“末位淘汰”制度的勞動法思考

“末位淘汰”制度的勞動法思考

　　在市場經濟條件下，企業(yè)之間的競爭是殘酷的。優(yōu)勝劣汰，適者生存。為此，不少企業(yè)想方設法采用各種管理手段，迫使員工處于不進則退的競爭環(huán)境中，從而增強單位的競爭力，力爭使企業(yè)在市場經濟的浪潮中處于不敗之地。“末位淘汰”制度就是近期從國外引進的所謂先進管理手段之一。企業(yè)要生存，先要員工為自己的生存而拼命奔跑，落伍者，則將慘遭淘汰。處末位就要被淘汰嗎？那雙方的勞動合同還算不算數？末位淘汰制度符合不符合勞動法？希望下面的案例，對讀者有所啟發(fā)。

　　本案原告Z君是被告A企業(yè)的油漆工，現年40歲。2001年底，Z君經人介紹到被告處工作。2002年元月19日，Z君（乙方）與A企業(yè)（甲方）簽訂了一份勞動合同：合同期限為三年（自2001年11月2日至2004年11月1日止），雙方對工作任務、變更、解除勞動合同的條件及違約責任作了明確約定。該勞動合同第8條規(guī)定：乙方不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，甲方有權解除勞動合同。2002年2月開始，A企業(yè)擬實行“末位淘汰”制度，規(guī)定被定為C級者將被做辭退處理，年終各部門5%末位者將被淘汰。為此，該企業(yè)向各部門頒布了“ABC三級考核制度”表及相關配套制度，明確了考核時間、考核內容及要求。該考核制度（年終5%末位淘汰）并得到該企業(yè)職工代表大會會議審議通過。

　　Z君2002年8月到12月份每月考核結果均為C級。2003年元月21日，A企業(yè)以末位淘汰制發(fā)出通知，要求Z君一周內到單位人資處辦理相關手續(xù)，逾期將作自動離職處理。同時，該企業(yè)發(fā)給Z君一份辭退（辭職）報告，要求Z君填寫，遭到Z君拒絕。2003年2月21日，Z君向當地勞動仲裁委員會提出勞動仲裁申請。 3月19日，當地勞動仲裁委員會以解除勞動關系證據不足為由，決定不予受理。Z君遂訴至法院，要求判令辭退行為無效并繼續(xù)履行勞動合同。

　　一審法院認為，Z君與A企業(yè)簽訂的勞動合同有效，依法應予保護。A企業(yè)以末位淘汰辭退Z君沒有在三十日前通知Z君，違反了法定義務。通過對Z君的考核，企業(yè)認定Z君不能勝任現在的工作崗位，沒經過培訓或調整工作崗位，就建議離崗，予以辭退，也不符合雙方合同的約定。雙方簽訂的勞動合同第8條明確約定，即Z君不能勝任工作的，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的，A企業(yè)可以解除勞動合同，被告顯然違反了此約定。一審法院遂依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第98條等規(guī)定判決：被告A企業(yè)辭退Z君的行為，屬無效行為；Z君要求A企業(yè)繼續(xù)履行勞動合同并支付拖欠工資的訴請依法予以支持。

　　A企業(yè)不服一審判決上訴稱：第一，原審法院認定上訴人在實施末位淘汰制度的過程中，違反勞動法不能成立。企業(yè)作為用工單位，有權制定規(guī)章制度。A企業(yè)在制定、公布和具體實施末位淘汰制度上，均嚴格履行了法律程序，也在員工中進行了廣泛宣傳；ABC三級考核包括工作績效、違規(guī)違紀、奉獻精神等18項考核內容，具備公開、公平、公正原則；這種制度對事不對人，也包括個人考核與領導考核，年終匯總評定ABC三級人員，2002年終包括Z君在內的十人被評定為C級，企業(yè)有權有權按照規(guī)章制度進行處理。企業(yè)制定的該制度也理應作為本案審理的依據。第二，原審法院認為在辭退Z君之前企業(yè)沒有依約進行培訓或者轉崗，但轉崗培訓須建立在可能的基礎上，本案中Z君文化水平較低，甚至不能識別油漆的各類型號，無法理解使用油漆《說明書》，既無崗可轉，也難以培訓。第三，勞動法規(guī)定的“提前30天通知”應辯證理解。勞動法也并未規(guī)定不提前30天，就導致符合辭退實質條件的辭退無效。沒有提前30天通知，程序上可能有瑕疵，但若據此就否定整個辭退行為無效，顯然有違立法本意。綜上，請求二審法院依法改判，支持A企業(yè)的末位淘汰制度。Z君二審庭審中辯稱，單位的末位淘汰制度是有指標的，自己完成了分配的勞動任務，不應被辭退；制度的制定不能違反法律，操作過程也不能違反法律；縱使勞動者工作有些差錯，依勞動合同應轉崗或培訓，突然決定就辭退本人工作，難以接受。最后，Z君要求單位支付拖欠的工資并恢復工作，依法維持一審判決。

　　2003年9月27日，二審法院經審理駁回了A企業(yè)的上訴，維持了原審判決。二審法院重申，Z君雖在考核中被評為C級，不能勝任油漆工作，但應當對其進行培訓或調整工作崗位，若仍不能勝任工作，依據雙方所簽的勞動合同，企業(yè)方可解除勞動合同。2003年元月21日，企業(yè)以末位淘汰制度向Z君發(fā)出予以辭退的書面通知，未能履行提前30日通知Z君的義務，違反了勞動法的相關規(guī)定，該辭退行為無效。

　　所謂的末位淘汰制度是指經過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰的一種人事管理方法。該制度最早源于歐美某些學校考試時一種評分體系，不管學生絕對考分的多少，強制性的將一定百分比的人選列為不及格。如規(guī)定一個班級倒數5%的同學即為不及格，即使這最后5%的同學分數均在85分以上，也當屬淘汰即“不及格”之列。末位淘汰制度，從九十年代初被引進到我國企業(yè)時起到目前在許多企事業(yè)單位中大力推行，一直存在爭議。一種觀點認為 “末位淘汰”違反《勞動法》，侵犯了職工勞動權益。我國勞動法第25條四個款項、第26條三個款項詳細規(guī)定了有關解聘企業(yè)職工之規(guī)定 ，但勞動法并沒有規(guī)定用末位淘汰來解聘職工。以“末位淘汰”來替代《勞動法》中規(guī)定的解聘條件是有悖法律精神的。“末位”并不等同于“勞動者不勝任”工作，勞動者處在“末位”的有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如一個勞動者完成了用人單位規(guī)定的勞動定額，但其他人都超額完成，勞動者雖排在末位，但并不屬于“不勝任工作”。第二種觀點認為，“末位淘汰”并不違反法律，相反是企業(yè)引進激勵競爭機制的體現，企業(yè)需要這種理念，該制度應提倡且并不違反《勞動法》。優(yōu)勝劣汰、獎勤罰懶，可以充分調動員工勞動的積極性。通過“末位淘汰”，保持企業(yè)的“活水”狀態(tài)，既可有效地補員，又可發(fā)揮“鲇魚效應”。《勞動法》中“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”企業(yè)可以解聘職工之規(guī)定，實質上就是暗許“末位淘汰”。這種“不能勝任”，只能通過具體的考核制度來確定，只能通過競爭來確定。將末位淘汰的競爭機制引入企業(yè)，正是為了企業(yè)更好的進步和發(fā)展。如果企業(yè)不是借口“末位淘汰”而硬性攤派下崗，而是根據公開、公平和完善的考核制度來淘汰不合格的員工，在操作也沒有采取較高的淘汰率等硬性指標，不能說違法。另根據 《勞動法》第25條第2、第3款規(guī)定：如果勞動者“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的”或“嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”，用人單位亦可以解除勞動合同。

　　筆者傾向于第二種觀點，并認為《勞動法》對“末位淘汰”等具體制度沒規(guī)定（以后也不可能規(guī)定）是法的概括性、穩(wěn)定性、原則性之需要。但企業(yè)在制訂規(guī)章制度時可用“家法”加以完善： 末位淘汰考核標準客觀、公正；懲罰、獎勵兼?zhèn)洌灰岳矸�人、與法不悖；向全體員工公示，注意征求勞動行政部門意見；陽光下操作，不定硬性淘汰指標。這樣的“末位淘汰”制度無可非議。實踐中，

由于該制度在目前尚未形成一個權威的共同的“末位”標準，片面性、隨意性較大，人為因素較多，爭議也較多。筆者拙見，最佳的解決方法還是依合同辦事。勞動者與企業(yè)訂立的勞動合同應盡可能細一些。如果事先雙方約定有“末位淘汰”的終止條款，可依勞動合同辦事。沒有約定的，在本企業(yè)末位淘汰制度不完備的情況下，還是要依照《勞動法》等法律辦事。本案中，無論是根據《勞動法》第26條第2款的規(guī)定，還是依據雙方所簽訂的勞動合同第8條之規(guī)定，企業(yè)都沒有履行相應的手續(xù)。因“勞動者不勝任工作”即不勝任工作處于末位而解除合同，要滿足以下條件：其一，用人單位能證明勞動者不勝任工作；其二，勞動者要經過培訓或調整工作崗位；其三，再次證明勞動者不勝任工作。此外，在程序上，還要依法提前三十日通知勞動者。只有嚴格履行法定條件，勞動合同方能解除。本案法院判決A企業(yè)辭退Z君無效，勞動合同繼續(xù)履行無疑是正確的。

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