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國家執法部門與實施WTO規則
國家執法部門與實施WTO規則中國法學會WTO研究會副會長 清華大學法學院教授于安
主持人提示：
歷史往往有意無意間忽略了過程，而把瞬間變成了永恒。世人將會永遠記住２００１年１１月１０日這一天！接受并在中國國內實施WTO協定，將使中國在法律上成為實行貿易自由規則的國家。這一變化，不但將使中國的市場經濟體制有了新的發展方向和內容，而且要求國家執法職能通過進行相應的調整，以保證中國的入世承諾得以正確實現。國家執法部門如何履行中國承諾的WTO義務？本刊特別約請WTO專家于安教授進行撰文。作者根據WTO協定和中國的承諾，闡述了我國執法部門實施WTO規則的范圍，并提出實施WTO規則的重點是執法部門采取的普遍性措施，中心是法院對行政行為的司法審查。
適應和實施WTO規則的基本認識
WTO法律規則是體現貿易自由化要求的多邊規則。通過參與經濟全球化和實行貿易自由化，以繼續推進經濟增長和社會進步實現發展目標，是中國加入世界貿易組織的基本出發點。履行WTO相關規則的法律義務，不僅需要在經濟和貿易管理上按照貿易自由化規則的要求更新經濟結構、經濟體制和經濟機制，而且需要發揮國家執法部門的職能，為貿易自由化規則在中國國內的實施提供秩序保障和法律公正。
１．適應和實施WTO規則的整體性
我國執法部門實施WTO規則，具有國家行政執法、司法職能適應經濟體制變革的整體性質。我國加入WTO以后執法工作所要適應的，是中國參與經濟全球化和實行貿易自由化條件下的新的市場經濟體制，執法部門受到的影響不是局部的。認識和處理我國執法工作與WTO規則的關系，不應當拘泥或者局限于個別的或者具體工作的改進和適應，眼界要放寬放遠。我們要像上世紀９０年代初實現執法工作適應建設市場經濟轉變那樣，來對待今天加入世界貿易組織的新任務。
１９９３年我國修改憲法確立國家實行社會主義市場經濟時，還沒有像今天這樣明確地提出我國的市場經濟建設與經濟全球化和貿易自由化的關系問題，建設市場經濟的眼光和目標在很大程度上還受到國界和經驗的限制。
我國加入世界貿易組織和承諾接受WTO規則，解決了在經濟全球化條件下如何建設市場經濟這一帶有方向性的重要問題，是實施憲法第１５條規定發展我國市場經濟和我國市場經濟體制的重要步驟。WTO規則是自由貿易制度的法律表現，中國承諾接受世界貿易組織的全部規則，表明中國接受了WTO所實行的自由貿易制度。這些自由貿易規則，實質上是多邊化的市場經濟規則。因此，加入世界貿易組織以后，我國的市場經濟體制將有一個巨大和顯著的變化，執法部門的任務就是適應這一變化。
２．適應和實施WTO規則的長期性
執法部門實施和適應WTO規則不僅具有整體性，而且具有長期性。這是因為：
第一，主觀上，許多成員國將實施WTO規則過程當做拖延貿易保護主義爭取本國競爭機會和競爭優勢的過程。只要不構成對國際條約的強制性違反，成員國對WTO相關規則的實施，在很大程度上是以對本國是否有利作為標準。WTO總部的工作，大約７０％是處理貿易摩擦和貿易爭端。這些摩擦或者爭端，是由各個成員國國內立法性措施與WTO相關規定的沖突引起的。
第二，客觀上，WTO規則本身的框架性和原則性使得各個成員國的國內實施性立法不可能一次性到位。１９９５年才開始運作的WTO到現在只有幾年的時間，還來不及對全部規則作出解釋。各個成員國要么維持現狀，要么按照自己的理解和需要進行國內的實施立法，等到發生貿易爭端訴諸WTO并且由后者作出裁決以后再考慮改正。實際上，這一過程已經為國內相關產業的調整贏得了時間。
第三，WTO所追求和實行的貿易自由化是一個歷史過程。貿易自由化目標需要在不斷克服成員國政府設立的貿易壁壘和貿易歧視中實現，在此過程中就不得不容忍一些經過全體協商一致允許保留的貿易壁壘。如何使各個成員政府正確使用所允許的貿易壁壘，以不斷推進WTO所追求的貿易自由化目標，法律發揮著重要的作用。
基于上述原因，執法部門實施和適應WTO也應當是長期的，分階段的，有輕重緩急的過程。過于急躁、意圖一次性完成的意識，不但無助于實現這一過程，而且可能有害。
經過幾十年來的立法努力，我國執法部門的工作目前已經基本上有法可依，為實行改革開放政策，為外國在華投資和進行貨物與服務貿易提供了法律保障。但是這些法律的制定，主要還是以雙邊貿易和有限的貿易規模為背景，沒有或者極少考慮參與經濟全球化和實行貿易自由化的問題。貿易自由化將使外國產品在中國國內交易銷售和提供服務的規模加大，經濟活動中的涉外因素比例也將擴大，必將提出相關權利保護和維護正常社會秩序等一系列法律問題。這些法律問題有的是過去已有的而且我國已經積累了處理經驗的，現在面臨的只是量的增大問題；有的則是在新開放領域遇到的新問題。這些問題需要按照WTO的規則進行處理。
執法部門實施WTO規則的范圍
從WTO的宗旨和規則本身看，WTO規則的義務主體是成員國中能夠運用國家或者政府職能管理貿易和貿易相關事項的機構，包括立法機關、行政機關和司法機關，甚至某些非政府機構（例如制定和發布技術標準的非政府機構）。就執法部門來說，人民法院、人民檢察院、公安部門和司法行政部門都會包括在內。
法院和檢察院
按照訴訟程序分類，民事、刑事和行政都涉及WTO規則的實施問題。根據WTO協定的規定，刑事和民事訴訟主要是執行保護知識產權的職能，在知識產權保護以外的其他職能與WTO只是間接的關系，不會出現對WTO規則的直接違反。司法機關對知識產權的保護，在我國執行WTO規則任務的整體上來看是相對簡單的領域。因為：WTO關于知識產權的規定，在WTO規則中是最有具體性統一性的部分，我國國內的相關立法已經或者正在與它的規則一致起來，甚至可以說一致性的程度已經比較高；知識產權問題屬于“與貿易有關的事項”，雖然有時也會成為矛盾的焦點，但是它畢竟不是WTO制度的主體部分。行政訴訟執行對行政行為的司法審查職能，在法院、檢察院實施WTO規則的任務中處于中心的位置。它涉及的問題比較復雜，需要在下面進行專門的討論。
公安部門
公安部門除了刑事偵察職能涉及執行WTO知識產權保護職能以外，它的行政管理職能，包括治安、消防和出入境管理等都會不同程度地、直接或者間接地涉及對WTO規則的實施，有可能出現對WTO規則的違反。例如對外商或者中外合資合作單位經營的治安和消防管理，特別是對飯店、商店、運輸、金融的經營活動，對易燃易爆等可能危害公共安全產品的生產、倉儲、運輸、銷售的管理。手續繁瑣、收費不當等現象都可能構成對正常貿易經營活動的所謂“貿易壁壘”，從而可能構成對WTO規則的違反。
司法行政部門
司法行政部門的行政管理職能，法律上可以分為四類：律師、公證、法學教育等普通管
理事項、執行刑罰的獄政管理，教育性行政強制措施的勞動教養和人民調解等其他管理職能。其中律師是直接相關事項，屬于我國承諾對外開放的服務貿易領域，主要的法律問題是在給予外國競爭者的國民待遇和市場準入。
豁免措施
執法部門的“涉世”范圍，還要確定執法部門與WTO例外事項或者豁免措施的關系。例外事項即合法排除政府在WTO項下義務的事項。關于例外事項的典型規定是WTO《１９９４關貿總協定》第２０條關于一般例外的規定（共有１０項）和第２１條關于安全例外（共有３項）的規定。WTO的《服務貿易總協定》和《與貿易有關的知識產權協定》也都作了與《１９９４關貿總協定》上述條款相似或者相同的表述，所以例外事項成為WTO規則中的一個基本問題。
WTO中規定為一般例外事項的，有為保護公共道德所必需的措施，為保護人類、動物或者植物的生命或者健康所必需的措施，為保證與該協定規定不相抵觸的法律或者法規遵守所必需的措施，與監獄囚犯產品有關的措施等。安全方面的例外事項，主要是維護或者保護安全利益或者基本安全利益的政府措施，例如提供其認為如果披露將違背其基本安全利益的任何信息等。
如果執法部門采取的措施能夠確定為上述規定中的例外事項，那么就可以不必顧及WTO項下相關義務的履行。由于例外事項多為敏感事項，所以建議首先由相關執法部門提出，然后會同相關單位和相關專家討論確定出一個清單。
已有的執法部門相關立法和法律沖突評價原則
已經有的執法部門相關立法，可以分為司法部門和行政部門兩類。法院和檢察院的相關法律，有四個組織法和三個職能法，即人民法院組織法、人民檢察院組織法、法官法、檢察官法、行政訴訟法、民事訴訟法和刑事訴訟法。司法行政部門的主要相關職能立法有：律師法、監獄法、公證條例、勞動教養辦法、人民調解委員會組織條例。公安部門的主要職能立法有：人民警察法、出入境立法、治安管理立法、消防立法、槍支管理立法、身份證管理立法等。
總的法律沖突評價原則有三，其一，憲法和司法組織法等憲法相關法除外；其二，鑒于我國在入世談判中對中國的權利義務進行了特別承諾，需要按照中國的承諾和中央部署的步驟清理和修改相關立法，而不是簡單地按照一般性的WTO協定等規則進行對照檢查；其三，將直接涉及履行特別承諾的事項作為執法部門入世法律準備工作的重點和首要任務，這主要是指法院對行政行為的司法審查和司法行政機關對外國律師服務的管理。律師服務市場開放的管理是一個非常局部的領域，而且還有一年的地域和數量限制期。司法審查問題具有全局性、普遍性和持久性，涉及重要的基本法律制度建設。
普遍性措施是執法部門實施WTO規則的重點
普遍性措施是實施WTO規則的主要形式
成員國履行對WTO的義務，首先是它的普遍性或者立法性措施是否與WTO相關規定和成員國相關承諾相一致。這是因為，第一，WTO要求各個成員的國內立法要與相關規則和成員國自己的承諾相一致。除少數國家以外，多數的成員都將WTO規則轉換成為國內法律，而不是直接適用，我國也將在法律適用上采取這一立場。第二，WTO的監督機制，包括爭端解決機制和貿易政策審查機制的工作對象，主要是成員國的國內普遍性措施。
一個重要的實施規則是，WTO要求以立法形式落實的事項，不得以具體措施代替。
執法部門的普遍性措施的種類和程序法律問題
執法部門的普遍性措施有兩類，正式的普遍性措施和非正式的普遍性措施。在我國加入世界貿易組織的議定書等相關法律文件中，執法部門的普遍性措施排列在法律和法規之后，屬于概括性的所謂“其他措施”中。就立法程序而言，正式措施的問題相對容易解決，非正式普遍性措施的問題要多一些。
執法部門的正式立法措施，包括我國最高人民法院和最高人民檢察院制定發布的司法解釋，公安部和司法部制定發布的中央政府部門規章。我國現行法律中關于上述措施權限方面的規定比較充分，包括我國的憲法、立法法、人民法院組織法、人民檢察院組織法和全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議等；在程序方面還存在需要補充的問題。
目前對于司法解釋的制定程序，主要是依據我國最高人民法院發布的《關于司法解釋的若干規定》和最高人民檢察院發布的《關于司法解釋工作的暫行規定》進行。這兩個規定發布的時候，還沒有提出與WTO規則一致性的問題，所以現在需要根據相關義務和相關承諾在這一方面進行補充。
公安部和司法部制定行政規章的程序，將由國務院根據我國立法法的規定制定發布《行政規章制定條例》加以規定，這一條例現在還在起草制定過程之中。在國務院發布這一條例以前和中國入世以后，公安部和司法部應當就制定發布行政規章方面如何實施WTO的相關規定和中國承諾問題，向國務院請示，而不宜擅作主張。
非正式普遍性措施包括各級人民法院、人民檢察院作出的有普遍適用力的司法決定，公安部門和司法部門發布的有普遍適用力的行政決定和命令。如果這些司法決定和行政決定、命令涉及到有關或者影響貨物貿易、服務貿易和知識產權、投資措施和外匯管制等貿易相關事項的話，就屬于實施WTO規則和中國承諾的問題。
首先需要研究確定的是上述措施的所謂“有普遍適用力的”構成問題。１９８９年我國的行政訴訟法第十二條正式提出所謂“有普遍約束力的行政決定、命令”的法律概念以后，我國對有普遍適用力的行政決定、命令的研究和處理，運用了行政法上抽象行政行為理論已經有了一些進展，這主要體現于２０００年最高人民法院發布的關于行政訴訟法的司法解釋中，雖然尚不能說已經徹底解決問題。對于如何解決司法決定的普遍適用力問題，現在還是一個需要重視和有待解決的問題，例如如何確定司法決定已經成為WTO所說的“作法”或者“慣例”從而具有普遍的約束力，以及刊登在《最高人民法院公報》和《最高人民檢察院公報》上的司法決定是否就屬于這一類。
司法審查是司法部門實施WTO規則的中心任務
法院的審判是國家司法制度的中心，人民法院對行政行為的司法審查是我國司法部門實施WTO規則的中心任務。根據WTO規則和我國的承諾，司法審查的問題主要有以下幾個：審查對象、審查范圍、審查機構、審查程序和審查標準。
１．審查對象
審查對象是行政行為，這些行政行為的目的和內容是實施《１９９４關貿總協定》第１０條第１款、《服務貿易總協定》第６條和《與貿易有關的知識產權協定》相應條款所提及的法律、法規、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的，采取行政行為的主體是政府或者政府的機構。
《１９９４關貿總協定》第１０條第１款規定的行為內容包括：產品的海關歸類或者海關估價；關稅稅率、國內稅稅率和其他費用；有關進出口或者它的支付轉賬，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止。《服務貿易總協定》第６條規定的行為非常寬，即所謂“影響”服務貿易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去
中國行政機關已經執行過的，例如《１９９４關貿總協定》所提到的那些管理貨物貿易的措施；有的是過去中國的行政機關很少或者沒有執行過的，例如《服務貿易總協定》所概括提到的行政決定，因為這次中國入世決定開放一些過去沒有對外國供應商開放的領域。
２．審查范圍
審查范圍的確定，有行政行為和受保護權利兩個方面。如果將實施上述法律、法規、有普遍約束力的司法決定和行政裁決的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破現行中國行政訴訟法將權利保護范圍主要限于人身權和財產權的規定，例如在中國提供服務的外國人的勞動權問題。
建議有關部門開始修改我國行政訴訟法的工作，將受理案件的范圍擴大到除了憲法爭議以外所有公法案件。
３．審查機構
審查機構有兩個問題，一個是審查機構的確定，一個是審查機構的地位。關于審查機構的確定，中國方面有極大的選擇余地。中國可以建立一種新的專門審查機構，也可以指定一個目前執行其他職能的既存機構擔負審查職能，還可以維持目前執行審查職能的機構。
關于審查機構的地位，執行第一級審查的機構既可以是行政性質的，也可以是司法性質的，但是執行最后一級審查職能的機構必須是司法性質的。無論是那種性質的審查機構，在地位上都應當是公正無偏袒的、獨立于有行政執行職能的機構的和與爭議事項的結果沒有實質性利益的。
解決司法機構獨立公正適用法律的問題，比較長遠的和徹底的解決辦法，是修改憲法設立行政法院，以體制上的徹底更新得以對行政訴訟制度重新進行設計。在目前法院體制下的改革，應當以克服法院的地方性和改進司法人員職業素質和任用條件為主。
這里提到克服地方性的主要理由是，涉及世界貿易組織的事項原則上應當是專屬中央政府決策、立法和承擔國際義務與責任的事項，這既是我國立法法的規定，也是中國入世最重要的基本承諾之一。克服地方性的基本要求是，地方機構不得以地方性理由干預涉及實施世界貿易組織規則案件的處理。
改進司法人員職業素質和任用條件的目的，是使職業素質和專業知識成為司法人員任職的必備條件。司法人員的專業化和職業化，是實行法治的基本要素。法院審判的公正性和公正程度，是實行法治和達到相應程度的最重要標志。司法人員的素質和任職條件關系到對涉及WTO案件的審判質量，也關系到中國實施WTO義務的法律能力。
４．審查程序
審查程序方面主要有司法效率和上訴問題。
WTO相關規則和關于中國加入世界貿易組織的法律文件中一再提到司法審查應當是“迅速的”。這一關于審判效率的原則要求，不但是對市場中貿易機會變化迅速的反映，而且是防止因為司法程序冗長造成新的貿易壁壘，成為實行貿易保護主義的手段。行政審判時間較長效率低下，也是中國行政訴訟存在的問題，需要通過修改行政訴訟法和相應司法解釋加以解決。
WTO相關文件對上訴問題的要求有：第一，審查程序應當包括給予受到行政行為影響的個人或者企業以上訴的機會，并且不會因為上訴而受到處罰；第二，一定給予當事人最后上訴到司法機構的機會；第三，應當將關于上訴的決定告知上訴人；第四，上訴決定應當提供書面理由。上訴人還有權了解進一步上訴的權利。就中國目前情況而言，比較突出的問題發生在第二和第四項方面。拒絕受理棘手行政案件和判決缺乏說理性從而造成司法判決的武斷，是入世后行政審判中急需解決的問題。
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