一步說，中國與前蘇聯的犯罪構成模式在價值追求上取向于政治國家的權力要求，而西方犯罪構成模式在價值追求上則取向于市民社會的權利要求。又如，罪刑法定原則之下的法定刑只能有相對法定刑與絕對法定刑兩種，可是面對立法現實，刑法理論上解釋為法定刑還有一種是絕對不確定的法定刑。此外，如果不把規范刑法學進一步分為立法刑法學和司法刑法學，刑法學的許多重要范疇就不能準確定位。例如，行為犯、舉動犯、危險犯和結果犯等犯罪形態并非僅僅是司法中的構成要件問題，更是立法技術問題，由于傳統的刑法學體系是一種注釋體系，所以上述犯罪形態問題僅僅作為司法問題，而對在立法上運用這些犯罪形態設置犯罪構成要件的規律和方法則完全存而不論。
　　最后，思維進路的封閉性。這種封閉性的本質就是缺乏系統的觀念和方法。這種封閉性同樣也是由于對刑法學性質和職能的片面性認識決定的。20世紀40年代到50年代，開始了影響深遠的第三次技術革命，自然科學正向深度和廣度兩個方向飛速發展。自然科學各學科廣泛滲透，相互影響，日益密切地聯系在一起，形成一個統一的、完整的科學體系。信息論、系統論和控制論等現代方法的出現，正標志著人類認識進入了從事物的整體聯系和發生、發展過程來系統考察物質世界的立體思維時代。要對事物作全面深刻的認識，僅僅依靠辯證分析和辯證綜合已經不能滿足需要，而必須運用系統分析和系統綜合的方法。系統分析和系統綜合對刑法學的一個基本要求，就是在研究方法上將刑法學作為法學這一母系統的子系統之一，同時刑法學又由若干子系統組成。從刑法學體系的現狀看，它具有明顯的封閉性，而缺乏系統性。例如，對刑法作為憲法子法之一和憲法其他子法之保障法的性質和地位不甚重視，即使提到刑法與憲法和其他法律的關系，也主要是強調它們之間的區別，至于其內在聯系則不夠重視，從而表現為一種非立體思維。陳興良先生在《刑事法評論》（第1卷）的卷首語中說，“本論叢以《刑事法評論》為名，意在刑事法的名目下，進行貫通的與聯系的研究，打破‘刑’字號各法之間壁壘分明、不相涉及的傳統，倡導建立刑事法的基礎理論”。刑法與關系最為直接的“刑”字號各法之間尚且壁壘分明、不相涉及，何況與其他各法呢？又如，何秉松先生指出，傳統的犯罪構成理論“根本不注意犯罪構成與環境之間的相互聯系相互作用，更不對犯罪進行結構和性能的分析，不研究犯罪構成的產生發展變化，因此就不可能全面地正確地認識犯罪構成”。[20]思維進路的封閉性，是造成李海東先生提到的那種刑法理論研究剛剛起步就到達了理論終點的感受的原因之一。陳正云先生也指出，“我國刑法學理論中的洋洋大觀、汗牛充棟的科研成果大多屬于規范性闡釋，應用性居多，重復性居多，哲理性、基礎性的較少，因此，便存在著表面繁榮下的膚淺、不足的危險和危機，而這種危險和危機往往又被表面的繁榮所隱蓋，從而使人們往往難以察覺，或不愿察覺，從而造成隨著時間的推移，眾多的刑法理論成果或因社會生活變化而成為過眼煙云，銷聲匿跡，或因法律的修改而成為歷史的‘古董’，甚至是廢紙一堆，能經得起歷史老人的敲擊而錚錚作響的具有文化價值的刑法理論中的‘舍利子’者，寥寥無幾”。[16]（第8頁）可見，傳統刑法學體系限制了刑法科學的理論思維空間。傳統刑法學體系對刑法學性質和職能理解的片面性，與其思維方式的非立體性或非系統性，共同決定了思維進路的封閉性。當今刑法學研究應當盡量以系統的思維方式廣泛吸收其他學科的先進成果與科學方法，唯有如此才能使刑法學研究的思維進路保持通暢。謝暉先生曾指出：“雖然法學在當今已是一門高度學科化、專門化的學問體系，法學家也因為社會分工之影響而成為專門的法學家群體，但這絕不意味著對法學家開放的學術視野的人為分割，而只是一種研究對象的劃分。因此，法學家必須擺脫‘就法論法’、‘就法釋法’的研究模式，否則不可能深入到法律的本質領域。”[21]（第12頁）
　　為什么傳統的刑法學體系有如此弊端，還能夠長期支配我國刑法學研究呢？為什么早就有人對傳統刑法學體系進行反思，可是傳統理論體系卻遲遲不能突破呢？這確實值得深思。筆者認為思維方式的陳舊和滯后僅是一種表面原因，刑法學長期未能獲得法學學科的獨立品格恐怕才是深層次的癥結。謝暉先生指出，新中國廢除國民黨“六法全書”的政治措施，是新中國法學依附于政治的開端，從此開始了自上而下的按蘇聯模式展開的法學政治化改造運動。法學界沒有努力去探索一種植根于本土的新法學，而只是簡單地照搬了蘇聯維辛斯基時代的法學理論

，并把它當作不可懷疑的教條全盤接受。1978年以來，中國的改革開放事業推動了法學的發展，但直到1988年以前，法學明顯依附于政治或主要服從政治需要的特征尚未改觀。其表現之一就是在大學法學課堂上回蕩的仍然是50年代從蘇聯引進的法學理論，法學尚未找到獨立發展的出路。1988年以來，中國法學界開始了一次長達數年的“權利本位”和“義務重心”問題的爭論，這是新中國成立以來法學獨立的真正標志。其標志性成果反映在“中青年法學文庫”等叢書中。[22]筆者認為這一述評是客觀公允的。陳興良先生的《刑法哲學》就是“中青年法學文庫”中的作品之一。早在1991年，陳先生就呼吁建立嚴謹科學的刑法理論的“專業槽”[5]（第701頁）時至今日，應當說這種“專業槽”尚未建成，大學課堂里所用的刑法學教科書與10年前沒有什么根本不同，而這種來源于蘇聯的刑法學體系本身就是政治運動的副產品；一些刑法學仍在強調刑法學體系與刑法體系的基本一致性，刑法學體系仍僅是一種注釋體系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表達，因此刑法學體系與刑法體系的基本一致本身就表明刑法學尚未擺脫對政治的依附。
　　三
　　李海東先生指出：“中國有許多出色的刑法學者，但中國刑法理論卻面臨著觀念上、方法上和內容上多方面的重建。”[8]（第17頁）刑法學體系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，筆者認為，刑法學體系應當由理論刑法學（刑法哲學）、立法刑法學和司法刑法學三個既相聯系更相區別的子系統組成。沒有制約的權力必然產生腐敗，而沒有批評的學術必然產生謬論。只有建構這樣的刑法學體系，才能使刑法學獲致必不可少的學術批評而具有自覺、自省的理性精神，才能使刑法學自身的免疫力得以生成。但反思易，重建難。限于能力和篇幅，這里略談一二。
　　（一）理論刑法學的體系
　　市民社會與政治國家的分化和對立，是生產方式和生活方式發展到一定歷史階段的產物。市民社會與政治國家的分化，自從私人利益產生以后就在悄悄地進行，但這種分化一直未取得實質意義。在近代以前，政治國家與市民社會在現實中是基本重合的，表現為整個社會高度政治化，市民社會淹沒于政治國家之中。正如馬克思所說：“中世紀的精神可以表述如下：市民社會的等級和政治意義上的等級是同一的，因為市民社會就是政治社會，因為市民社會的有機原則就是國家的原則。”[23]（第256頁）市民社會與政治國家實質意義上的分化，是資本主義市場經濟的產物。因為資本主義私有制完全拋棄了共同體的一切外觀并消除了國家對所有制發展的任何影響；同時，由于私有制擺脫了共同體，國家獲得了和市民社會并列并且在市民社會之外的獨立存在。[24]市民社會理論就是建立在這樣一種時代背景和社會模式基礎上產生的，它是17、18世紀啟蒙運動的產物。從宏觀上，可將各種各樣的市民社會理論歸入兩大流向：一是肇始于洛克的“社會先于、高于國家”的市民社會理論；一是由康德、黑格爾等人倡導的“國家先于、高于社會”的市民社會理論。[25]（第65頁）“國家與社會的分離與對立，不僅成了西方世界實體社會建構的模式，而且也成了近代以來西方政治、法律學界的主導思維模式。”[25]（第65頁）近代以來，不僅客觀世界發生著分化，主觀世界也在分化。法不同于法律，這是法律思想家們長期予以探討的問題。斯賓諾莎對“物理之必然”——“自然法”（法）與人定法（法律）行了區分，并對法律中應含有自然法寓意特別強調；霍布斯認為，哲學不應研究現行法律（法律），而應研究自然法（法）；洛克區分了自然狀態下的自然法（法）與政治社會狀態下的人定法（法律）；孟德斯鳩區分了自然法（法）與人為法（法律）；盧梭區分了自然法（法）與實在法（法律）；康德區分了“自然的權利”（法）與“實在法規定的權利”（法律）；黑格爾區分了“理念的自由”（法）與它的真實的現實性的“普遍形式”（法律）；等等。不僅近代思想家們對法和法律進行了區分，而且在現當代，除了一些實證主義法學家外，新自然法學、新自由主義的權利法學以及法人類學等流派，都注重對法和法律的區分。馬克思主義的經典作家同樣注意法與法律的區分。[21]（第3頁）刑法學就是在社會模式二元分化的歷史條件下，在法和法律相區分的思想基礎上，以權利制約權力（刑罰權）的理論形態之一。因此，理論刑法學的歷史比規范刑法學要悠久。理論刑法的使命是為刑事立法實踐和刑事司法實踐提供理論基礎，而非技術指導。英國法哲學家迪亞斯說：“法哲學研究涉及法的性質、功能、廣泛的基礎及其適用、改善和改革。”[26]
　　眾所周知，人類知識發展的過程是一個從簡單到復雜的過程。人類開始從自然界分離出來，面對陌生的自然界，開始關心客觀世界是什么構成的。盡管人們的認識在不斷深化，但由于世界的復雜性以及歷史的局限性，各種不同的本體論回答未能也不可能說服所有的人，于是人們開始考察人對自然界認識的過程及其能力問題。盡管自然科學在不斷發展，盡管許多富有智慧的哲學家們對此作了種種深入的研究，但同樣未能也不可能得到完全一致的見解，于是人們進而開始關心人正確表達并交流各自見解的能力。人們有關刑法知識的發展也必然經歷這樣一個過程。可見，刑法哲學只有對刑法是什么亦即本體論問題、刑法如何研究亦即刑法認識論問題、刑法如何解釋亦即刑法語言學問題進行全面的闡述，才是真正完整的刑法哲學體系。下面就前兩者略加闡述。
　　首先，關于刑法本體論。市民社會與政治國家二元化社會模式下的刑法，也就是罪刑法定主義的刑法，在性質上截然不同于近代以前的刑法。國家與社會分化以前，刑法具有三種特性：一是完全作為政治統治的工具，是主權者的命令，刑罰權來源于權力，法律虛無主義常常使刑法成為多余的統治工具；二是刑法在法律體系中至高無上甚至是唯一的法律；三是刑法與其他社會控制手段混雜在一起，刑法泛道德化。國家與社會二元分化，實質上是人的生存狀態發生了質變。馬克思曾將人的生存狀態歸結為三種形態；人的依賴關系是第一種形態；以物的依賴性為基礎的人的獨立性，是第二大形態；建立在個人全面發展和他們的社會生產能力成為他們的社會財富基礎上的自由個性，是第三大狀態。市民社會與政治國家的分化和對立，實質上標志著人的生存狀態從第二種形態發展到第三種形態。因為家長制的、古代的（以及封建的）狀態隨著商業、奢侈、貨幣、交換價值的發展而沒落下去，現代社會則隨著這些東西一道發展起來。[23]（第225頁）在二元化社會模式下，憲法成為凌駕于國家與社會之上，平衡權力與權利的根本大法。在法治主義的憲政體制下，刑法也具有三種特性：一是刑法不僅反映權力的要求，更以權利為基礎和宗旨，刑罰權來源于權利；二是刑法作為憲法的“子法”以及憲法其他子法的“保障法”；三是刑法與其他社會控制手段相分離，刑法表現出謙抑性。因此，刑法哲學關于犯罪、刑事責任和刑罰的基本理念都應從二元化社會模式下的刑法性質展開。我國來自于前蘇聯的傳統刑法觀則是建立在一元化社會模式和思維模式上的。例如，強調刑法的階級性和工具性（刑法被視為“刀把子”），本質上就是認為刑法的正當性根據是權力；將刑法的目的概括為“懲罰犯罪，保護人民”的政治命題，本質上也是認為刑法對權力的保護；將犯罪的本質特征歸結為社會危害性，而所謂“社會”即是一元化的社會，“社會”不過是國家的

代名詞，因此“社會危害性”的底蘊就是對權力的危害；甚至用“孤立的個人反對統治關系的斗爭”這樣的政治命題代替對犯罪的法學分析，使前述潛臺詞浮出水面。這里僅以犯罪本質問題為例略論刑法哲學的基本理念。
　　從歷史上看，犯罪本質的社會危害性說是一元化社會模式下的犯罪本質觀，也是集權主義的犯罪本質觀。一如李海東先生所云，當我們打開19世紀以前的文獻，幾乎到處都可以看到對犯罪進行政治的、社會的、道德的、宗教的等所謂“實質性”評價。17、18世紀，啟蒙思想家開始把犯罪視為對法律權利的侵犯。18世紀后期，德國的刑事司法由于《加洛林納法典》所規定的犯罪類型之宗教、倫理色彩濃重，致使該法典的解釋和適用極不穩定，公民的自由、權利得不到保障。為了防止國家刑罰權過度介入倫理、宗教領域，保障公民的自由和權利，費爾巴哈在1799年開始證明每一個刑法條款后面作為保護對象的個人和國家的權利，從而提出了日后一度成為犯罪本質通說的“權利侵害說”。可見，“權利侵害說”代替“社會危害性說”成為通說，是二元化社會代替一元化社會的必然要求。而中國社會直到20世紀80年代前，一直處于一元化社會模式之下，經濟的非市場化、政治的非民主化以及文化的非多元化、個人的非原子化，各種因素相互作用成為中國從蘇聯直接接受犯罪本質的社會危害性說的終極原因。自由主義思想家哈耶克指出，特定的經濟制度與特定的政治制度、文化價值是內在相關的：在經濟上選擇了真正的自由市場經濟，就不可能選擇政治上的中央集權，也不可能選擇文化上的一元專制主義；而選擇了計劃經濟，必然與政治上的民主主義、文化上的自由主義無法共存。[27]社會危害性說與罪刑法定主義的緊張關系是無法消弭的，相反，社會危害性說與類推制度倒是天然相配的。作為權利之子的刑法學，在蘇聯和我國變成了權力之子。可見，社會危害性說是以義務為本位的一元化社會模式的產物，在以權利為本位的二元化社會模式下必將消亡。
　　權利侵害說在成為西方刑法學關于犯罪本質的通說后不久，即被法益侵害說所替代。西方刑法學者認為，用權利侵害說不能完全說明實定法所規定的犯罪，因為有些行為如警察犯、宗教犯罪和風俗犯罪等并沒有侵害權利，而仍被規定為犯罪；把犯罪看成是對法益的侵害，則可以解決這一矛盾。法益侵害性說經歷了一個從現實論的概念向方法論的概念發展的過程，但方法論的法益觀被西方學者逐漸拋棄，因此現在通說概念仍然是現實論的概念。[28]但是，法益侵害說本身有不可克服的理論缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行為都是犯罪；法益概念過于抽象，并且范圍很難確定。因此，法益侵害說受到許多西方刑法學者的批評。比如，重視理性思辯的意大利刑法學界最終有不少人無可奈何地得出了一個為英美法系所普遍接受的結論：“犯罪的實質是不可描述的。”[29]其實，不是犯罪的實質不可描述，而是描述的方法不對頭。筆者認為，社會危害性說、權利侵害性和法益侵害性說有一個共同缺陷：把犯罪的質和本質混為一談。在犯罪的質的意義上，權利侵害性是科學的。這是因為，權利和義務是法學和刑法學的基石范疇；以權利侵害性描述犯罪的質，是權利本位的法的邏輯結論；權利是與法律行為最為密切的法學范疇；權利侵害說可以將法益侵害說與規范違反說統一起來；用權利侵害性可以解釋侵害國家利益和社會利益的犯罪。這樣一來，刑法學所關心的犯罪的質就有三個，即權利侵害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。犯罪本質的刑法哲學研究，必須通過對這三個“質”進行系統綜合才能得出科學的結論。[30]
　　其次，關于刑法認識論，哈耶克認為，人類社會發展的路徑有漸進理性與建構理性兩種觀念，前者是“自生自發”的秩序，后者則是“人造的秩序”。漸進理性是自然的、長期的、由社會內部因素促成的并且經過不斷試錯而形成的合理路徑，它絕非個人所能控制與改變，甚至也難以為人類所全面把握。所以，順其自然是對待社會發展的最好態度。相反，建構理性主義者認為在人類理性的充分性基礎上，憑借個人理性，足以知道并能根據社會成員的偏好而考慮建構社會制度所必須的所有細節。這在哈耶克看來，是一種“致命的自負”。歸根結底，自生自發的秩序是最有生命力的秩序，而人為秩序則難以長久生存。因此，哈耶克倡導一種進化論的理性主義。[31]貝卡利亞將犯罪概念的重心放在形式方面，這是刑事古典學派的歷史貢獻，但卻認為對犯罪社會危害性的理論界定與犯罪概念的形式概念之間并不存在邏輯上的矛盾，是一種典型的建構論唯理主義，“各種犯罪實質概念在當代的遭遇就反映了這樣一種狀況：它們以存在理性的立法者（這本身就是一個神話）為前提，試圖以絕對必要和維護社會生活的‘最基本的’條件為標準來限制刑罰權的發動，但在現實中卻有大量的犯罪遠遠超出了上述范圍。”[32]我國刑事立法也是受著建構論理性主義的支配，總想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是極不完善的。刑法哲學應當對刑事立法能力和司法能力進行探討。
　　（二）立法刑法學體系
　　立法刑法學的使命是為刑事立法實踐提供理論和技術的雙重指導，但應以后者為重心。立法刑法學的理論體系應當由刑法基本原則論、犯罪構成設計論與刑罰制度選擇論三大部分組成。下面僅涉及前兩者。
　　刑法基本原則是在刑法哲學的理念基礎上得出的。罪刑法定主義、權利保護主義和責任主義應當成為立法刑法學上研究的基本原則。社會危害性中心論的注釋刑法學體系，完全拋開或者變相拋開了罪刑法定主義，實質上是一種擴張性刑法觀。從屬性保護原則是大陸法系刑法理論上公認的刑法基本原則，甚至罪刑法定主義也由之而出。社會危害性說是對刑法的超規范解釋，也就是對刑法作超憲法的解釋。時至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”觀念仍然在某種程度上影響著一些學者的理論思維。因此，刑法基本原則論對于刑事立法的意義就在于，教育立法者遵從刑法“子法”和“保障法”的精神。
　　犯罪構成設計論以研究犯罪設計的規律為己任。我國刑法理論在這方面是非常薄弱的。以欺詐犯罪的立法為例。我國刑法學界對欺詐、詐欺以及詐騙等語詞之間的相互關系很不統一，在外國法律的翻譯方面也表現了某種隨意性，其實這不是一個孤立現象，而是由于對欺詐犯罪立法原理缺乏認識。筆者認為，從語義分析角度看，詐騙犯罪是欺詐犯罪的特殊形態。因此，在犯罪構成設計上就應當有所反映。就此而言，可以將欺詐犯罪分為詐騙犯罪和其他欺詐犯罪。從理論上講，不違反本義的欺詐犯罪構成模式有以下兩類十種：一類是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的構成模式；另一類是同時要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的構成模式。這兩類構成模式都可以采用以下形態立法：一是客觀上僅需要有欺詐行為即可的形態；二是客觀上要求欺詐行為——被害人產生錯誤認識的形態；三是客觀上要求欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而行使權利的形態；四是客觀上要求欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而行使權利——被害人或第三人的利益損失的形態；五是客觀上要求欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而行使權利——被害人或第三人的利益損失——行為人獲得利益或使第三人得之的形態。詐騙犯罪的傳統構成模式一般要求行為客觀上五個要素都具備，主觀上還要具備犯罪目的要件。筆者認為，只要具備主觀上的犯罪故意和犯罪目的

，客觀上的欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而行使權利，即可稱之為詐騙犯罪。所以，詐騙犯罪是指采用上述第二類構成模式中的后三種形態立法的欺詐犯罪。不言自明，其余七種構成模式都是“其他欺詐犯罪”。欺詐犯罪的上述分類，反映了欺詐犯罪的時代變化。德國聯邦司法部曼弗雷德·默亨施臘格博士曾指出，實踐已經表明盡管刑法典傳統的犯罪規定，例如詐騙，依然是追究經濟犯罪的主要基礎之一，但已不足以對經濟犯罪中的某些新現象進行懲處。特別是詐騙犯罪的規定主要是針對個人一目了然的經濟案件設計的，并且是為了保護個人財產，但這種立法方式對于現代生活中錯綜復雜的經濟網絡背后隱藏的欺詐犯罪行為是無能為力的，而且這種欺詐行為針對的不是個人，而是經濟制度。早在100多年前，當時的立法機構就已斷言，詐騙的定義對于普通的生活環境是夠用了，但在股份業方面適用這一定義就不靈了。在投資欺詐等方面，將欺詐行為與財產損失聯系在一起，就會給案件審判帶來困難。[33]在經濟刑法中規定抽象危害構成的做法，在20世紀70年代后期，開始為德國立法者所采用。典型的有信貸欺詐犯罪與資助欺詐犯罪，都只要求有欺詐行為即可。然而，我國刑法對金融詐騙罪的規定以及合同詐騙罪的規定，仍然沿用了詐騙犯罪構成模式的老路子。這不僅使犯罪的控制和預防過于遲滯，還使刑罰十分嚴厲，這種制度不是懲于前，而是罰于后，不能說是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匱乏。可見，犯罪構成設計論是不可或缺的，也是刑法哲學和司法刑法學所無法回答的。
　　（三）司法刑法學體系
　　司法刑法學體系應當包括刑法解釋論、定罪論、量刑論和行刑論四大部分。刑法解釋論是刑法基本原則在司法領域的具體化，而定罪論、量刑論和行刑論則直接為刑事司法實踐提供理論和技術的指導，特別是技術的指導。
　　筆者認為，由刑法哲學、立法刑法學和司法刑法學組成的刑法學體系，除了具有指導刑事立法和司法實踐，為刑法理論研究開拓空間的意義外，對于法學教育制度的合理化也是至關重要的。概而言之，法學本科的刑法學教學，應當立足于司法刑法學，而向立法刑法學和刑法哲學傾斜；刑法學專業的碩士研究生，應當立足于立法刑法學，而向刑法哲學傾斜；刑法學專業的博士生，應當立足于刑法哲學，而同時向立法刑法學和司法刑法學傾斜。
　　收稿日期：2000-07-03
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