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侵犯商業秘密的違約之訴和侵權之訴
侵犯商業秘密的違約之訴和侵權之訴
唐青林
案件要旨
商業秘密的違約之訴和侵權之訴，在構成要件、歸責原則、舉證責任、時效、訴訟管轄等各方面的不同，當發生侵犯商業秘密的侵權之訴和違約之訴競合時，權利人應當結合自己所掌握的相關證據和訴訟請求，根據不同的案情，選擇有利于實現權利保護的訴訟途徑來主張權利的保護。
基本案情
2004年8月1日至2009年8月10日，章某某在上訴人杭州HF電氣有限公司（以下簡稱HF公司）處從事銷售工作。2005年2月24日，HF公司與章某某簽訂《協議》，約定：章某某應遵守HF公司保密規定，不得泄露HF公司的經營狀況，不得轉讓HF公司的業務；HF公司支付給章某某的工資包括每月100元的保密費，即競業禁止補償；在離職后兩年內，章某某不得到有競爭關系的其它單位任職或開辦業務相同的公司，否則章某某應退還保密費并賠償給HF公司信息損失費2000元。
2008年1月31日和2009年1月21日，HF公司與章某某就完成2008年和2009年的銷售指標簽訂《銷售協議》，約定：章某某完成銷售額為300萬元，純利潤為41萬元；章某某的個人提成為每個季度回收純利潤的1，分別在下一季度第一個月上旬發放，在年底完成個人純利潤指標時發放等。2008年4月25日，章某某從HF公司處領取第一季度個人提成款6700元。2008年8月6日，章某某從HF公司處領取第二季度個人提成款4975元。2008年12月12日，章某某從HF公司處領取第三季度個人提成款7950元。
2008年9月3日，杭州FG電氣科技有限公司（以下簡稱FG公司）成立，其股東兼法定代表人何賢菊與章某某系夫妻關系。2008年11月13日至2008年12月9日，FG公司五次向HF公司購買產品。章某某代表FG公司在《銷售出庫單》上簽字確認。
法院審理
原審法院認為：根據HF公司、章某某、FG公司在庭審中的陳述及提交的證據，HF公司與章某某在2004年8月19日至2009年3月2日期間存在勞動合同關系，雙方于2005年2月25日簽訂的《協議》也顯示，雙方存在保密和競業禁止的約定。而依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項和第二款的規定，經營者違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密；第三人明知或者應知前款所列違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密的，均屬侵犯商業秘密的行為。因此，HF公司指控的章某某等人的行為，屬于違約責任和侵權責任發生競合的行為，HF公司有權選擇侵犯商業秘密競業限制法律關系提起侵權之訴，無需經過勞動爭議仲裁前置程序。
根據章某某、FG公司的答辯意見，其認為不構成侵權的抗辯理由之一是HF公司不具有商業秘密。商業秘密又稱未披露過的信息專用權，是HF公司權利的具體內容，也是判斷章某某、FG公司是否構成侵權的基礎。在商業秘密侵權糾紛案件中，HF公司是否擁有商業秘密關系其是否具有《反不正當競爭法》保護的合法權益。依照《反不正當競爭法》第十條第三款，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。可見，并不是所有的經營信息都能成為商業秘密，只有具備秘密性、經濟性、實用性并經權利人采取特定保密措施的經營信息才屬商業秘密。根據HF公司的起訴狀及其在庭審中的陳述，HF公司認為章某某、FG公司構成侵權的主要事實理由是章某某將其掌握的HF公司客戶資料、銷售信息泄露給FG公司，而FG公司利用該信息從HF公司處獲得產品并轉出賣給HF公司的客戶。HF公司并沒有說明并舉證證明其客戶資料和銷售信息的具體內容，并沒有說明并舉證證明客戶資料和銷售信息具有秘密性、經濟性、實用性和保密性，這使得難以圈定HF公司主張的商業秘密的權利范圍。在缺乏具體的商業秘密權利內容這一參照物的情形下，章某某、FG公司是否實施了侵權行為難以通過比對得出結論。因此，HF公司要求章某某、FG公司停止侵權并賠償250000元損失的訴訟請求應予駁回。HF公司既然選擇了侵權之訴，那么涉案競業禁止補償金返還和相應的信息費賠償必須以HF公司存在商業秘密為前提。在HF公司不能說明并舉證證明其具有商業秘密權利內容的情形下，其要求返還競業禁止補償金5400元和賠償信息費2000元的訴訟請求同樣應予駁回。法院依法判決：駁回HF公司的訴訟請求。
宣判后，HF公司不服杭州市西湖區人民法院上述民事判決，向杭州市中級人民法院提起上訴：原審對上訴人所擁有的客戶資料、銷售信息認定為不屬于商業秘密是錯誤的。首先，上訴人所擁有的客戶資料、銷售信息等資料具有實用性，能給其帶來經濟利益和潛在的競爭優勢。上訴人是一家以代理銷售為主要經營范圍的公司，其擁有的一切客戶資料、銷售信息均為成立以來長年積累而成。公司的收益是通過這些客戶資料和銷售信息而經營所得，故當被上訴人將公司的經營信息及客戶信息惡意透露給FG公司時，勢必造成上訴人訂單明顯減少甚至沒有，給上訴人造成了巨大經濟損失，這充分證明這些客戶資料、銷售信息等資料具有實用性，能給上訴人帶來的經濟利益和潛在的競爭優勢。其次，上訴人擁有的客戶資料、銷售信息不為公眾知悉。同時，上訴人制定了具體的保密措施，使得這些客戶資料、銷售信息具有不為外人知悉的屬性。綜上所述，上訴人所主張的客戶資料符合商業秘密的構成要件，應當依法受到保護。原審認定其不屬于商業秘密明顯錯誤，故請求：撤銷（2009）杭西知初字第183號民事判決，依法改判支持上訴人的全部訴訟請求。
法院二審查明的事實與原審法院查明的事實一致。
法院確定本案的爭議焦點為：HF公司所主張的經營信息是否屬于商業秘密及章某某、FG公司的行為是否構成對HF公司所主張的商業秘密的侵犯。對此，法院認為，HF公司作為商業秘密權利人指控章某某、FG公司實施了侵犯商業秘密行為，就負有承擔商業秘密及侵權事實存在之舉證責任，即HF公司須證明其所主張的客戶資料屬于商業秘密，章某某、FG公司擅自披露或使用了該客戶資料等經營信息。但一方面，HF公司既沒有對其所主張的經營信息及其內容提供證據加以證明，這導致無法確定HF公司所主張的經營信息的具體內涵及保護范圍，進而不能判定其所主張的客戶資料等經營信息是否屬于“商業秘密”范疇；另一方面，HF公司亦未提供有效證據證明章某某、FG公司存在將產品出售給其所主張的客戶，實施了其所稱的侵犯經營信息的行為。因此，HF公司所主張的商業秘密及侵權事實均缺乏證據支持，不能成立，其上訴理由法院不予采納。綜上，法院依法判決：駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案中，上訴人HF公司在與被上訴人章某某具有合法有效的保密約定和競業禁止約定的情況下，毅然選擇了以侵權之訴主張章某某的侵犯商業秘密的責任，但由于HF公司未能對商業秘密的內容加以證明，也未能對章某某侵犯商業的行為提供充分的證據，使得法院最終對HF公司的訴訟主張予以駁回。在商業秘密案件中，被控侵權人在侵犯商業秘密的同時，也違反了其與商業秘密權利人的保密約定。那么，在發生違反保密約定的違約之訴和侵犯商業秘密的競合時，權利人應該如何進行維權呢？
一般認為，商業秘密的違約之訴和侵權之訴競合十分常見，但兩者在構成要件、歸責原則、舉證責任、時效、訴訟管轄等各方面均有所不同，這就要求權利人能夠根據案情的不同，選擇不同的訴訟請求主張權利的保護。在以上諸多要素中，由于兩類訴訟在“構成要件”上的不同，將直接影響到權利人的舉證責任以及歸責原則，對權利人的影響最大，并將直接影響到侵犯商業秘密的舉證責任的承擔和訴訟結果。
侵權之訴。對于商業秘密侵權之訴，我國法律并未作出特別規定，因此，應當適用一般民事責任行為的構成要件。即商業秘密侵權之訴的構成必須滿足以下構成要件：（1）侵權行為的存在。即員工不正當的泄露、使用企業的商業秘密，損害了企業的知識產權；（2）損害事實的存在。即由于員工不正當行為的存在，給企業造成了現實的或者潛在利益的損失；（3）侵權行為與損害事實之間具有因果關系。（4）行為人主觀上存在過錯。即行為人對于其所進行的不正當競爭行為具有主觀上的故意或過失。
可見，由于商業秘密的隱蔽性，侵犯商業秘密的侵權行為往往都是在相對隱蔽的條件下進行，這就對權利人對被控侵權人侵犯商業秘密的行為尤其是主觀上的過錯提供相應的證據，提出了較高的要求。在司法實踐中，由于權利人無法對上述證據提供充分證據而敗訴的案件也十分常見。因此，在選擇商業秘密侵權之訴時，權利人應當對其所掌握的證據進行充分的估量，在確有可靠的證據時，再提起侵權之訴。
違約之訴。根據《勞動合同法》第九十條規定，“勞動者違法本法規定接觸勞動合同，或者違法勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”可見，相對于侵權之訴來說，違約之訴在構成要件的舉證和責任的構成要容易得多。一般來說，一項商業秘密的違約之訴一般有以下三個要件：（1）企業商業秘密的存在，這是商業秘密保護的基礎。這就需要權利人對主張保護的涉案信息不為公眾所知悉，具有一定的經濟價值和實用性以及權利人對其采取了一定的保護措施提供相應的證據；（2）企業與勞動者之間定有有效地保密協議或者含有保密協議的勞動合同，這是企業提出違約之訴的基礎；（3）員工實施了違反合同義務，即員工實施了泄露、使用商業秘密的行為。
本案中，HF公司選擇以侵權之訴進行商業秘密權的維護，就必須按照侵權行為法的證明責任原則對當負有承擔商業秘密及侵權事實存在之舉證責任。但HF公司既沒有對其所主張的經營信息及其內容提供證據加以證明，也沒有提供有效證據證明章某某、FG公司存在將產品出售給其所主張的客戶，實施了其所稱的侵犯經營信息的行為。因此，法院認為HF公司所主張的商業秘密及侵權事實缺乏證據支持，故對HF公司保護商業秘密的訴訟請求不予支持。
對企業進行商業秘密保護的建議
1、由于商業秘密的違約之訴和侵權之訴在構成要件、歸責原則、舉證責任、時效、訴訟管轄等各方面均有所不同，當發生侵犯商業秘密的侵權之訴和違約之訴競合時，權利人應當結合自己所掌握的相關證據和訴訟請求，根據不同的案情，選擇更有利于實現權利保護的訴訟途徑來主張權利的保護，將達到事半功倍的訴訟效果。
相關商業秘密專項法律問題
1、違反保密義務的違約之訴和侵犯商業秘密的侵權之訴競合，是否必須經過勞動爭議仲裁前置程序？
根據勞動和社會保障部辦公廳《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》規定：“二、勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決”。可見，在商業秘密案件中，在發生違反保密義務的違約之訴和侵犯商業秘密的侵權之訴競合時，如果勞動合同中明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。其次，如果勞動者違反競業禁止義務，自營或參與他人經營同類營業，并使用或許可他人使用用人單位的商業秘密時，用人單位可以直接向人民法院提起侵害商業秘密的訴訟。
本案中，HF公司指控的章某某等人的行為，屬于違約責任和侵權責任發生競合，顧HF公司有權以侵犯商業秘密競業限制法律關系提起侵權之訴，無需必須經過勞動爭議仲裁前置程序。
2、商業秘密案件中，原告權利人的舉證責任。
在商業秘密侵權案件中，也是實行民事訴訟法中的“誰主張、誰舉證”的舉證責任規則，否則應當承擔舉證不利的法律后果。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條的規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，(www.baimashangsha.com)應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等”。
本案中，HF公司控章某某、FG公司實施了侵犯商業秘密行為，負有承擔商業秘密及侵權事實存在之舉證責任。但本案中HF公司既沒有對其所主張的經營信息及其內容提供證據加以證明，也沒有提供有效證據證明章某某、FG公司存在將產品出售給其所主張的客戶，實施了其所稱的侵犯經營信息的行為。因此，法院認為，HF公司所主張的商業秘密及侵權事實缺乏證據支持，故對HF公司保護商業秘密的訴訟請求不予支持。
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