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刑事證明責任分配理論初步分析
【內容提要】司法公正歷來是司法改革的重要價值取向之一。在刑事法領域，很多學者的思路是如何賦予被告人更充分、更有效的辯護權來實現司法公正。筆者與此有所不同，主要立基于刑事實體法與程序法的整合，考慮到刑事政策、刑事立法精神以及司法具體運作可能出現的證明困難等因素，以刑事證明責任的分配為切入點，借鑒英美證明責任中的“分層理論”，圍繞被告人與控訴方之間證明責任如何理性的分配，另覓實現刑事司法公正的途徑。刑事證明責任的分配是證據法中的核心問題之一，也是刑事實體法規范落到實處的關鍵所在。隨著對程序價值的日益重視，越來越多的程序事實將納入證明對象的范疇，而現行的證據法規范幾乎只注重與犯罪實體要件有關的事實，致使這方面內容的證明責任之分配出現法律規定的漏洞。刑事實體法中的某些犯罪的規定，如持有型犯罪；與民事侵權密切相關的經濟犯罪，如環境犯罪；以及刑事法中阻卻違法事由的存在、嚴格責任的出現，以及期待可能性理論充斥其間等等，使證據法不得不考慮證明責任的倒置與轉換，否則，實體規范將成為“空中樓閣”——或背離立法本意、或使控訴方束手無策，總之，使實體與程序難以整合。如何在保障被告人獲得充分的辯護的同時，使刑事實體法規范真正的稱為司法運作的規范？如何讓控訴方在受束于法律規范不至于侵犯人權的同時，也能符合常理地完成控訴任務？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事證明責任方面進行合理的分配、讓被告人也有所承擔不失為一重要的解決途徑。其中反映了筆者的觀點：并不是因為控訴方宏觀上與被告人相比有強勢的訴訟地位而表明他在任何方面都強勢，進而讓他負擔更多的責任以尋求訴訟之平衡，英美及大陸法系一些國家的法律實踐已證明——基于更多因素如公平、效率以及常理的考慮，讓被告人承擔部分證明責任也是實現司法公正的需要。本文以論證該問題為主旨，同時，作為制度的建構，理順其與無罪推定以及反對自我歸罪等原則的關系也就成為必需。
一、刑事證明責任的含義辨析
刑事證明責任曾經在法學界引起比較大的爭論，主要是圍繞證明責任與舉證責任的關系展開爭論，大致可以分為兩大類觀點：一是認為證明責任就是舉證責任，兩者是同一內容的不同表述而已；二是認為這兩者是不同的概念，證明責任的概念在外延上比舉證責任寬廣。還有學者從語義學的角度論證了證明責任的概念不適用于我國的刑事訴訟。[1]截止現在，也沒有哪種觀點是壓倒多數的，進而獲取比較一致認同的觀點。可見，證明責任是個邊界模糊的概念。
刑事證明責任含義的界定與訴訟結構、訴訟的價值取向等問題緊密相關。不同的訴訟模式，以及背后的訴訟觀念的不同，導致了對證明責任的功能有著不同的理解，實踐的運作也有著不同的制度設計。在此，有必要對英美和大陸法系證明責任觀進行比較，或許對厘清現存有關的不恰當理解并進而得出符合我們自己模式的證明責任觀有所裨益。
（一）英美和大陸法系有著不同證明責任觀的原因
1.訴訟價值取向的不同是根本。大陸職權主義訴訟模式與英美當事人主義訴訟模式的區別不僅是制度層面上的，更重要的是制度背后理念的差異——重在發現事實真相抑或以獲取法律真相為外殼而珍視公平競爭。以該差異為起點和最終目標，致使他們的訴訟制度也存在著顯著區別。由于證明責任是訴訟的核心問題，兩種模式在此領域的區別比較明顯，如對證明責任的涵義、功能以及責任分擔等等都有著不同的理解和制度設計。
2.對證明責任的功能有著不同的理解。當事人主義模式重要的價值取向之一即為讓訴訟主體的權利發揮極致、充分體現“費厄潑賴”的精神，由此，法官往往是沉默且消極的，當事人為了獲得法官有利于己的心證卻疲于奔命，為了防止混亂和不公平現象的發生，讓訴訟完成理性運作的使命，法律需要一個潛在的指揮棒（如同經濟領域中的市場這只“無形的手”），于是就設計了精致的證明責任，雙方當事者就不同的問題都可能承擔證明責任以及敗訴的風險，把證明責任的最初功能看作是為了規制司法裁決的合理性。[2]而在大陸職權主義模式下，訴訟的核心就是發現事實真相，進而就紛爭進行裁決、恢復被破壞的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括實體法和程序法）展開事實發現之路，并指揮該進程。讓當事人承擔一定的證明責任無非就是為法官發現事實真相提供一種信息途徑。
（二）英美和大陸法系有著不同的制度設計
1.不同的證明責任分配標準。現在美國證明責任分配標準的通說認為，證明責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。為此，大陸法系學者將美國現代證明責任的分配學說概括為“利益衡量說”。美國學者通過總結，認為進行證明責任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)證據所持(possession of prof)或證據距離；(4)方便(convenience)；(5)蓋然性(probability)；(6)經驗規則(ordinary human experience)；(7)請求變更現狀的當事人理應承擔的證明責任；等等。[3]當代大陸法系證明責任分配的通說是規范說。規范說按照法條的措辭、構造以及適用順序，將法律規定分為權利根據規定、權利妨礙規定、權利消滅規定和權利行使阻止規定，并以法律規定的分類為依據，以法律規定的原則性與例外性關系及基本規定和相反規定的關系為標準分配證明責任。兩大法系證明責任分配標準的區別及其長短之處主要由訴訟方法論上的差異引起。英美法系采用事實出發型訴訟，強調法官在具體訴訟中發現法、創造法的作用，以判例法優位為本旨；大陸法系采用法規出發型訴訟，按照裁判三段論強調法官在訴訟中實現法、確證法的作用，奉行制定法為裁判規范原則。[4]
2.分層還是整合。美國基于定罪量刑的審判階段分離以及陪審團參與審判、事實審與法律審分別進行等原因，在證據法理論上，認為在每起訴訟中對于每個爭議均存在三種責任，主張責任就是提出訴訟主張或請求的義務，如指控被告人殺人。舉證責任就是提出證據證明訴訟主張或請求的義務。說服責任就是使事實的裁判者相信其舉證證明的爭議或事實的存在與否達到法律規定的程度的義務。后兩者合稱證明責任(burdens of proof)，即按照法律要求的證明程度和標準證明待證事實或爭議的義務。當然，也有人認為證明責任、舉證責任和說服責任是各自獨立而又相互區別的概念；或者認為證明責任就是舉證責任，舉證責任就是證明責任。[5]
還有一種分類，稱為“證明責任分層理論”，它更具有實踐意義。其內容要旨為：證明責任分為提供證據責任與說服責任，前者控訴方與被告方都要承擔，后者只能由控訴方來承擔，而且控訴方對所控罪行的必要要件的證明責任，在整個訴訟過程中是不能轉移的。在某些特定情形下，被告方承擔的提供證據的責任，又為“用證據推進的責任”。(burden of going
forward with the evidence)，如某些事實是被告人獨知的，這時，被告人就有“用證據推進的責任”。如一般情況下對行為時被告人的精神狀態作正常的推定，起訴方不承擔證明責任；行動出于自衛是一種肯定的辯護，證明責任在被告方。這在性質上是“抗辯性”的責任，與“反對自我歸罪原則”并不相悖。對于指控的罪行以及有罪證據，被告人有權保持沉默，也有權辯護。辯護的方式多種多樣，被告方可以任意選擇。如果被告方對有罪證據進行反駁、否認，或者雖然認罪但對免除刑事責任的辯護的，則應當承擔“用證據推進的責任”，被告人只需對有罪證明提出合理疑點，其辯護即可成立。在這種情形下，最終的證明責任仍由起訴方承擔，并且必須達到沒有合理疑點地證實被告人實施了指控的罪行。[6]然而，大陸法系，沒有對證明責任作詳細的區分，其目的是為了加重法院的審理義務。其理論基礎在于：刑事訴訟中，被告人的收集、調查證據的能力和控訴方相比處于劣勢，如果按照民事舉證責任的分配原則進行分配，則顯失公平；而且，刑事訴訟的目的在于發現實體的真實，以確定國家的刑罰權存在與否，與民事訴訟的為解決私權上的爭端不可同日而語。所以，他們認為，刑事訴訟上的舉證責任的分配，其作用在于真實的發現，重在實現分配的正義，并非重在危險的負擔，與民事訴訟異其旨趣。[7]
代表性國家德國，其法律學者在談及證明責任時，沒有對舉證與說服責任作出區分。通常是把主觀責任（功能意義上類似于英美的提供證據責任）放在相當顯著的地位而經常忽視客觀責任（類似于英美的說服責任）的存在，這就是在德國為什么證明責任在很多情況下和舉證責任、主觀責任作同義適用的原因。另外的原因是學者和司法人員高估了訊問制下法庭發現事實真相的能力。而這樣的踐行也使學者聲稱在訊問式程序(inquisitorial proceedings)中根本不存在證明責任，全由法官依其職權負責調查與提供證據。但考慮到主觀責任與客觀責任的劃分是精致而有益的，在德國私法(private law)領域，涉及到抗辯程序與舉證責任的情況下，對證明責任的分析與研究已有所成效，但在公法(public law)領域（如行政法與憲法），鑒于訊問程序的運用，對此的研究仍然不甚發達。[8]所以，在學理上，英美的證明責任往往被界定為“分層理論”，而大陸法系可以相應的被稱為“整合理論”。
（三）我們的選擇
證明責任概念的界定，它不僅具有理論研究的價值，更重要的是它直接涉及到證明責任的分配、證明主體的認定等實踐問題。因此，這是證明責任理論的根本和前提。
通過上述分析我們可以發現，證明責任概念與一國的訴訟模式、訴訟價值觀念等因素密切相關，我們選擇什么樣的概念必須與本國現行與所期待的訴訟模式相契合。雖然我們的訴訟模式與大陸法系有著直接的淵源關系，但20世紀90年代以來，學界與實務界越來越傾向于向英美法系靠攏，并且在訴訟結構上的區別也正在縮小。[9]并且，英美法系的分層理論更能體現訴訟的公平、公正理念，所以，基于上述理由，筆者認為，我們在證明責任概念的界定上可以借鑒英美的理論。刑事證明責任可以界定如下：是指訴訟當事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據的責任；控訴方對自己的指控要承擔說服法官的責任，否則就要承擔敗訴的風險。
二、刑事被告人證明責任負擔的考察
證明責任的內容在不同的訴訟制度中有所不同。它與訴訟程序的性質、形式和特點有著直接的聯系。
在古代彈劾式訴訟中，盛行的是神示證據制度，民事案件與刑事案件沒有嚴格的區分，訴訟都由控訴人提起，實行的是“不告不理原則”。一般而言，舉證責任主要由控訴人承擔，但在某些情況下，被告人也負有舉證責任。[10]羅馬法則明確地提出了證明責任的原則：證明的責任由積極主張的人負擔，不是由消極否定的人負擔。這一原則對于民事訴訟與刑事訴訟都有重要意義，對后世各國的訴訟立法有很大的影響。值得注意的還有神示證據制度中證明責任的分配問題。神示證據制度就是法官根據神的啟示、借助神的力量來判斷是非曲直、確定訴訟爭議的證據制度。其證明方式是多種多樣的，它與不同國家、不同地區的宗教信仰和圖騰崇拜有緊密的聯系。詛誓、水審、火審、決斗等等是神示證據制度中通常采用的一些證明方法。這些都是法官判明事實真相的方法，其中讓被告或原、被告強迫性地充當了發現真相的“工具”而已，如同現代社會中的刑訊逼供，所以，不可以說決斗中原被告承擔著證明責任。
在糾問式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機關可以主動進行追究。原告人有舉證責任，被告人更負有舉證責任。由于當時實行的是法定證據制度，而被告人的坦白被認為是“證據之王”，據此就可以定罪。因之，刑訊逼供就被認為是最可靠的證明方法，對被告人廣泛采用刑訊。如《唐律》一方面規定，控訴人提出控告，必須“注明年月，指陳實事”，另一方面又規定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果頂住了酷刑而不供，則“反拷原告人”。更有甚者，神圣羅馬帝國的《加洛林納刑法典》規定，證明無罪的責任由被告人承擔。[11]到了近現代，在刑事證明責任問題上，英美法系與大陸法系的態度不完全相同：英美法系國家刑事訴訟中，證明責任主要由控訴人承擔，但在一定條件下轉到被告人身上。按照美國司法制度，證明責任(burden of evidence)有兩層含義：一是舉證責任(the burden of production of evidence)，控告一方為避免駁回訴訟，有責任向法院提出證明被告人有罪的證據；被告一方如果進行否定罪責的辯護時也承擔一定得舉證責任。二是說服責任(the burden of persuasion)，控訴一方為保證法院作出對被告人的有罪判決而進一步反駁辯護所承擔的證明責任。[13]此外，在法律推定有罪的情況下，被告人為了駁斥推定，應當舉證。但無論如何，被告人的證明責任的范圍都是法律明確規定的，而不是任意擴張的。大陸法系國家奉行職權原則，大多數刑事案件由檢察機關代表國家起訴，檢察官應當證明自己的控訴，但也必須顧及被告人無罪或罪輕的情況。法院根據職權積極主動地收集、調查證據，不受檢察官或被告人舉證的限制。由此可見，大陸法系國家的證明責任與通常關于證明責任的概念和內容不盡相同。
從證明責任的歷史沿革中可以發現，被告人承擔證明責任自有訴訟以來就一直存在，區別僅在于其在訴訟證明中的地位不同：彈劾式訴訟，國家對犯罪不予干涉而交給民眾自己處理，這時，犯罪被告人與原告人承擔著同樣的證明責任，基本沿襲“誰主張，誰舉證”的原則；而在糾問式訴訟中，被告人的證明責任被用到了極限，成為法官發現事實真相的主要途徑，甚至發展到沒有被告人認罪的口供就不能結案的地步，被告人完全成為打擊犯罪的工具；近現代訴訟，由于受人權、民
主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現代訴訟的主要標志，進而，被告人的地位逐步得以提升，為了使被告人不至于在訴訟中過于弱勢，維護司法公正與文明，法律專門規定有無罪推定原則、沉默權以及反對自我歸罪等特權。即使如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破、存在很多被告人獨知的事實以及舉證的公平等因素，法律并沒有完全取消被告人的證明責任，這其中刑事政策的考慮，使我們不得不承認，司法的天平不僅追求當事者之間的實質平衡，也在更高的層面尋求人權保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會的平衡器，理應不會偏私地成為任何一方的利用工具。
三、被告人的證明責任與無罪推定等原則的關系
被告人承擔證明責任，將會遇到諸多方面的詰難。其中，與無罪推定原則、沉默權與反對自證其罪的特權的關系的處理是不可回避的。筆者認為，這些被告人“特權”的設置和證明責任的負擔都是政策考慮的結果：在犯罪控制與保障人權之間尋求平衡，讓司法成為公眾得以信賴與支持的司法——如果強調人權過了頭，面對強烈的犯罪浪潮，司法成為“紙老虎”，不安全感必然使民眾不滿這樣的司法；如果過于強調打擊犯罪，公眾面臨著權利危機也必然地譴責它的不人道性。實踐的發展也證明該政策一直在起作用，如從擴張的沉默權到限制的沉默權就是明證。也就是說，它們是彼此制約而又互相兼容，服務于一個最終的目的，而具體制度內容卻又相互制肘，使整個訴訟制度處于“運動之中”，達到“動態的和諧”。下面，筆者重點分析無罪推定原則、反對自我歸罪特權與證明責任負擔的關系，來具體解釋這樣的司法和諧。
（一）是否違背無罪推定原則的精神
從歷史上看，無罪推定是在否定中世紀糾問式訴訟制度的基礎上形成并發展起來的一項法律原則。它較早出現于英國的訴訟理論（尤其是刑事證據理論）之中，其在英國證據法上的傳統表述是：“未經依法證明有罪之前，被告人應被推定為無罪。”英國證據法上的無罪推定原則后來相繼為英美法系與大陸法系國家的憲法及訴訟法所采用，并且許多國際性的文件也吸收了它的精髓。如《美國聯邦憲法》第5條和第14條修正案都規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”其中的核心理念——正當法律程序要求政府承擔證實被告人有罪的責任，并達到超出合理懷疑的程度，政府既不能推諉這種責任，也不能通過法定的犯罪推定降低證據的標準。如今，無罪推定原則已成為國際普遍適用的人權保障原則。按照陳瑞華教授的理解，無罪推定原則的含義可以從兩個方面加以解釋：一是它規定了對被告人或任何人加以定罪的程序條件；二是它規定了受到追訴或受審的嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中的待遇：不應被作為犯罪人來對待，擁有無罪公民的一切權利，并可以為維護自己的權益而與追訴者展開程序上的對抗和論辯。[13]由此可見，筆者認為，無罪推定原則強調的是定罪的法定性（尤其是經過法定的程序）以及被告人在訴訟中的待遇，其核心理念是賦予被告人充分的抗辯權利并體現了對被告人人格的尊重。所以，它并不意味著讓政府對犯罪的追訴承擔全部的證明責任，基于訴訟公平以及效率等因素的考慮，在一定條件下，讓被告人承擔部分的證明責任并不違背無罪推定原則的精神。
按照英美法，雖然根據無罪推定原則，原則上刑事訴訟的被告人是不承擔證明責任的。但是，為了弄清楚事實真相或者獲得有利于被告的訴訟效果，被告人進行辯解、說明、解釋是必要的。如果被告方根本不辯解、不說明、不解釋，起訴方的指控及有罪證明就得不到反駁，法庭就可能單憑起訴方的指控及有罪證明作出有罪裁決。這就是英美證據法將部分提供證據的責任置于被告人的理由。
（二）是否侵犯了被告人拒絕自證其罪的權利
不受強迫自證其罪的特權(privilege against compulsory self-incrimination)是被告人在刑事訴訟各階段所應享有的一項基本權利。美國憲法第五修正案的表述為"No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself"。聯合國通過的許多國際法律文件均將此權利確立為刑事被告人在受到指控時所應享有的“最低限度之保障”。[14]美國學者認為，不受強迫自證其罪的特權實際包括兩方面的要素：一是不受強迫性，即沉默或陳述均需出于自愿；二是有權拒絕提供任何證言或其他證據。這一權利作為正當法律程序保障的重要組成部分，旨在對檢察官與被告人的訴訟地位加以平衡。[15]
第一個要素是該特權的核心內容，也是理解本權利的關鍵。就像1918年美國聯邦法院的一個判例中所說的那樣：“一個有罪的人自愿戳破自己的腳趾，這絲毫也不違反憲法。恰恰相反，希望他這樣做也不能算過分。憲法第五條修正案從未說，不允許某人自證其有罪，或者說，不允許勸說他這樣做。它只是告訴我們，不得強迫任何人提供證據證明自己有罪。”[16]但是，第二個要素不是絕對的。在美國，它在適用范圍上有一定的條件限制，也就是說，有很多例外情況被告人不享有該特權而必須作證。例如，在主體范圍上只限于自然人，并且也只有當事者本人才有權拒絕作證，法人、非法人團體、合伙等不得享有該權利；還有，禁止在刑事案件中強迫被告人自證其罪，指禁止使用體力或道義強制強迫他提供證言，法律并不排斥以其身體本身作為證據，因為身體是物質的，而非言詞的。也即非言詞證據是排除在外的。例如控訴方可以提取被告人的血樣、聲紋，可以進行列隊辨認、照片辨認等，這并不違背反對自我歸罪的特權。[17]
從以上分析可以發現，該特權的要旨在于“反對強迫”，以求取訴訟之平衡；分析第二個要素，可以得出結論，任何規則都有它的適用范圍而不是無限擴展。而讓被告人承擔部分證明責任，主要動因也是在另一層面尋求訴訟的平衡——取證能力的平衡。雖然這有法律強迫之嫌，但在功能與目的上與反對自我歸罪的特權“殊途同歸”，所以，在內在機理上兩者是暗合的。
需要補充的是，讓被告人承擔一定的證明責任，僅限于“提出證據的責任”，他們不承擔說服責任，也即，被告人對此不舉證不能導致法官推定其有罪。
總上，被告人承擔一定的證明責任與無罪推定等原則并不是絕對的無法兼容，在某些情況下還可并行不悖。
四、證明責任進行分擔的必要性
當然，有學者認為被告人不應承擔證明責任；有學者主張被告人承擔部分證明責任，如陳樸生即主張檢察官僅需證明構成要件該當，被告應證明阻卻違法性事由以及阻卻責任事由的存在。[18]但筆者基于實質意義上的司法公正，考慮到程序對等的精神與實體法中的刑事政策需要，在刑事訴訟中，證明責任在控訴方與被告方之間恰當的分配是必需的。
（一）分擔程序事實的證明，達致程序對等
眾所周知，我們有著濃厚的重實體輕程序的法律傳統。即使近來程序法日益得到重視，但不無遺憾的是，刑事實體法與程序法在法學教育方面遭受到人為地剝離——實體規范很少從司法運作的角度加以審視其可操作性，同時，程序法的制度構建時，考慮規范意義上的犯罪機理的也為數不多。（雖然有很多的制度具有獨立性，但更多的應該是基于刑事一體的考慮。）順理成章的，目前我國的法官們基本上從犯罪構成的四個要件來把握是否構成犯罪，這就致使法學界人士在談及刑事證明責任時，往往想到的主要是與犯罪事實有關的實體事實。當然，許多學者也承認許多程序事實是證明對象，“對于解決訴訟程序具有法律意義的事實，特別是需要司法機關通過決定、裁定加以確認或排除的程序事實，應當作為訴訟證明對象。”[19]如關于回避的事實、關于耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或其他正當理由的事實、違反法定程序的事實等等。但不足的是，沒有進行證明責任的分配，并且太過籠統。程序事實的證明也應該進行合理的分擔，這也是程序公正首先要解決的。相關的程序問題，究竟由誰來承擔證明責任？被告人提出的，就完全由被告人來承擔證明責任？筆者認為，不可一概而論。對某些程序事實，如果由被告人來承擔證明責任，更加方便、更加節省訴訟成本，即不存在被告人取證能力弱的時候，宜由被告人來證明其提出的要求的可支持性。如關于耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或其他正當理由的事實等，這些被告人比控訴方更加清楚，也更容易獲取證據，所以，由被告人來證明是可以接受的。而有些事實被告人來證明存在很大困難而宜由法院來查明，被告人只提出要求即可而不負證明責任，如回避的事實。《刑事訴訟法》第29條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。這是英美的“不得單方接觸”理論在我國訴訟法中的體現，但如果讓被告人來證明這一點，顯然超出了他的證明能力，從而使這一條規定形同虛設。為了使該規定真正起到防止司法腐敗的作用，只要被告人提出有單方接觸之嫌疑的，就應由法院負責進一步查明。
偵控方違反法定程序的事實是程序事實中的重要內容，這一般由偵控方負責證明是否有違法事實，這主要是考慮到在偵查階段被告人處于弱勢地位，人身自由受到約束甚至剝奪，何談取證？而且，這些事實都是偵控方自己的權力運作的結果，他更熟悉究竟是否違反了法律規定。更為重要的是，讓偵控方對自己的偵查、控訴行為證明其正當與合法，也是對其濫用權力的一種限制。以美國的自白為例，美國法中自白被排除一般有兩種理由，一是自白非任意性(Involuntariness)違反正當程序規定，一是自白取得違反Miranda規定（即緘默權、律師權等告知）。就自白非任意性部分，大多數州要求檢察官就自白非任意性負提出證據責任及說服責任，但有少數州要求由被告證明自白非任意性；至于被告主張自白取得系違反Miranda規定，檢察官必需證明被告已被告知應有的權利，且被告自愿放棄權利而作出自白。依照Miranda規定，檢察官對被告放棄緘默權及律師權，必需證明被告是知悉權利后，仍出于理智而放棄的。[20]但某些情況下，出于及時打擊犯罪的需要，不至于讓警察過于縮手縮腳而貽誤“戰機”，有些國家規定，證明某些緊急情形下的偵控方的行為是否合法由被告方來承擔。如英美證據法關于采證的合法性的證明。美國實行非法取得的證據應予排除的規則，因而采證的合法性就成為證據可采性的一個重要因素。對證據的可采性提出質疑者是被告方，證明證據可采的承擔人則以不同情形而異：如被告方請求法庭不予采用非法搜查取得的證據時，證明責任的承擔人以有證搜查和無證搜查而異。有證搜查一般推定有效推定，所以，證明搜查不合法的責任在被告方，即被告方在主張搜查是非法時就應證明該搜查缺乏“可成立的理由”(probable cause)，或者證明執行搜查時超越了搜查證指定的范圍，等等。無證搜查則由起訴方證明搜查的合法性，如逮捕連帶的搜查、搜查是經被搜查人同意、在緊急狀況下的搜查等等。[21]需要提及的是，法庭審判過程中的違法事實誰來證明？根據我們刑訴法規定的精神，一般由法院自己查明，被告人只需提出即可。
所以，對與程序權利有關的事實，如果被告人更容易舉證的，就讓其承擔提供證據的義務，而不是全盤由控訴方來承擔證明責任，這是程序對等所不可或缺的。
（二）實體法中刑事政策的考慮，提供證據責任的轉換成為必要
我們往往認為，在對付犯罪方面國家是強大的——她擁有訓練有素的專職人員、先進的裝備以及法律所賦予的不可比擬的司法權限，但這僅是—種理論上的闡釋。司法實踐中的犯罪偵查機關、控訴機關（國家打擊犯罪的代表機關）不是在任何犯罪面前都是強大的，特別是現代文明司法為了人權之保障，為這些國家機關設置了諸多必要的約束機制，這就使得他們在某些犯罪面前往往表現的束手無策，特別是取證能力。無怪乎有學者主張，在公害犯罪問題上，最好能有一條與一般舉證責任原則不同的規定，即舉證責任倒置的規定。[22]為了不至于讓某些犯罪逍遙法外，同時，又得讓國家追究犯罪保持在理性的軌道上，立法者煞費苦心制定了系列應對規則——持有型犯罪的規定[23]、嚴格責任制度的出現、司法推定的適用以及刑事證明責任的分擔等等，實屬不得已而為之。
某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事實或是主觀罪過，如果由控訴方來負責舉證，則顯失公平。這時，由被告方對有關問題負責舉證則更為可取，當然，這更多的是刑事政策的考慮。如在日本，有些例外情況下，客觀的舉證責任（基本上等同于英美的提供證據責任）可以轉換給被告人，如證明不屬于日本刑法關于同時傷害的事實；證明不存在爆炸物取締法罰則中的犯罪目的；證明各種處罰法人和企業主的兩罰規定中違反必要的注意義務等。另如臺灣學者黃東熊先生主張誹謗罪中就所誹謗的事實真實由被告負舉證責任，其主要基于以下理由：1.衡量隱私權之保護與言論自由之保障的兩利益沖突的結果，認為應科加為公益而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，于為該項指摘或傳述之前，應仔細審查之義務，始能維持法秩序且符合社會利益；2.從訴訟法的觀點言之，使檢察官除證明誹謗事實之外，并須證明所誹謗的事實為非真實，則不免使檢察官負擔過重的舉證責任，殊非公平；況且3.若使檢察官亦應證明所誹謗之事為非真實，則勢必使檢察官與偵查被告之犯罪事實之同時，并應偵查被害人之隱私，而足以嚇阻被害人對誹謗罪提起告訴，孰非妥當。[34]
五、刑事證明責任分擔的制度設計
目前，我國偵查中的刑訊逼供現象還存在，“口供乃證據之王”觀念的流弊還未最終煙消云散；同時，實現被告人的應有訴訟權利、給予其基本的程序公正待遇的目標的實現還任重道遠；不容樂觀的司法腐敗現象仍時常縈繞于法學界的心頭。面對如此現狀，提出讓被告人承擔一定證明責任的問題，難免有與當下理論傾向“背道而馳”且在被誤讀的情形下有現實的司法危險。鑒于此，我們在具體的制度設計時，謹慎并輔以嚴格的制度約束就必不可少了。其中，最為重要的問題是明確范圍，不可矯枉過正。
首先，需要說明的
是，被告人的證明責任僅限于提出證據的責任而不負擔說服責任。也就是說，法官不能因為被告人舉證不能而推定其有罪，這不同于控訴方的承擔敗訴風險的證明責任。英美法系近年來的判例以及學說認為，在刑事上，檢察官的舉證責任是法律上的義務。此義務，自訴訟之始至終都由檢察官負擔；至于被告人所負的證據責任是基于必要性或利益性而負提出證據責任。由此，對于被告的犯罪事實負舉證責任的檢察官，不僅負說服責任而且承擔義務性的提出證據責任（即形式的舉證責任）。所以，如檢察官未提出相當的證據或提出的證據未滿足說服審理者，都應受敗訴的裁判。而被告僅負提出證據責任，因為其本來不負無罪證明的責任，所以，其提出證據與否，并不因怠于提出證據而遭受不利益的裁判。由此可知，在英美法所謂提出證據責任，就檢察官而言是基于義務性；就被告而言是基于必要性、利益性，二者的性質不同。[25]而我們在制度引進時，兩者性質上的區別是應首先闡明的。
其次，什么情況下被告人應承擔提出證據的責任。這是問題的核心部分。范圍的把握應結合本國的犯罪與司法狀況，并借鑒外國成熟的理論，否則，極可能滑向有罪推定。這一點早有學者論及，如黃東熊先生曾言，有關罪責問題與刑罰問題的事實，原則上，固均由檢察官證明，但也有例外使被告負擔舉證責任的情形。然而，此例外應嚴格限制而不能輕易使被告負擔舉證責任，否則，將造成“被告之所以被判有罪，乃因為其舉證技術拙劣，而非事實上有罪”的不合理局面，而嚴重違反審判之公平、公正。簡言之，必限于從整個法秩序觀之（亦即，非僅從訴訟法的觀點而觀），有相當強的理由，始得使被告負擔舉證責任。[26]
鑒于此，并結合我們的具體情況，筆者認為，被告人需要提出證據證明自己主張的應包括如下情形：1.主張阻卻違法事由的存在，如意外事件、正當防衛、緊急避險等，這直接關涉到定罪與否。2.被告方主張其行為曾取得同意、由于受脅迫、基于義憤或目的在于自衛等，這些因素對減輕刑罰有意義。3.某些被告人比較清楚的程序事實，讓他們來提出證據加以證明比較適宜。
上述這三方面，主要是從司法的實質公平出發的，考慮到了控訴方與被告方舉證能力的均衡，使刑事司法真正理性化，不至于在一片“保障被告人人權”的呼聲中，司法喪失了應有的冷靜。[27]
尚需要提及的是，雖然我們實體法與程序法沒有規定嚴格責任制度、警察圈套問題，但他們或者具有重要的理論與實踐價值（如前者），或者早已“實踐先于理論”而存在（如后者）。而其中都涉及到了被告人的證明責任，需要進一步研究并理性的引進該制度。至于英美關于被告人的精神狀況，往往由被告方提出“不適宜審判”的理由，但鑒于我們的司法鑒定制度與之不同，所以，不考慮證明責任的轉換問題。
最后需要說明的是，被告人的證明應設置比較低的證明標準。在英美法系國家，起訴方所提供的證據必須達到使法官和陪審團不存在任何合理疑點的程度，才能解除舉證責任；而對被告方所提供證據的要求較低，只要所證明的事實的蓋然性與對方相等即可，不需要達到不存在合理疑點的程度。[28]
根據我們現行刑訴法的規定，無論是立案、起訴還是判決的證明標準都是非常高的，都是“犯罪事實清楚，證據確實、充分”（參見《刑事訴訟法》第129條、137條、162條的規定）。被告人若需要提出證據，其證明標準應該低于此，或者采用民事案件中的“優勢證據”標準，或者只要讓法官相信其合理性即可，即賦予法官自由裁量權。
收稿日期：2002-06-24
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