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對事業單位《試行辦法》與《聘用合同書》的法律適用問題思考
附：參考補充條款何寧湘
〖導語〗
國家在2002年提出了對全國范圍內的國家事業單位人事制度改革，隨即在2002年7月6日國務院辦公廳發布了 國辦發〔2002〕35號文 《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》。據此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常務會議審議通過了川辦發〔2002)40號《四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事業單位人事制度改革正式開始。
3月24日四川省人事廳公布了《關于印發四川省事業單位〈聘用合同書〉等樣本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府辦公廳轉發省政府辦公廳關于印發四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法的通知(成辦發［2003］43號)， 6月13日成都市教育局《關于轉發〈四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法〉的通知》(成教人［2003］22號)，學校人事制度改革也在今年暑假期間正式實施。
編者對《四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法》以及聘用合同樣本進行了研究，感到：事業單位用人制度改革具體化政策的出臺有它特有的特點，同時基于部門政策上與生俱來的條塊權益分配、以及政策與法律不可調合的特性，必然隨之帶來的無法避免的缺陷、必然存在很多與法律法規沖突、操作性較差等重要方面存在不足，在目前這些問題只有通過在簽訂合同時用補充條款來加以彌補，編者對這些方面初作淺析如下：
〖《試行辦法》與《聘用合同書》的突出特點〗
1、將目前在事業單位中實行的聘用制正式納入合同制，雖然目前政策尚未明確合同的性質與不具有法律性質，必竟引入了規章、政策與有限法律并行調整的機制。
2、行政政策保護向受聘人員作較大傾斜。
3、將合同期限最短限制為3年，有望保證事業單位從業人員的穩定以及受聘人員的利益在相對期限內得到保護。
4、明確了受聘人員在合同解除時可能得到一定的經濟補償。
5、保護了在合同制下研究生、轉業軍人、以及國家調用人員、擔任國家科研項目人員的相對穩定以及相關權益。
6、明確規定了受聘人員在拒聘時，事業單位的行政責任。
7、規定了“內部離崗待退”政策。
8、打破了受聘人員的身份界線與性別界線。
9、規定了受聘人員在享受培訓后的服務年限，以及單位商業秘密保護等方面，部分和相應保護了事業單位為受聘人員支付培訓費用后的權益。
10、《試行辦法》第49條規定突破了《勞動法》及配套法規的相關規定。
〖《試行辦法》與《聘用合同書》存在的問題〗
一、關于是否適用現行法律法規的問題：
1、目前剛推行的事業單位人事制度改革，是離開我國現行法律單獨實施，還是與現行《勞動法》“接軌”，雖然《試行辦法》第一條有“根據 《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》(國辦發〔2002〕35號)和有關法律、法規、規章及政策，結合我省實際，制定本辦法�！钡拿枋觯蛳嚓P文件中沒有載明具體法律，在合同條款中也未得以體現具體適用的法律法規。因此，只能認為《試行辦法》與《聘用合同書》的依據仍為政策，而不適用法律與法規，更不適用《勞動法》以及相關配套法規。從兩個文件的全部規定看，仍是行政起主導，輔之協商、調解與仲裁，而并不適用法律。
這樣就出現了若干突出的問題：將事業單位從業人員與社會各界從業人員在適用《勞動法》方面割裂開；將事業單位中的“工人”與其他行業勞動者割裂開；《勞動法》是我國基本法律，事業單位不適用是不合法的，也是違憲的。事業單位與勞動者均無法律救濟手段可用。
2、《試行辦法》第47條、第48條、第49條載明的“經濟補償”，從條文看，實質上套用了《勞動法》及配套法規的有關規定。只是在第49條上有所突破，但無任何依據。而不知何故依據該《試行辦法》制定的聘用合同書的第十一條第(二)款卻出現了“一定的經濟補償”的模糊規定條款。
3、對于糾紛仲裁方面，合同條款采用了國辦發〔2002〕35號文和川辦發〔2002)40號文兩文的模式，即首先協商，再向上級主管部門申請調解，再向“當地人事仲裁機構”申請仲裁。而無法律適用，即當事人無法律救濟途徑。對于人事仲裁，即無法律依據，也不適用相關法律，如《仲裁法》。其所謂“當地人事爭議仲裁機構”更是與法無據。是否凡事業單位與受聘人員發生糾紛均屬于“人事仲裁”？人事仲裁包括哪些內容？是否具有法律效力？“約束力”是否真實存在？借鑒我國目前對醫療事故鑒定的從原醫療衛生行政機關法定為民間醫學會的制度立法看，人事仲裁機構設在人事行政管理機構的模式，是不能實現與保障公平、公開、公正原則的。
4、對于合同當事人雙方權利義務方面，事業單位責任條款、向個人傾斜的條款較多，規定也較為明確；而維護事業單位合法權益方面的條款少且規定模糊，這不符合合同雙方當事人權利義務的一致性。這樣不利于合同嚴肅與順利全面履行，更不利于部分事業單位，如學校教師隊伍的相對穩定與發展。
二、條款中的具體操作方面的問題：
1、關于合同期限，目前事業單位通常采用短期合同一年一聘，層層負責的方式。而《試行辦法》第21條規定為3年以下，成都市教育局以細則方式規定為最少3年，實際上由于底線太長，從實踐中看，這種期限導致合同履行困難、中途履行不能的可能性較大。
2、關于試用期，《試行辦法》第22條規定“首次參加工作的。試用期為12個月。聘用合同期包括試用期�！�。這樣形成一個事實，合同期為3年，試用期就占了一年，這對勞動者極為不利。在合同履行期內，如果勞動者感到此條款對已不利，大致只能利用《試行辦法》第37條、《聘用合同書》第十條第(六)款“隨時解除合同”，此時對合同雙方的實際利益及預期效益均極為不利。
3、關于合同有效期內，勞動者提出解除合同如何辦理沒有規定；對于事業單位不同意解除未到期合同如何辦理沒有規定；對于個人提出提前解除合同，事業單位不同意，而個人是否向單位支付經濟補償金也未規定。
4、《試行辦法》第七章規定了“未聘人員的管理”，第50條是規定的受聘人員拒聘的情形；第51條規定了受聘人員落聘的情形。但對于實踐中出現較多、矛盾較為突出尖銳，容易引起紛爭的方面，即單位不同意解聘和不同意拒聘的情形卻未作規定。對于事業單位，乃至企業都存在一批掌握業務技術、經營渠道、經營信息的人員，而這部分人員往往是單位花大力氣、支付相當數額財力培訓的人員，一旦流失，不僅會給單位帶來巨大損失，甚至可能導致單位解體。
5、違約金針對哪些方面，約定違約金的原則是什么，依據何在未規定，是否依據《聘用合同書》第十四條第1款，“約定為準”。如果合同雙方約定高額違約金，而個人無法支付的情形如何辦理也未規定。
6、向單位上級主管部門申請調解的原則、程序、期限、方式與內容未作規定。且這種方式屬于純行政方式，當事人地位權利不可能作到公平。
7、向當地人事仲裁機構申請仲裁的依據、性質、原則、組成
、規則、程序、期限、方式與內容、以及法律救濟等重要方面未作規定。這種方式仍屬于純行政方式，當事人地位權利不可能作到公平。
三、其他方面的問題：
1、以行政方式推行《聘用合同書》，據成都市人事局規定，每個教職員工《聘用合同書》文本一式三份，每份人民幣2元，這無疑增加了事業單位或者個人負擔。
2、據成都市人事局規定，每份《聘用合同書》文本合同鑒證費1元，即每人3元。不知人事機構鑒證權何來，收費依據是否經聽證，是否符合國家近期制止行政亂收費的政策。
3、鑒證的效力從何無來。由于《聘用合同書》主要依據是國家職能部門政策，而非法律，合同糾紛發生后并不能提起訴訟，那么鑒證的效力對合同當事人有何法律意義。
4、從政策角度講，國辦發〔2002〕35號文和《試行辦法》第54條并未強制規定合同鑒證，人事行政機關自己作出這樣的規定，卻回避了是否實行自愿原則的重要事項。
〖為彌補《聘用合同書》不足，所擬參考補充條款(一)〗
一、關于合同內中途解除合同的培訓費承擔，對應《試行辦法》第45條：
1、乙方參加研究生(含博士、碩士生、研修班)學習畢業后必須回甲方單位工作服務六年。若服務不滿六年乙方提出調離、自動離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)向甲方支付人民幣貳萬元的違約金。
乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)除支付違約金外，還應承擔帶薪學習一年(或N年)期間內由甲方已支付的全部費用。
乙方服務不滿六年的，應當按每年減扣甲方支付的全部費用的10%向甲方支付。
甲方支付的費用包括：工資收入(含固定工資、活工資及各項津貼)、住房公積金、養老保險費、失業保險費、醫療保險費、以及在本合同期間內其他投保的費用、商業保險費以及各項有關福利待遇費用。
2、乙方參加各類專業技術培訓，必須在甲方單位工作服務三年。若服務不滿六年乙方提出調離、自動離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)應按每次（培訓項目）實際發生的全部費用的三倍支付違約金。
培訓費用包括：培訓費用、出差補助、車船費等因本次培訓發生的全部費用。
二、合同當事人雙方關于違約金及有關費用支付的實現，對應《試行辦法》第58條、《聘用合同書》第十三條第1款：
3、乙方對補充條款第1條、第2條、第5條、第6條應當自覺履行，向甲方支付違約金以及本合同約定應支付的費用。若乙方在違約責任產生后，甲方提出要求乙方履行支付義務的10日內未支付的，甲方有權向人民法院提起訴訟或申請強制執行。
注：甲方向人民法院直接申請強制執行的，《聘用合同書》應進行公證。
4、甲方與乙方因執行本合同發生的糾紛，雙方可以選擇前款規定處理。對于支付經濟補償金、違約金、賠償金、支付費用等給付之訴可直接到向甲方住所地人民法院提起訴訟。
三、保密條款，對應《聘用合同書》第十一條第(三)款：
5、乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)工作崗位與工作性質掌握、知曉和涉及甲方商業秘密，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證在終止、或解除本合同的三年內，不到設有同類崗位、或經營同類業務的用人單位受聘任職，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證不自己經營或從事、包括變相經營或變相從事同類業務。
乙方違反本條約定的，應向甲方支付人民幣_______萬元賠償金。
本條約定不因本合同的解除、終止而失效。
四、經濟補償金，對應《聘用合同書》第十一條：
6、對本合同第十一條補充如下：除本合同有關條款已作約定的外，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)在本合同期內解除本合同而甲方不同意的，應向甲方支付一定的經濟補償金。
7、本合同當事人支付經濟補償金幅度應當一致。經濟補償金的具體支付金額應按《試行辦法》第47條、第48條、第49條規定執行。
五、合同期屆滿受聘人員拒絕續聘的處理，對應《試行辦法》第五章、第七章：
8、下列受聘人員不得拒絕續聘，本合同約定最長服務期限屆滿，或甲方不再續聘的除外：
(1)、甲方出資引進和培訓的人員；
(2)、《試行辦法》第39條第(1)項、第(2)項、第(3)項的人員；
9、本合同履行期屆滿，凡屬于補充條款第8條之列人員拒絕續聘的，甲方有權不辦理人事關系轉移手續。
六、合同中適用仲裁方式的人事糾紛約定，對應《試行辦法》第九章、《聘用合同書》第十三條：
10、本合同履行中發生下列情形的，可向____________人事爭議仲裁機構申請仲裁：
(1)、非工人調令，從事非工人崗位的乙方(編者注：如職員、管理人員、專業技術人員、教師等)與甲方之間因錄用、調動、工資、辭職、辭退發生的人事爭議；
(2)、依照法律、法規、規定應當仲裁的人才流動爭議和其他爭議。
11、本合同履行中發生下列情形的，應依據《勞動法》及配套法規向____________勞動爭議仲裁機構申請仲裁：
(1)、工人調令，或依據合同約定從事工人崗位的乙方(編者注：如工人、勤雜工、臨時工、編制聘用的工人等)與甲方之間發生的勞動爭議；
(2)、實行勞動合同制管理的的乙方與甲方之間發生的勞動爭議；
(3)、依照法律、法規、規定應當由勞動爭議仲裁機構的爭議和其他爭議；
(4)、按照本合同約定，除應申請人事仲裁以外的爭議和其他爭議。
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