刑法中“國家工作人員”的法律辨析

關于刑法中“國家工作人員”的法律辨析

【內容提要】國家工作人員的概念是隨著時代發展呈現動態變化的，要從“從事公務”與“職務身份”兩特征同時把握。通過從國家政治體制、經濟體制的改革方向論證說明國家工作人員的概念只能是國家機關工作人員這一觀點。
　　對國家工作人員概念的理解應嚴格從刑法的立法精神與本質來理解，并應嚴格限制其范圍，而不能過分地通過司法解釋加以擴張或變更，即使是考慮到部分人員因某些行為確具嚴重社會危害性，非得動用刑罰嚴厲制裁，也只能通過修訂刑法的形式彌補疏漏，因為通過任何一種解釋方式都將造成國家工作人員概念范圍的極度擴張，從而影響刑法分則中其他條款所規定的犯罪構成要件或對象要件發生預想不到的巨大擴張，最終可能破壞整個刑法分則條文之間在罪與刑兩個方面內在的統一與平衡，使“罪刑法定原則”成為空文。
　　一、正確理解刑法九十三條國家工作人員的本質。
　　現行《刑法》第九十三條分兩款對國家工作人員作了如下表述，第一款規定：“本法所稱國家工作人員，是指在國家機關中從事公務的人。”第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位，社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”
　　由此可見，在法律規定的國家機關工作人員與三類“以國家工作人員論”的人員其相同的一點就是“從事公務”，顯然，“從事公務”正是國家工作人員的本質特征，是其與其他主體質的規定性之不同所在。
　　筆者認為對國家工作人員的理解，并不能僅僅從“從事公務”一個角度去把握，盡管這一特征是其本質特征，但卻不能完全僅憑其從事公務而斷言其一定就是國家工作人員，而應從“從事公務”和“履行一定的職務”這一身份特征來共同理解，二者相輔相成，密不可分，是不可或缺的關系。
　　首先，從活動的職能來看，從事公務的活動是一種具有領導、監督、指導、組織、管理性質的職能活動。這種職能活動可以概括為管理活動。它通常是以有關的主體享有一定的管理職權為前提的。如某個國家機關依法享有監督、管理某項業務領域的職權，某個社會團體獲授權而享有協助政府管理某項活動的職權，某個政黨依法享有執政或參政即主持領導或參與領導國事的權力；某個個人因擔任某項職務而享有的臨管某方面工作的職權等。沒有一定的管理職權，是不可能從事“公務”這樣的職能活動的。
　　其次，從公務活動的內容來看，從事的公務屬于公共事務。概括的講，它應主要分為以下幾類事務：(1)國家事務，這類事務是關系國家主權，獨立安全，領土完整及國計民生的事務如制定法律，制定國民經濟發展計劃，建設國防、進行外交等。(2)地方事務。關系到地方經濟、文化，社會發展的重大事務。如修建轄區內重大公益工程項目，頒布地方法規、規章等。(3)社區事務。關系到一定社區范圍內正常生活的事務，如組織社區范圍內的文體活動，支援地方建設等。(4)社會公益事務，是指關系到公共利益的各種慈善活動，賑災扶貧，希望工程等活動。至于有些學者認為國有公司、企業，事業單位中從事管理活動的事務也應屬于公務，這一點筆者以為只是為了理解現行刑法中“準國家工作人員”而作出的相應解釋，由于該類企業由國家投資設立，對企業的國有資產增值、保值體現了國家職權的特征，但隨著我國投資主體形式的變化，國家股所在權形式的變化，在現代企業制度逐步建立以后，產權明晰的目標到位，法人真正享有獨立法人財產權時，其管理活動與國家公權有著質的區別，因而在理解這一點上，既應認識到現行刑法的特殊規定，又應理解真正的公務其實質內涵。筆者認為，國家工作人員從事的公務，無論其屬于哪一種公務，都具有與國家公權力、地方公權力和國家機關或人民團體的公共職能等活動具有直接聯系的特點。[1]國家工作人員從事的公務應是指“具備法定權利與義務，由國家行為或國家權力派生的行為。”[2]
　　另一方面，國家工作人員概念的界定除必須具備“從事公務”的本質特征外，還應抓住在特定的機構，組織中依法定的方式從事的公務的形式特征。[3]即通過依法選舉、任命等方式取得一定的職務身份，還可以是有關組織或者主管部門決定，并以文字形式記錄證明。這是成為國家工作人員的必要條件和途徑。
　　一定的職務身份就是一定職權和職責的體現，是行為人從事公務的前提條件。
　　目前，一些學者認為對于聘任，委派從事公務的人員，也應視為國家工作人員，這是與前述的兩特征是相悖的。對于受聘或受委托的人員，盡管其可以行使一定的管理職權，但其是否成為履行一定職務的主體，是否屬于改革后的人事編制中的崗位或職務，均屬未知，因而其是否能享有一定的職務也是未知的，所以其并不一定成其為國家工作人員。因為國家職權的產生是人民代表授權而獲得，并非是某個個人或組織本身擁有的權力，權力的體現是以一定職務為載體。方體現出國家職權的神圣與嚴肅。現實中盡管大量存在著聘用干部或委托授權且往往是依照法律規定授權，但為特別體現一定職務上的工作人員慎重嚴謹地代表國家行使國家職權之必要性，就更應強化其責任意識，不能因隨意聘任人員，或委托授權而為方便行使國家職權而怠于承擔責任或瀆職。因而嚴格界定國家工作人員的范圍，也可以增強其職責意識與崗位公仆意識。另一方面，也不能因為行使權力的方式的變通而與其主體的質的規定性相悖。這一點也是值得注意的。
　　二、對現行刑法九十三條規定的現實性理解及對未來改革目標下國家工作人員概念的演變的學術探討。
　　對于刑法九十三條規定，既要站在我國初級階段的發展水平和現有狀況的角度去理解，又要前瞻性展望我國已處于并將致力于經濟、政治體制改革的轉軌時期，既要有現實性能，又應具未來性。筆者正是基于學術上前瞻性的思考來理解“國家工作人員”這一異常活躍的概念。
　　筆者觀點：國家工作人員不僅在現行刑法中，就是從未來發展趨勢看，都應該是九十三條第一款表述的國家機關工作人員。而不包括三類“準國家工作人員”。
　　理由一，刑法規定非常明確，不存在疑義。第二款中所列三類人員，盡管有學者稱之為“準國家工作人員”，但刑法中明文規定只是“以國家工作人員論”。一個論字，正道出其牽強所在。“論”者最通俗的理解就是“看待”，將此物當彼物看待，正說明此物非彼物，[4]一個“論”字，不正說明了其顯然就不是正式意義上的國家工作人員，只是在其從事了與國家工作人員相同的行為，侵害了相同的客體時，在犯罪的懲罰上，將其作為國家工作人員對待。這樣分兩款規定也充分體現了現行刑法國家工作人員概念的時代局限性、過渡性。這主要是由于當前大量的國有企業、公司事業單位中依然存在著對國有資產的侵害行為以及對國家管理職能的損害行為，因而仍將其暫以國家工作人中論。所以在新刑法修訂過程中，是否將國家工作人員范圍僅限于國家機關工作人員，曾經發生了相當大的爭議，立法盡管采用了范圍擴大從寬的主張，主要是因為從長遠看，這三種人都不應屬于國家工作人員的范圍，[5]它與我國政企分開的改革方向是相悖的，也違反了國家人事制度的改革精神。但在目前，從我國政治體制或經濟體制改革

尚未完成的現狀來看，一下子尚難以將他們完全排除在國家工作人員的范圍之外，因而作出了這樣過渡性的規定。[6]
　　理由二，從改革的發展方向看，國有公司、企業，事業單位、人民團體中從事公務的人員不應屬于國家工作人員。
　　我國經濟體制、政治體制改革的一個重要內容就是政企分開，改變以往國家對經濟活動全面、直接干預的指令性計劃經濟模式；從而減少政府對經濟的直接干預。而且建立社會主義市場經濟制度的目標就是建立產權明晰，責權分明的現代企業制度。國有控股公司作為實現公有制與市場經濟相結合及實現政企分開的有效途徑，被認為是落實國有資產授權經營的重要組織形式，[7]不論其實踐中采取何種組建方式即或是對行業主管部門改組：或是將大型國企或企業集團中核心企業改建而成，或是對現有國有投資公司、信托投資公司改組調整組建而成，或是集中國有股權，組建國有資產產權經營化的控股公司，也不論其國有股達到多少方為實際控制，其根本性質均是成為在市場經濟中享有獨立法人財產權的企業法人，以其包含的國家授權國有資產在內的全部法人財產為基礎承擔市場風險，承擔可能的民事責任，而完全擺脫其目前仍較為明顯的行政性“翻牌公司”的特色。因而未來的國有公司應發展成為經營性的企業法人，而顯然不能將在其內從事管理工作的人中列入國家工作人員的范圍。
　　其次是事業單位。事業單位的概念是我國建國后在特定的歷史時期下形成的，它是一個集合概念，類別多、情況復雜。80年代以前，事業單位以其公益性和非營利性為其主要特征。形式單一，主要由國家舉辦，實行國家全額撥款。80年代以后，事業單位在經濟體制改革中發生了重大變化。組織形式上除由國家舉辦的和一部分集體舉辦的以外，出現了聯營合資等類型的民辦事業組織，經濟內容上也有非營利的，營利的和一個單位內既有營利又有公益性的復雜交錯的情況；由國家舉辦的事業單位其經費形式也出現了全額撥款，差額撥款和自收自支三種不同形式。尤其是進入90年代以來，國家推進了事業單位的改革，使原來大一統的國家舉辦的事業單位分化為全額，差額管理的事業單位和自收自支，企業化管理的事業單位；國家允許事業單位本身從事一定范圍內的經營活動，也允許事業單位依法舉辦各種經營實體，取得一定收入彌補經費的不足。所以講，事業單位在改革中已逐步脫離國家機關，成為相對獨立的市場主體。1998年10月25日國務院頌布了《事業單位登記管理暫行條例》，根據《條例》的規定，事業單位應當具備法人條件并依法申請事業單位法人登記（第3條、第6條），據此，可以認為，在1999年10月25日該《條例》生效之日起，我國所有的事業單位都必須是依法登記或備案的法人。[8]
　　第三類是在人民團體中從事公務的人員。人民團體在我國是指“由于歷史原因而形成的具有一定的行政管理職能，由國家編委統一制定編制，費用由國家財政支付，沒有在民政部門登記的團體，一般指以下幾種：工會、共青團、科學技術協會、全國婦聯、華僑聯合會、臺灣同胞聯誼會、全國青年聯合會、全國工商聯合會。[9]其情況較為特殊，而且很復雜。但在性質上講，該類人民團體與1989年10月頒布的《社會團體登記管理條例》中規定的社會團體在性質上一樣同屬于社會團體法人。而且這些人民團體作為參加中國人民政治協商會議的組成部分，已構成了愛國統一戰線組織的一部分。因而，在人民團體中從事的管理性工作與國家工作人員依法獲得的國家管理職權活動相比，是有著較大區別的。
　　至于第二款中“其他依照法律從事公務的人是”自1979年刑法開始一直到現今歷次司法解釋都有此補充性規定，顯示立法者對未盡事宜總想通過該“口袋”條款將其統統攬入。正是此類立法用語的內涵模糊，導致了實踐中對其爭議較多。筆者認為，理解此類人員總的原則應當慎重，應始終堅持“從事公務”和“履行一定職務”兩個特征同時入手去認識理解，而且在將來修訂刑法時，補入“一定的職務身份”為宜。
　　理由三，國家機關的性質及其職能說明了只有在國家機關中從事公務的人員才是國家工作人員。
　　國家機關，是指一切代表國家權力和行使國家行政、檢察、審判等職能，組織協調社會、政治經濟、科技、軍事等活動的依靠國家財政的獨立核算的單位由國家依法設立，代表國家意志，行使國家權力，實現國家職能的政治組織。正是由于國家機關本身的性質和特點，決定了它不得經商，辦企業或從事營利性的經濟活動，從這一點也可以看出國家機關與國有公司企業、事業單位和人民團體是有著本質的區別的。
　　國家機關的職能主要體現的四個方面在前文中已詳細闡述，因而可以從其職能和特點得出這樣的結論：國家機關工作人所員從事的公務正是國家工作人員本質特征中的所論及的“公務”，結合其法定職務身份，國家工作人員應當而且只能就是國家機關工作人員。
　　在此類問題中一個熱點就是中國共產黨作為我國的執政黨和我國社會主義事業的領導核心其是否屬于國家機關。
　　筆者認為，中國共產黨作為一個政黨，在性質上不能等同于國家機關。因為憲法第5款第三款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織必須遵守憲法、法律……。”這就從邏輯上表明國家機關是與政黨、社會團體、企事業組織是并列的而非包含的關系。而且憲法第三章中規定的國家機構有7種：全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各極人民代表大會和地方各級人民政府，民族自治地方的自治機關，人民法院和人民檢察院。憲法是國家的根本大法，因而具有最高的法律效力，作為位階低于憲法的基本法，刑法規定及其司法解釋均不能與之相沖突。
　　解決了國家機關的橫向范圍問題，還不能完全界定國家工作人員的范圍。因為除了中央國家機關之外，地方和部門的國家機關都表現為一個縱向的層次上，地方或部門的哪一級機關為國家機關，必須予以明確界定。這一點在憲法中亦有規定，憲法第三章第五節和第六節規定地方國家機關的最低一級為鄉，民族鄉或鎮。《中華人民共和國地方各級人民代表大會組織法和地方各級人民政府組織法》第四十二條規定，城市的國家機關最低一級為市或市轄區的人民政府設立的街道辦事處。據此，鄉鎮和街道辦事處是國家機關的下限，在這個下限以下的機關，不屬于國家機關。因此，當前理論界普遍關注的村（居）委會組成人員和黨的基層組織工作人員不應成為國家工作人員，不能因為其協助鄉鎮政府或受其委托從事了征收提留，代收代繳水電費，計劃生育等公務而任意擴大國家工作人員的范圍。這種情況主要是國家行使職權的便宜與變通的方式。目的是為了更好地完成“公務”。另一類是“正在執行職務的人大代表”，作為國家權力機關的組成人員，是我國根本政治制度的直接體現。作為人民代表，他是人民依法直接或間接選舉產生，并代表人民行使管理國家事務權力依法執行職務既是其法定權利，又是其法定義務。而且人大是產生其他國家機關的基礎，如果人大代表都不屬于國家工作人員，那么就從根本上否定國家機關職權的產生。因而，人大代表理應屬于國家工作人員。
　　還有一個焦點問題，即人民陪審員。我國《民事訴訟法》第四十條第三款規定：“陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等權利義務。”《刑事訴訟法》第一百四十七條第三款規定：“人民陪審員在人民法院執行職務，同審判員有同等的權利。”顯

然作為合議庭組成人員，其依法行使審判權，所以人民陪審員在執行陪審職務時，兼具了國家工作人員的特征，因而應列入國家工作人員。
　　理由四，從建設社會主義法治國家的改革目標來看，“小政府，大社會”的未來政府模式的發展趨勢也要求對國家機關工作人員的定性更加嚴格而細致。
　　精簡機構，轉變政府職能，改變以往政府統得過死的管理模式在當前大力推行的國務院乃至地方各級政府分流下崗，機構改革的成果中已大見成效，未來的政府將充分體現職責分明，各司其職，層層負責的特點。那些以往由于行業主管而形成的具有行政壟斷權力的行業公司已完全脫鉤于國家機關組建成企業集團，政府職能的設計規劃相比以往在很多領域逐步走向科學。可以這樣講，隨著政治體制改革的逐步到位，未來的國家工作人員不僅在數量上大大減少，而且在各部門職能范圍也更加細化，嚴謹，政府的管理權限更加具體明確易于操作。因而，高效、精簡、廉潔的政府所界定的國家工作人員不僅在數量是大為減少，在類型的界定上也將更加具體而清晰。
　　三、結語
　　總之，理解《刑法》中關于國家工作人員的規定，既要結合當前我國經濟發展的階段性來實事求是地把握，不能一味地盲目超前，也要以立法的前瞻性和改革不斷向縱深發展的方向來仔細研究新的政治、經濟體制下，刑法中這一特殊主體的具體內容和本質特征。從而為進一步完善刑事立法提出參考意見。
　　收稿日期：2000-11-03
【參考文獻】
　　[1][5][6]阮方民．“國家工作人員”概念若干問題辯析[J]．浙江入學學報（人文社科版），2000,(2):91-97．
　　[2]孫謙、尹伊君．國家工作人員職務犯罪論[J]．法學研究，1998.(4)．
　　[3]江禮華．關于國家工作人員范圍的界定問題[A].'98新刑法施行研討會交流論文[C]．
　　[4]尹伊君．國家工作人員概念辯析[J]．人民檢察，1998,(5):4-6．
　　[7]安徽省法學會民商法經濟法研究會國企改革課題組．國有控股公司實踐中的問題及法律對策研究[J]．政法論壇，2000,(3)
　　[8]何秉松．刑法典修訂以來若干主要理論問題新探索（上）[J]．政法論壇，2000,(3):61．
　　[9]陳正云．認定國家工作人員職務犯罪若干問題研究[J]．政法論壇，1999,(4):58．

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